Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 3 juni 2009 in de zaak met rekestnummer 200.008.130 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REMKO HEM HOLDING B.V.,
gevestigd te Hem,
VERZOEKSTER,
advocaat: MR. M.A.C. VIJN,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWBEDRIJF SIJM. DE KONING B.V.,
gevestigd te Hem,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOWA BOUWGROEP B.V.,
gevestigd te Hem,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: MR. E.N. LIGTHART, MR. A. GABEL en MR. J.C. MOSSELAN.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster (hierna Remko te noemen) heeft bij op 20 juni 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht
- zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1) Howa Bouwgroep B.V. (hierna Howa te noemen) te bevelen de jaarrekening 2006 van Bouwbedrijf Sijm. De Koning B.V. (hierna SDK te noemen) te herzien met inachtneming van de in het verzoekschrift sub I sub a. tot en met f. opgenomen aanwijzingen,
2) Howa te veroordelen in de kosten van het geding.
1.2 Howa heeft bij op 8 augustus 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Remko niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans haar verzoek af te wijzen, met veroordeling van Remko in de kosten van het geding.
1.3 Th.A.G.M. Janssen RA (hierna de accountant te noemen), werkzaam bij SCAB Accountants & Adviseurs B.V. (hierna SCAB te noemen), de accountant die belast is geweest met het onderzoek van de jaarrekening over het jaar 2006 van Howa als bedoeld in artikel 2:393 lid 3 BW Pro, heeft op 27 augustus 2008, door tussenkomst van zijn advocaat mr. M.J. Maessen en bij memo gedateerd 22 augustus 2008, gebruik gemaakt van de hem geboden mogelijkheid opmerkingen te maken bij het door Remko ingediende verzoekschrift.
1.4 Het verzoek is behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren van de Ondernemings-kamer van 11 september 2008, alwaar de accountant op de voet van artikel 2:450 lid 5 BW Pro is gehoord en alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, wat mr. Vijn betreft aan de hand van een aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotitie en onder overlegging van - op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden - nadere producties.
2. De vaststaande feiten
2.1 Remko heeft bij notariële akte van 2 januari 2007 de aandelen in SDK en in Bouwkundig Ontwerp- en Tekenbureau SDK B.V. (hierna BOT te noemen) overgedragen aan Howa (toen Howa Beheer B.V. geheten) tegen een koopsom van in totaal € 1.000.000, te vermeerderen met 20% van het geconsolideerde resultaat vóór vennootschapsbelasting van Howa over de boekjaren 2007 en 2008. In de akte van aandelenoverdracht (artikel D.2) is onder meer bepaald dat de koopsom is gebaseerd op een gezamenlijk eigen vermogen van SDK en BOT van, volgens de gecontroleerde jaarrekeningen, € 357.000 per 31 december 2006. Een eventueel hoger of lager gezamenlijk eigen vermogen dan € 357.000 per die datum zal (tot een gezamenlijk eigen vermogen van € 400.000) worden verrekend met de koopsom. De grondslagen van de jaarrekeningen 2006 van SDK en BOT zullen "conform" die van de jaarrekeningen 2005 zijn. In artikel D.4 van de akte van aandelenoverdracht is onder meer bepaald dat Remko het recht heeft om controle uit te oefenen op de door Howa vast te stellen jaarrekening van SDK over 2006.
2.2 In het voorjaar van 2007 is door SCAB, de accountant van SDK, een conceptjaarrekening 2006 opgesteld. Het resultaat van SDK was daarin € 229.399 negatief en het eigen vermogen per 31 december 2006 € 134.842. Op verzoek van Howa is daarop, mede in het kader van een due diligence onderzoek, door BDO Accountants en Adviseurs (hierna BDO te noemen) advies uitgebracht over die concept jaarrekening 2006. De beide accountantskantoren hebben vervolgens overleg gevoerd, naar aanleiding waarvan SCAB haar bevindingen heeft neergelegd in een concept memo van 13 juli 2007. Eind augustus 2007 heeft SCAB een "Vergelijking opstelling resultaat BDO versus SCAB" opgesteld "op basis van notitie BDO verkregen op 23 augustus 2007". De opstelling gaat uit van een conceptresultaat 2006 van € 229.399 negatief, "correcties voor jaarrekening" van € 165.911 negatief en een gecorrigeerd resultaat van € 395.310 negatief. De "[c]orrecties voor afrekening verkoop" van BDO bedragen vervolgens in totaal € 127.000 negatief, zodat zij uitkomt op een resultaat van € 522.310 negatief. De desbetreffende correcties van SCAB bedragen € 123.971 (positief), zodat zij uitkomt op een resultaat van € 271.339 negatief.
2.3 Uiteindelijk is de definitieve jaarrekening 2006 op 22 april 2008 vastgesteld en op 23 april 2008 bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Noordwest-Holland gedeponeerd. Op 17 april 2008 heeft de accountant namens SCAB een accountantsverklaring afgegeven.
2.4 Blijkens de vastgestelde jaarrekening 2006 van SDK bedroeg haar resultaat vóór belastingen € 782.460 negatief (2005: € 228.619 negatief) en haar eigen vermogen per 31 december 2006 € 287.406 negatief (per 31 december 2005: € 364.241 positief). Omdat Remko deze uiteindelijk vastgestelde cijfers niet kon begrijpen, heeft zij SDK onderscheidenlijk Howa om toelichting verzocht. Partijen hebben vervolgens over (de inhoud van) diverse posten gecorrespondeerd en Remko is in de gelegenheid gesteld alle stukken ten kantore van de accountant in te zien en nadere vragen te stellen. Verschil van inzicht tussen partijen is blijven bestaan betreffende de balansposten debiteuren, vorderingen op groepsmaatschappijen, het eigen vermogen en de overige schulden en overlopende passiva.
2.5 Op 31 december 2006 behoorde SDK tot de fiscale eenheid - in de zin van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 - van moedermaatschappij Remko. In het bij de jaarrekening 2006 gevoegde accountantsrapport is onder het hoofd "Fiscale positie" onder meer het volgende vermeld:
Alle vorderingen en schulden inzake vennootschapsbelasting van de fiscale eenheid worden verantwoord in de vennootschappelijke balans van [Remko]. De belastingdruk van de vennootschappen van de fiscale eenheid wordt per vennootschap berekend alsof deze zelfstandig belastingplichtig zijn en verrekend via de rekening courant van [Remko]. (…)
Gelet op de omvang van het verlies is voor de belastingvordering een percentage gehanteerd van 15%. De belastingvordering bedraagt € 105.727 en is verrekend in rekening-courant met [Remko].
De totale vordering van SDK op Remko uit hoofde van rekening-courant bedroeg blijkens de jaarrekening per 31 december 2006 € 1.207.990. Daarin is naast het evengenoemde bedrag aan "Toerekening vennootschapsbelasting" voorts begrepen een bedrag van -/- € 3.385 aan "Mutaties".
2.6 Onder de actiefpost "Debiteuren" op de balans per 31 december 2006 van SDK is een "Voorziening dubieuze debiteuren" opgenomen van -/- € 249.408 (2005: nihil). Dit betreft debiteur Kemperstraat ad € 188.728 en overige debiteuren ad € 60.680. De laatstgenoemde post betreft voorzieningen voor Bouwkunstinvestments ad (naar de Ondernemingskamer verstaat:) € 17.250, Hoek ad € 15.000 en Kroon, Miggelbrink, Vlees DuBois en De Vries ad, gezamenlijk en afgerond, € 28.430.
2.7 De balanspost "Overige schulden en overlopende passiva" bedraagt per 31 december 2006 € 481.605. Daarin zijn onder meer begrepen de posten "Te betalen directe bouwkosten" ad € 177.295, "Baren(..)s" ad € 95.014 en "Accountantskosten" ad € 26.500.
2.8 Met betrekking tot de hiervoor genoemde post Barens geldt dat SDK bij arbitraal vonnis van 17 februari 2007 is veroordeeld tot het verrichten van herstelwerkzaamheden bij Barens en de betaling van een borg. Omdat SDK niet erin is geslaagd de herstelwerkzaamheden vóór de vervaldatum van de dwangsom te verrichten, is in augustus 2007 de dwangsom verbeurd en is vervolgens het kort geding tegen de executie daarvan door SDK verloren. Bij vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 4 januari 2008 is dit kort gedingvonnis vernietigd waarbij, naar Remko onweersproken heeft gesteld, Barens in de proceskosten van SDK is veroordeeld. De Raad van Arbitrage heeft zich voor het overige onbevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen. Uiteindelijk is op 31 juli 2008 door SDK met Barens een schikking getroffen en is daartoe een vaststellingsovereenkomst getekend. In een e-mailbericht van 29 augustus 2008 heeft SCAB het door SDK per ultimo 2006 als schuld geboekte bedrag van € 95.014 gespecificeerd als: € 50.565 aan "betaalde boete", € 9.763 aan "gemaakte kosten voor daadwerkelijk herstel wasstraat" en € 34.686 aan "betaalde vergoeding gerechtskosten aan advocaat (…)".
Blijkens het genoemde e-mailbericht zijn de in 2008 nog gemaakte advocaatkosten en de gevolgen van de finale afwikkeling naar aanleiding van de schikking niet in de jaarrekening 2006 opgenomen.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Howa heeft primair betwist dat Remko vanwege het haar in artikel D.4 van de in 2.1 vermelde akte van aandelenoverdracht toegekende controlerecht als belanghebbende in de zin van artikel 2:448 Burgerlijk Pro Wetboek kan worden aangemerkt en gesteld dat zij daarom, en nu zij ook geen aandeelhouder meer is van SDK, niet in haar verzoek kan worden ontvangen. De Ondernemingskamer verwerpt dit verweer van Howa. Naar Remko terecht heeft gesteld, heeft zij als belanghebbende bij de jaarrekening van SDK over het boekjaar 2006 te gelden voor zover de onderhavige vordering zich richt tegen Howa op de grond dat ingevolge artikel D.2 van de evengenoemde akte de daarin voor de aandelen van SDK en BOT overeengekomen koopsom mede afhankelijk is gesteld van (de hoogte van) het gezamenlijk eigen vermogen van SDK en BOT per 31 december 2006 volgens de gecontroleerde jaarrekeningen van die vennootschappen. Dit gezamenlijk eigen vermogen wordt immers (naar de Ondernemingskamer begrijpt) nagenoeg geheel bepaald door (de hoogte van) het eigen vermogen van SDK per de genoemde datum, hetwelk op zijn beurt in beslissende mate wordt bepaald door de overige inhoud van de jaarrekening 2006 van SDK, terwijl Howa, ten slotte, als enig aandeelhouder van SDK beslist over de - wijze van - vaststelling van die jaarrekening van SDK. Remko is derhalve in zoverre bevoegd tot het indienen van het onderhavige verzoek.
3.2 De bezwaren van Remko tegen de jaarrekening van SDK over het boekjaar 2006 betreffen de balansposten (i) de rekening-courant met haar, Remko, (ii) de voorziening dubieuze debiteuren en (iii) een drietal overige schulden. De volgens Remko onjuiste stand van het eigen vermogen van SDK per 31 december 2006 is het rechtstreekse gevolg van de onjuistheid van deze posten.
3.3 Met betrekking tot de sub (i) genoemde post heeft Remko ten eerste gesteld dat de op de balans per 1 januari 2006 opgenomen beginstand van de rekening-courant met Remko ad € 1.063.432 niet juist is omdat deze € 8.065 afwijkt van het in de gedeponeerde jaarrekening 2005 genoemde bedrag van de eindstand per 31 december 2005 ad € 1.055.367. De accountant heeft terzake in zijn memo van 22 augustus 2008 (hierna ook kortweg "memo" te noemen) vermeld dat deze constatering op zich juist is, doch dat het geconstateerde verschil "binnen de mutaties 2006 (is) hersteld" en dat de eindstand van de rekening-courant per 31 december 2006 derhalve (wederom) correct is. De Ondernemingskamer heeft geen reden aan de juistheid van deze verklaring te twijfelen en ook Remko heeft op dit punt geen nadere bezwaren aangevoerd.
3.4 Ten tweede heeft Remko met betrekking tot de rekening-courantpositie van SDK gesteld dat de boeking ten laste van Remko van € 105.727 aan vennootschapsbelasting volstrekt ongebruikelijk is en dat, in plaats daarvan, deze post als vordering op de belastingdienst vanwege compensabel verlies op de balans van SDK dient te worden opgenomen.
3.5 De accountant heeft in zijn memo te dezen verwezen naar de in 2.5 aangehaalde passage van het bij de jaarrekening gevoegde accountantsrapport. Hij heeft verklaard dat, zoals conform RJ 272.801 gebruikelijk is, tijdens het bestaan van de fiscale eenheid vorderingen en schulden uit hoofde van de vennootschapsbelasting worden verantwoord door de moedermaatschappij van de fiscale eenheid (in casu Remko) en dat het aan de dochtermaatschappij (in casu SDK) toerekenbare deel daarvan wordt verwerkt via de rekening-courant tussen beide vennootschappen. Zulks is ook in de onderhavige jaarrekening geschied, waarbij de latente belastingvordering uit hoofde van voorwaartse verliescompensatie is gewaardeerd op 15% van het nominale bedrag van de compensabele verliezen. Volledige waardering tegen de geldende belastingvoet heeft niet plaatsgevonden omdat het niet waarschijnlijk werd geacht dat volledige realisatie van de vordering mogelijk zou zijn. Volgens de accountant dient namelijk het binnen de fiscale eenheid per 31 december 2006 bestaande compensabele verlies in beginsel te worden toegerekend aan de moedermaatschappij, Remko. Activering van de latente belastingvordering op de balans van SDK zou dan ook, aldus de accountant, onjuist zijn, aangezien SDK niet over het compensabele verlies kan beschikken. De Ondernemingskamer verenigt zich met deze zienswijze van de accountant en voegt daaraan toe dat een en ander (mede) het gevolg is van de ultimo 2006 vigerende fiscale wet- en regelgeving betreffende de fiscale eenheid. Het voorgaande houdt in dat, nu het hiervoor genoemde percentage van 15 de Ondernemingskamer niet onredelijk dan wel onaanvaardbaar voorkomt en ook overigens niet is gesteld of gebleken dat het aan Remko in rekening-courant doorbelaste bedrag aan vennootschapsbelasting te hoog of anderszins onjuist zou zijn, de jaarrekening van SDK over 2006 in dit opzicht conform de wettelijke vereisten is opgemaakt.
3.6 Ter zake van de in 3.2 sub (ii) bedoelde voorziening dubieuze debiteuren heeft Remko gesteld dat in het verleden bij SDK nooit een voorziening voor dubieuze debiteuren is getroffen. Zij heeft betwist dat het hier gaat om debiteuren die waarschijnlijk niet meer kunnen worden geïnd. Debiteur Kemperstraat betreft werkzaamheden voor een Vereniging van Eigenaren. Tegen een van de tot de groep Kemperstraat behorende debiteuren is een proefprocedure gevoerd welke door SDK in april 2006 is gewonnen zodat in de jaarrekening 2005 geen voorziening (meer) is opgevoerd. Ten tijde van de terechtzitting in de onderhavige zaak was in het hoger beroep van de proefprocedure Kemperstraat nog geen arrest gewezen. De behandelende advocaat heeft de accountant laten weten dat in de procedure Kemperstraat een voorziening van € 40.000 (uitgaande van een inbaarheid van minimaal 75%) zou kunnen volstaan, aldus - nog steeds - Remko.
3.7 In zijn memo heeft de accountant onder meer het volgende vermeld:
Waardering debiteur Kemper(..)straat
(…)
In de jaarrekening 2006 van [SDK] is de debiteur Kemperstraat gewaardeerd op nihil. Dit houdt in dat ultimo 2006 een voorziening wegens mogelijke oninbaarheid van € 188.728 is gevormd.
Het betreft hier een renovatiewerk uit 1999, welke begin 2001 is afgerond en opgeleverd. De aanneemsom was oorspronkelijk f 1.250.000. Daarnaast is meerwerk verricht, dat afzonderlijk aan de eigenaren is gefactureerd (…). Met name de post meerwerk heeft vanaf het begin discussie opgeleverd en wordt betwist door de opdrachtgevers. (…)
Per 31 december [2003] betreft de vordering € 203.965. Hierop is een voorziening gevormd van € 100.000. (…)
In 2004 is door SDK een juridische procedure gestart. Door de directie (…) en de advocaat wordt de verwachting uitgesproken dat deze zaak positief zal aflopen en ook de overige debiteuren inzake Kemperstraat tot betaling zullen overgaan. Per 31 december [2004] betreft de vordering € 203.965. Hierop is een voorziening gevormd van € 50.000. (…)
Op 12 april 2006 volgt een uitspraak in een door SDK aangespannen zaak tegen een eigenaar. SDK wordt hierbij in het gelijk gesteld. Als gevolg van deze uitspraak spreekt [de bestuurder] zijn verwachting uit dat debiteuren inzake de Kemperstraat over zullen gaan tot betaling. Waarop de getroffen voorziening dubieuze debiteuren in de jaarrekening 2005 volledig vrijvalt. Per 31 december 2005 betreft de vordering € 203.965. (…)
Begin 2007 blijkt bij controle van de jaarrekening 2006 dat in 2006 slechts € 15.191 aan betalingen is ontvangen en dat per saldo nog € 188.774 aan vorderingen openstaat. Met betrekking tot de waardering van deze post is uitgebreid overleg geweest met (…) [Howa] en (…) [Remko]. (…) Tijdens de controle (begin 2007) van de jaarrekening 2006 wordt over deze post informatie gevraagd bij de advocaat en de directie van SDK (…). Inmiddels is hoger beroep aangetekend tegen de uitspraak. (…) Door de advocaat wordt een inschatting gemaakt dat ongeveer 50% zal worden ontvangen. [De bestuurder van Remko] is echter op dat moment nog steeds van mening dat de volledige vordering zal worden ontvangen. In overleg (…) wordt in de concept jaarrekening vooralsnog een voorziening van € 40.000 opgenomen.
Inmiddels blijkt dat ook al diverse bewoners (…) zijn verhuisd (buitenland) waardoor nog meer onzekerheid bestaat over de waardering van deze vordering.
Begin 2008 verzoekt de aandeelhouder [Howa] aan SCAB om de jaarrekening 2007 [bedoeld zal zijn: 2006; Ondernemingskamer] definitief uit te brengen. Naar aanleiding van dit verzoek is door SCAB aanvullend onderzoek gedaan naar de volwaardigheid van deze vordering.
Op 7 april 2008 wordt een schrijven ontvangen vanuit de directie van SDK/HOWA dat zij, na overleg met hun advocaat (…) en hun accountant (BDO), tot de conclusie zijn gekomen dat de vordering als volledig dubieus dient te worden aangemerkt. (…) Na overleg tussen SCAB en BDO op 9 april 2008 is de algemene conclusie dat op dit moment geen inzicht is in de juridische status. Derhalve zou in het kader van voorzichtigheid deze vordering als dubieus moeten worden aangemerkt.
3.8 De Ondernemingskamer overweegt dat in deze het uitgangspunt is dat de ondernemingsleiding bij het bepalen van de omvang van actief- en passiefposten een zekere mate van beoordelingsvrijheid heeft om te komen tot waarderingen die stroken met de maatstaven van Titel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, mits zij daarbij niet de grenzen der redelijkheid en billijkheid overschrijdt. In het onderhavige geval is de ondernemingsleiding van SDK van opvatting dat de vordering Kemperstraat als "uiterst dubieus" dient te worden beschouwd omdat er "[t]ot nog toe (…) geen concrete resultaten (zijn) geboekt welke tot incasso van de vordering(en) zou kunnen leiden" en is zij, in overleg met haar advocaat en accountant, welke laatstgenoemde - naar de Ondernemingskamer begrijpt en zulks in afwijking van eerdere jaren - zelf een onderzoek naar de inbaarheid van de onderhavige vordering heeft gedaan, voorzichtigheidshalve gekomen tot een waardering van die vordering van nihil. Onder deze omstandigheden en mede bezien in het licht van de door de accountant ook ter terechtzitting verstrekte nadere toelichtingen (welke onder meer inhouden dat bij de waardering van deze en andere debiteur(en) geen rekening is gehouden met na de balansdatum opgetreden gebeurtenissen), is de Ondernemingskamer van oordeel dat die waardering door SDK bij de inrichting van haar jaarrekening 2006 aanvaardbaar moet worden geacht, ook al zouden andere waarderingen evenzeer denkbaar en aanvaardbaar zijn geweest. Mitsdien is ook op dit punt geen sprake van een tekortkoming van die jaarrekening. Dat, naar Remko heeft gesteld en de Ondernemingskamer niet bij voorbaat onaannemelijk voorkomt, in zoverre, gelet op de in het verleden terzake gehanteerde waarderingsgrondslagen, sprake is van een wijziging van de bestendige gedragslijn hetgeen de jaarrekening 2006 op dit punt minder goed vergelijkbaar maakt met die van eerdere jaren, doet aan het voorgaande oordeel niet af. Immers, in de onderhavige procedure staat - slechts - de eventuele herinrichting door SDK van haar jaarrekening 2006 ter discussie en niet - ook - de vraag naar de bruikbaarheid van die jaarrekening ten behoeve van de in artikel D.2 van de akte van aandelenoverdracht bedoelde aanpassing van de koopsom.
3.9 De op de balans opgenomen voorziening wegens mogelijke oninbaarheid van overige debiteuren bedraagt € 60.680. Remko heeft in dit verband gesteld dat ingevolge de hiervoor in 2.1 genoemde akte van aandelenoverdracht uitsluitend een voorziening diende te worden gevormd voor een vijftal bij partijen bekend zijnde procedures en dat de onderhavige "overige debiteuren" daar niet onder vallen. Ter zake van de debiteuren Kroon, Miggelbrink en Vlees DuBois ad, gezamenlijk, € 28.430 heeft Remko voorts gesteld dat sprake is van opdrachtgevers die hun slottermijn nog niet hebben betaald vanwege de ondeugdelijke afwikkeling door Howa onderscheidenlijk SDK van hun - betrekkelijk kleine - klachten. Voor een vierde debiteur, De Vries, die door de accountant niet in zijn memo is genoemd doch voor wie in de jaarrekening eveneens een voorziening is getroffen (ad € 5.641) zou volgens Remko hetzelfde gelden. Zij heeft voorts gesteld diverse van deze klachten bij kleine debiteuren te hebben verholpen maar dat dergelijke werkzaamheden haar onlangs door Howa zijn verboden. Volgens Remko is het niet nodig om voor deze vorderingen voorzieningen te treffen althans kan worden volstaan met veel kleinere bedragen.
3.10 Volgens de accountant, in zijn memo, zijn de voorzieningen voor de debiteuren Bouwkunstinvestments en Hoek getroffen in verband met op 15 mei 2007 respectievelijk 22 maart 2007 met betrekking tot hun respectieve vorderingen door SDK verzonden creditnota's voor die bedragen. Ter terechtzitting heeft hij desgevraagd bevestigd dat te dezen geen sprake is van een "dubbeltelling" in die zin dat de afgeboekte bedragen niet ook als overige schulden onder de post "Te betalen directe bouwkosten" zijn opgenomen. Ter zake van de debiteuren Kroon, Miggelbrink en Vlees DuBois heeft de bedrijfsleiding van SDK onderscheidenlijk Howa volgens de accountant verklaard dat zij vermoedelijk oninbaar zijn.
3.11 De Ondernemingskamer overweegt dat met betrekking tot deze vorderingen mutatis mutandis hetzelfde geldt als hiervóór ter zake van de vordering Kemperstraat is overwogen en dat, mede gelet op de toelichtingen van de accountant op deze posten - aan (de juistheid van) welke de Ondernemingskamer geen reden heeft te twijfelen -, de waardering door SDK bij de inrichting van haar jaarrekening 2006 aanvaardbaar moet worden geacht. De stelling van Remko dat, nu aan de debiteuren Bouwkunstinvestments en Hoek creditnota's zijn verzonden, dezen geen debiteuren meer zijn en derhalve ook geen dubieuze debiteuren, gaat eraan voorbij dat creditering eerst in 2007 heeft plaatsgevonden en dat de bewuste vorderingen per 31 december 2006 niet waren voldaan en ook niet anderszins teniet waren gegaan, zodat zij in zoverre op de gebruikelijke wijze in de jaarrekening 2006 dienen te worden verantwoord. Hetgeen Remko terzake overigens nog heeft aangevoerd noopt evenmin tot een ander oordeel.
3.12 De in 3.2 sub (iii) bedoelde overige schulden betreffen onder meer de post "Te betalen directe bouwkosten" welke in de jaarrekening is opgenomen voor € 177.295. Remko heeft hieromtrent gesteld dat deze post is ingevoerd door Howa en dat daarop alle bedragen zijn geboekt welke naar de mening van Howa voor rekening van Remko behoorden te komen, ook indien over (de omvang van) die kosten, zoals de nota inzake "Straatwerk Thoolen", tussen partijen geen overeenstemming bestond. Voor zover Remko aldus heeft bedoeld bezwaren op te werpen tegen het te haren laste brengen van de hier aan de orde zijnde bedragen, geldt dat die bezwaren niet als zodanig in deze procedure (kunnen) voorliggen en dus reeds daarom niet (kunnen) worden gehonoreerd. Voor zover zij haar bezwaren heeft gericht tegen de omvang van de diverse geboekte kosten, geldt dat deze bezwaren niet nader met concrete feiten en bewijsstukken zijn gestaafd. Daartegenover is in het memo van de accountant vermeld dat de post "Te betalen directe bouwkosten" diverse nagekomen kosten van werken uit 2006 betreft en dat de accountant deze kosten in het kader van de controle van de jaarrekening 2006 heeft gecontroleerd, waarbij de omvang van de individuele boekingen steeds beperkt was. Op basis van de uitgevoerde werkzaamheden heeft de accountant geconcludeerd dat deze balanspost correct is opgenomen. Van de discussie omtrent "de verrichte werkzaamheden inzake Thoolen" is hij niet op de hoogte, aldus het memo.
3.13 De Ondernemingskamer heeft geen reden aan (de juistheid van) deze verklaringen van de accountant te twijfelen en is van oordeel dat daarmede voldoende is komen vaststaan dat de onderhavige post betrekking heeft op werkzaamheden welke ten behoeve van SDK zijn verricht en dat de desbetreffende bedragen in zoverre terecht als schulden op haar balans zijn opgenomen. Of deze bedragen vervolgens aan Remko in rekening mogen of dienen te worden gebracht moet hier, zoals is overwogen in 3.12, in het midden blijven, evenals het antwoord op de vraag in hoeverre de jaarrekening op dit punt geschikt is om in de in artikel D.2 van de akte van aandelenoverdracht bedoelde vergelijking te worden betrokken (conform hiervoor in 3.8 is overwogen). Niet is gebleken dat de jaarrekening 2006 van SDK op het punt van de "Te betalen directe bouwkosten" niet een juist inzicht geeft.
3.14 Met betrekking tot de eveneens onder de overige schulden opgenomen post accountantskosten heeft Remko gesteld dat SDK een vaste prijsafspraak met SCAB had voor het opstellen van de jaarrekening en dat de aanvullende werkzaamheden die in het jaar 2008 op verzoek van Howa zijn gedaan "niet meer op de jaarrekening van 2006 kunnen drukken". Het memo van de accountant vermeldt onder meer dat op 6 januari 2004 door SCAB een prijsindicatie inzake de te verrichten accountantscontrole is gegeven van €15.500, dat deze prijsindicatie zag op een normale bedrijfsvoering waarbij de jaarrekening drie maanden na afloop van het boekjaar zou worden afgerond, dat de onderhavige jaarrekening 2006 pas op 17 april 2008 is uitgebracht, zulks mede vanwege door de aandelenoverdracht veroorzaakte onzekerheden in de waardering van diverse jaarrekeningposten en aanvullende controlewerkzaamheden terzake, en dat de uiteindelijke kosten aldus aanzienlijk hoger (€ 26.500) zijn uitgevallen en als passiefpost op de balans zijn opgenomen. Remko heeft niet betwist dat door SCAB in verband met (diverse posten van) de onderhavige jaarrekening meer en andere werkzaamheden zijn verricht dan gebruikelijk. Alsdan kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gezegd dat de accountantskosten ten onrechte als schuld in de jaarrekening 2006 zijn opgenomen, nu deze immers zien op het opstellen van de jaarrekening over, en derhalve mogen worden verantwoord in, dat jaar. Aan de vraag of van deze bedragen vervolgens enig deel aan Howa mag of moet worden doorberekend, zoals Remko lijkt te hebben gesteld, dient hier te worden voorbij gegaan.
3.15 In de jaarrekening is onder de nog te betalen bedragen, ten slotte, inzake Barens een post opgenomen van € 95.014. Omtrent die post staat tussen partijen vast dat SDK bij arbitraal vonnis van 17 februari 2007 is veroordeeld tot het verrichten van herstelwerkzaamheden aan (naar de Onder-nemingskamer begrijpt) de wasstraat van Barens en tot betaling van een borgsom. Vaststaat voorts dat SDK niet erin is geslaagd de herstelwerkzaamheden vóór de vervaldatum van de dwangsom te verrichten, dat in augustus 2007 de dwangsom is verbeurd en dat vervolgens het kort geding tegen de executie daarvan door SDK is verloren. Bij vonnis van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 4 januari 2008 is dit kort gedingvonnis vernietigd waarbij, volgens Remko, Barens in de proceskosten van SDK is veroordeeld. Uiteindelijk is op 31 augustus 2008 met Barens een schikking getroffen en is daartoe een vaststellingsovereenkomst getekend. In een e-mailbericht van 29 augustus 2008 heeft SCAB het bedrag van de opgenomen passiefpost ad € 95.014 gespecificeerd als € 50.565 aan betaalde boete, € 9.763 aan kosten voor daadwerkelijk herstel van de wasstraat en € 34.686 aan "betaalde vergoeding gerechtskosten aan advocaat Heukels". Blijkens het e-mailbericht zijn de in 2008 nog gemaakte advocaatkosten en de gevolgen van de finale afwikkeling naar aanleiding van de schikking niet in de jaarrekening 2006 opgenomen.
3.16 Remko heeft in verband met de post Barens gesteld dat de naar aanleiding van de vernietiging van het kort gedingvonnis aan SDK toegekende proceskostenvergoeding hierop in mindering moet worden gebracht en voorts dat het bij deze post gaat om een schatting van de uitkomst van de procedure, en wel "naar de situatie zoals deze in het voorjaar 2007 kenbaar was voor partijen". Volgens Remko werd op dat moment de kwestie door de advocaat van SDK gewaardeerd op € 25.000. De accountant heeft in zijn memo verklaard niet van de vernietiging van het kort gedingvonnis op de hoogte te zijn gesteld. Howa heeft daaraan toegevoegd dat de stellingen van Remko, nu Remko expliciet akkoord is gegaan met de inhoud van de vaststellingsovereenkomst met Barens, "inmiddels derhalve niet relevant, althans zonder belang" zijn.
3.17 De Ondernemingskamer verwerpt deze stelling van Howa, nu zij miskent dat Remko, zoals is overwogen in 3.1 hiervoor, meer in het algemeen belang heeft bij de (wijze van) vaststelling van de jaarrekening van SDK over 2006, althans van (de hoogte van) het daarin opgenomen eigen vermogen. De Ondernemingskamer overweegt voorts dat kosten dienen te worden toegerekend aan en verantwoord in het jaar waarin zij zijn opgekomen dan wel waarin de werkzaamheden waarop zij zien, zijn verricht. Daarop sluit aan dat op basis van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, hoofdstuk 160, bij het waarderen van activa en passiva in de jaarrekening weliswaar rekening wordt gehouden met gebeurtenissen na balansdatum, maar alleen voor zover deze nadere informatie geven over de feitelijke situatie zoals die op balansdatum bestond. Aldus heeft met betrekking tot de herstelkosten ad € 9.763 te gelden dat deze, nu zij een in 2006 aangenomen dan wel uitgevoerd werk betreffen en er derhalve feitelijk op 31 december 2006 al een contractuele verplichting tot herstel bestond, redelijkerwijze als verplichting in de jaarrekening 2006 konden worden opgenomen, terwijl met betrekking tot de dwangsommen ad € 50.565 geldt, dat zij eerst in 2007 (of 2008) zijn opgekomen dan wel zien op werkzaamheden die in 2007 (of 2008) zijn verricht en als zodanig dus ten onrechte als schuld in de jaarrekening 2006 zijn opgenomen. Ter zake van de advocaatkosten ad € 34.686 geldt mutatis mutandis hetzelfde. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer dient, op basis van de overgelegde stukken, te worden geconcludeerd dat sprake is van in 2007 (onderscheidenlijk 2008) gemaakte dan wel aan 2007 (onderscheidenlijk 2008) toerekenbare kosten zodat de door SDK gekozen verantwoording in het jaar 2006 niet als juist kan worden aanvaard.
3.18 De slotsom is dat de jaarrekening van SDK over 2006 op enkele onderdelen dient te worden gewijzigd op de wijze zoals hierna te vermelden. Anders Remko heeft verzocht zal het daartoe strekkende bevel op de voet van artikel 2:447 lid 1 BW Pro in verbinding met artikel 2:451 lid 1 BW Pro worden uitgesproken tegen SDK.
3.19 Nu de verschenen partijen ieder deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het geding worden geompenseerd, zoals eveneens hierna te vermelden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt Bouwbedrijf Sijm. De Koning B.V. haar jaarrekening van over het boekjaar 2006 binnen drie maanden na heden opnieuw in te (doen) richten en op te (doen) maken overeenkomstig hetgeen daarover is overwogen in rechtsoverweging 3.17, door de bedragen aan dwangsommen en advocaatkosten uit de winst- en verliesrekening over 2006 en de eindbalans van 2006 te (doen) verwijderen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen, aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gewezen door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Faber, raadsheren, drs. Izeboud RA en prof. dr. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Wees en Van Veen LLM, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 3 juni 2009.
coll.: