Uitspraak
arrestnummer:
parketnummer: 23-004792-06
datum uitspraak: 6 juli 2009
TEGENSPRAAK
VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Alkmaar van 16 oktober 2006 in de strafzaak onder parketnummer 14-620151-06 van het openbaar ministerie
tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
adres: [woonplaats].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 16 oktober 2006 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 11 februari 2009 en 22 juni 2009.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding. Van die dagvaarding is een kopie in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.
Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Ter terechtzitting gevoerde verweren
De raadsvrouw heeft ten aanzien van het tenlastegelegde vrijspraak bepleit en heeft daartoe – kort en zakelijk weergegeven – aangevoerd dat:
1. door niet naleving van de verbaliseringsplicht ex art. 152 Sv Pro het verdedigingsbelang is geschonden en derhalve de bevindingen die het resultaat zijn van het technisch onderzoek niet tot het bewijs gebezigd mogen worden;
2. bij de verdachte geen sprake is geweest van bezit in de zin van artikel 240b Sr, en dat hij daar evenmin een gewoonte van heeft gemaakt;
3. evenmin sprake is geweest van opzet, noch voorwaardelijk opzet op het verkrijgen van kinderpornografische afbeeldingen;
4. de van de in de tenlastelegging opgenomen foto’s de leeftijd van de desbetreffende kinderen niet correspondeert met de werkelijke leeftijd, en derhalve geen sprake kan zijn van ´kennelijk een jeugdige die de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt’;
5. een aantal van de tenlastegelegde afbeeldingen niet kinderpornografisch van aard zijn.
Ter toelichting op het voorgaande heeft de raadsvrouw zich op het standpunt gesteld dat door de opsporingsambtenaren in strijd is gehandeld met het bepaalde in artikel 152 van Pro het Wetboek van Strafvordering omdat dat de processen-verbaal die betrekking hebben op de aangetroffen afbeeldingen op de gegevensdragers – die onder de verdachte in beslag zijn genomen – niet ten spoedigste zijn opgemaakt. Op 5 oktober 2004 is bij verdachte huiszoeking gedaan en zijn verschillende gegevensdragers in beslaggenomen. Op dezelfde dag is verdachte gehoord door verbalisant Boutkan, die echter daarvan pas op 20 februari 2006 proces-verbaal opmaakte. Voorts maakte verbalisant Boutkan pas op 3 maart 2006 proces-verbaal op van het op 11 oktober 2004 overdragen door hem van een groot aantal gegevensdragers aan verbalisant Kalter ter fine van het veiligstellen van gegevens. Op 20 en 28 oktober 2004 zijn opsporingshandelingen verricht door bedoelde verbalisant Kalter, waarvan deze pas op 12 mei 2005 proces-verbaal opmaakte. Tenslotte is pas tussen 1 januari en 3 maart 2006 een onderzoek ingesteld naar de aanwezigheid van kinderporno op de gegevensdragers die al op 5 oktober 2004 bij verdachte verdachte inbeslaggenomen waren. Een ander brengt met zich mee dat de gang van zaken tijdens het onderzoek met de daarbij behorende verantwoordelijkheden tussen de verbalisanten onvoldoende transparant en helder is geweest, aldus de raadsvrouw. Het gevolg moet zijn dat de bevindingen van het technisch onderzoek niet tot het bewijs gebezigd mogen worden. Met betrekking tot het vereiste bezit in art. 240b Sv heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de verdachte in het kader van zijn bedrijfsvoering als uitgever van naturistenbladen en als organisator van naturistenreizen diverse nieuwsgroepen op internet heeft bezocht en daarbij afbeeldingen heeft gedownload, deze afbeeldingen heeft bekeken en indien en voorzover deze bruikbaar waren op zijn computer heeft opgeslagen. Voor wat betreft de overige afbeeldingen die op de computer van de verdachte zijn aangetroffen én die tevens voldoen aan de criteria van artikel 240b Sr heeft de raadsvrouw aangevoerd dat deze afbeeldingen niet door de verdachte zijn bewaard maar direct zijn verwijderd. De raadsvrouw stelt zich aldus op het standpunt dat aan het vereiste van ‘opzettelijk in het bezit hebben van kinderporno’ in art. 240b Sr, zoals uitgelegd in de betrekkelijke jurisprudentie, niet is voldaan, zodat de verdachte ten aanzien van het tenlastegelegde vrijgesproken dient te worden. Ten slotte heeft de raadsvrouw zich op het standpunt gesteld dat een aantal afbeeldingen zoals deze zich in het dossier bevinden en die ter terechtzitting aan de verdachte zijn getoond niet als afbeeldingen in de zin van artikel 240b Sr kunnen worden aangemerkt, nu de leeftijd van de betrokken kinderen op die afbeeldingen niet vastgesteld is kunnen worden en voorts maar de vraag is of het wel om kinderporno gaat.
Voorts heeft de raadsvrouw aangevoerd dat in deze zaak sprake is van overschrijding van de redelijke termijn, nu het opsporingsonderzoek anderhalf jaar heeft stilgelegen en het vonnis in eerste aanleg langer dan twee jaar op zich heeft laten wachten sinds het ogenblik dat verdachte met strafrechtelijke vervolging rekening moest houden. Een en ander moet – subsidiair – gevolgen hebben voor de straftoemeting, aldus de raadsvrouw.
Bespreking van de verweren
Schending verbaliseringsplicht ex art. 152 Sv Pro
Artikel 152 Sv Pro. bepaalt dat opsporingsambtenaren ten spoedigste proces-verbaal opmaken van door hen opgespoorde strafbare feiten en dan wel van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden. Het Wetboek van Strafvordering noemt geen termijn binnen welke de betreffende gebeurtenis in het proces-verbaal moet worden gerelateerd. Het hof is het met de raadsvrouw eens dat zowel door verbalisant Boutkan als door verbalisant Kalter niet in overeenstemming met deze bepaling is gehandeld zoals uit het voorgaande is gebleken. In het licht van de waarheidsvinding is het van belang dat opsporingsambtenaren verrichtingen of bevindingen ten spoedigste in een proces-verbaal relateren. Bij gebreke daarvan kunnen onder omstandigheden verdedigingsbelangen worden geschaad. Voor de beantwoording van de vraag, of in het onderhavige geval door het niet tijdig opmaken sprake is geweest van schending van het verdedigingsbelang heeft het hof enerzijds rekening gehouden met de complexiteit van de zaak, waarbij een grootschalig internationaal onderzoek heeft plaatsgevonden naar kinderporno, en anderzijds de gevolgen van de niet-naleving van artikel 152 Sv Pro voor de verdachte. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de verbalisanten die bij het onderhavig onderzoek betrokken zijn geweest – onder wie voormelde Boutkan en Kalter – ter terechtzitting in hoger beroep van 11 januari 2009 uitvoerig zijn gehoord. De raadsvrouw heeft met betrekking tot onderzoekshandelingen die respectievelijk op 20 en 28 oktober 2004 zijn verricht aan verbalisant Kalter gevraagd waarom hij pas op 12 mei 2005 een proces-verbaal heeft opgemaakt. Kalter heeft tijdens die terechtzitting aangegeven dat het onderzoek deel uitmaakte van een groter onderzoek en om die reden veel onderzoekstijd in beslag nam. De raadsvrouw heeft voorts andere verbalisanten gehoord met betrekking tot de door hen verrichtte onderzoekshandelingen. Het hof is dan ook van oordeel dat door het horen van de verbalisanten ter terechtzitting in hoger beroep van 11 januari 2009 de mogelijke schending van het verdedigingsbelang voldoende is gecompenseerd. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de verdediging niet in haar belangen is geschaad en zal op grond van artikel 359a Sv geen rechtsgevolgen verbinden aan de niet-naleving van artikel 152 Sv Pro.
Bewijsoverweging ten aanzien van het ‘opzet’ en het ‘bezit’.
Vast is komen staan, op basis van de eigen verklaringen van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep, dat hij voor zijn bedrijfsvoering in het kader van zijn naturisten tijdschrift en overige activiteiten op dat gebied van zijn nudistisch tijdschrift op internet regelmatig naar naaktfoto´s heeft gezocht. De verdachte heeft daartoe rechtstreeks van internet naaktfoto’s gedownload. Ook heeft hij verschillende nieuwsgroepen bezocht en is lid geworden van tweetal websites, te weten www.[..].com en www.[..].com. Door middel van het bezoeken en downloaden van nieuwsgroepen heeft ook een grote hoeveelheid afbeeldingen op zijn computer gedownload. Dat zijn afbeeldingen van naakte personen en er zit van alles tussen; in voorkomend geval ook (kinder)porno, aldus de verdachte. Voorzover hij kinderporno tegenkwam heeft hij dat ‘weggegooid’, het hof begrijpt ‘gedeleted’ c.q. naar de ‘Prullenbak’ verplaatst, omdat hij totaal niet geïnteresseerd is in kinderporno. Plaatjes van kinderen kunnen daarentegen een grote artistieke waarde hebben vanuit zijn opvattingen als naturist, aldus verdachte. Voorts heeft verdachte doen aanvoeren dat de weggegooide plaatjes voor verdachte ‘onbereikbaar’ waren, nu zij weliswaar nog op de computer aanwezig waren, doch slechts in zogenoemde ‘hidden files’, zijnde voor een normale computergebruiker niet toegankelijke delen van de harde schijf. Het is weliswaar mogelijk voor een gewone computergebruiker om ook die ‘hidden files’ zichtbaar te maken, doch dit kan alleen met speciale software en daarover beschikte verdachte niet. Verdachte heeft in dit verband nog ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij niet over specifieke kennis met betrekking tot computers en computertechniek beschikt. Uit het onderzoek is niet gebleken dat speciale software bij verdachte inbeslag is genomen waarmee ‘hidden files’ toegankelijk, dan wel zichtbaar gemaakt kunnen worden.
Vast is komen te staan dat op gegevensdragers die onder de verdachte in beslag zijn genomen een groot aantal afbeeldingen van naakte kinderen is aangetroffen. De afbeeldingen, welke zijn genummerd van 1 tot en met 35, zijn ter terechtzitting in hoger beroep aan de verdachte en diens raadsvrouw getoond. Het hof heeft uit eigen waarneming kunnen vaststellen dat van de afbeeldingen met de nummers 12, 17, 23, 26, 27, 30, 31 en 33, zoals deze in het strafdossier zijn opgenomen op grond van als algemeen bekend te veronderstellen criteria, aanstonds zonder meer duidelijk is dat het afbeeldingen zijn van kinderen die kennelijk jonger dan achttien jaar zijn en die zijn afgebeeld in een onnatuurlijke pose en in een duidelijk seksueel getinte houding, waarbij de nadruk op de geslachtsdelen ligt . Het hof heeft bij de selectie van voornoemde afbeeldingen met betrekking tot de schatting van de leeftijd van de kinderen een ruime marge aangehouden en heeft aansluiting gezocht bij algemene ervaringsregels. Het door de raadsvrouw gevoerde verweer dat het zeer goed mogelijk is dat de leeftijd van de kinderen op de afbeeldingen beduidend hoger is, dan in de tenlastelegging opgenomen leeftijd wordt verworpen, nu het hof zich hierover een zelfstandig – en andersluidend – oordeel heeft kunnen vormen.
Met betrekking tot het vereiste ‘opzettelijk in het bezit hebben van kinderporno’ stelt het hof voorop dat de verdachte zich tenminste bewust moet zijn geweest dat de inhoud van de afbeeldingen die hij via nieuwsgroepen en onderscheidenlijk via de betaalde websites www.[..].com en www.[..].com heeft gedownload kinderpornografische afbeeldingen zouden kunnen bevatten. Het opzet van de verdachte, al dan niet voorwaarde vorm, dient gericht te zijn op het verkrijgen van kinderpornografie. De vraag of de verdachte bij het downloaden van afbeeldingen van het internet bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard kinderpornografisch materiaal in zijn bezit te krijgen is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. Zo zal bij degene die nietsvermoedend een hyperlink naar een website aanklikt, waarmee hij zich ongewild toegang tot kinderpornografie blijkt te verschaffen, veelal geen sprake zijn van opzet. Dit geldt evenzeer voor degene die ongevraagd met een e-mail met kinderpornografische inhoud wordt geconfronteerd en deze vervolgens meteen wegklikt. Dit komt evenwel anders te liggen op het moment dat de benaming van de desbetreffende website dan wel een nieuwsgroep een indicatie bevat voor de mogelijke aanwezigheid van kinderpornografie. Aanwijzingen dat de verdachte de te betrachten zorgvuldigheid niet, althans onvoldoende in acht heeft genomen, kunnen besloten liggen in de wijze waarop hij materiaal heeft binnen gehaald, bewerkt dan wel heeft opgeslagen. Ook gedragingen waaruit blijkt dat degene die eerder een website met kinderpornografisch materiaal heeft bezocht, en dit hem er niet van heeft weerhouden om die websites nogmaals te bezoeken, kunnen een aanwijzing vormen voor het opzet op het verkrijgen van kinderpornografische bestanden. Ten slotte speelt ook de mate van deskundigheid van degene die afbeeldingen van internet download een rol bij de vraag in hoeverre zorgvuldigheid betracht dient te worden bij het downloaden van die bestanden.
Voor de beantwoording van de vraag of de verdachte bij het downloaden van de bestanden van nieuwsgroepen, danwel websites de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij kinderpornografische bestanden zou kunnen downloaden neemt het hof het volgende in aanmerking. Blijkens het politierapport dat betrekking heeft op het opsporingsonderzoek in onderhavige zaak heeft de verdachte op 29 en 30 mei 2003 tot drie maal toe bedragen van ongeveer €50,- betaald om toegang te krijgen tot de websites www.[..].com en www.[..].com (hierna: [..] en [..]). De verdachte heeft een dag nadat hij lid is geworden van de website [..] zich aangemeld voor de website [..]. Beide websites bevatten een groot aantal kinderpornografische afbeeldingen. De openingspagina van [..] bevat onder meer de volgende omschrijving: ‘[tekst]’. Gelet op het beeldmerk boven aan de afbeeldingen 4 en 5 – zoals in het strafdossier opgenomen – zijn deze afkomstig van lolitaserver.com. Voorts bevat het dossier de afbeeldingen met nummer 21, afkomstig van [..].com en een afbeelding met nummer 12 afkomstig van www.[..].com. In de serie van voornoemde afbeeldingen heeft het hof behoudens de afbeelding met nummer 12 niet kunnen vaststellen dat het gaat om jeugdige personen die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet hebben bereikt. Het hof zal deze afbeeldingen dan verder ook buiten beschouwing laten. Namens de verdachte is aangevoerd dat een nieuwsgroep niet de mogelijkheid biedt een bestand te openen en te bekijken voordat het wordt gedownload, hetgeen zou impliceren dat de verdachte zich er niet bewust van is geweest dat de mogelijkheid bestond dat kinderpornografische afbeeldingen die hij van voornoemde websites heeft gedownload onopgemerkt op zijn computer zouden worden opgeslagen. Ook dit verweer wordt verworpen, nu het hof op grond van het zich in het dossier bevindende stukken heeft kunnen vaststellen dat de verdachte zich in een zeer kort tijdsbestek heeft aangemeld bij een tweetal websites, waarvoor hij aanzienlijke bedragen heeft betaald én als bezoeker van die websites uitdrukkelijk is gewaarschuwd voor de expliciete afbeeldingen van kinderpornografische aard. De verdachte heeft desalniettemin afbeeldingen van voornoemde websites gedownload, die later op de gegevensdragers van de verdachte zijn aangetroffen. Voor de vraag of de verdachte zich bewust is geweest dat die afbeeldingen nadat deze waren gedownload op enig moment op zijn computer zouden worden opgeslagen neemt het hof voorts het volgende in aanmerking. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de scheidslijn tussen kinderpornografische afbeeldingen en naaktfoto’s een grijs gebied is en dat hij zich bewust is van het gevaar dat op nieuwsgroepen veelvuldig afbeeldingen van kinderpornografisch aard worden verspreid, geplaatst en beschikbaar wordt gesteld. Voorts heeft de verdachte verklaard dat er verschil bestaat tussen het raadplegen van bestanden via internet, dan wel nieuwsgroepen, waarbij het onvermijdelijk is dat bestanden worden gedownload. De verdachte wist aldus dat de mogelijkheid bestond dat deze bestanden op enigerlei wijze in zijn computer opgeslagen zouden kunnen worden. Bovendien heeft de verbalisant ter terechtzitting van 11 januari 2009 – ter toelichting van de door hem opgemaakte processen-verbaal – opgemerkt dat de bestanden die afkomstig zijn uit een nieuwsgroep door het programma waarmee de nieuwsgroepen worden benaderd direct worden opgeslagen in een aparte map. Als iemand met een zogeheten ‘browser’ op internet surft, worden bestanden die op de bezochte websites te zien zijn opgeslagen in een daartoe bestemde map met tijdelijke bestanden. De bestanden die door verbalisant Koopman zijn afgedrukt en waarbij de vindplaats in het dossier staat vermeld, waren direct benaderbaar voor de verdachte. Het hof is dan ook van oordeel dat de verdachte doordat hij telkens afbeeldingen van nieuwsgroepen heeft gedownload bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat die afbeeldingen kinderpornografisch materiaal zouden kunnen bevatten en op zijn computer opgeslagen zouden worden, hetgeen is gebeurd. Hier doet verder niet aan af dat de verdachte naar eigen zeggen de bestanden heeft gewist. De verdachte heeft op enig moment de bestanden waar het in de tenlastegelegging om gaat gedownload en daarmee in bezit gehad. Uit de omstandigheid dat (vervolgens) voor de verdachte de mogelijkheid heeft bestaan om die bestanden al dan niet te wissen, blijkt reeds de beschikkingsmacht over die bestanden. Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het tenlastegelegde. Het verweer van de verdachte dat hij geen beschikking heeft gehad over desbetreffende afbeeldingen kan in het licht van het voorgaande dan ook geen doel treffen.
Bewezenverklaarde
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij in de periode van 29 mei 2003 tot en met 5 oktober 2004 in de gemeente Obdam, meermalen een afbeelding bevattende afbeeldingen van een seksuele gedragingen, te weten:
• een foto (nummer 12) van een meisje van ongeveer 11 jaar dat naakt tegen een tafel geleund staat, duidelijk is de vagina van het meisje te zien en;
• een foto (nummer 17) van een meisje van ongeveer 12 jaar dat op een bank zit terwijl een ouder meisje tegen haar aangeleund zit, het oudere meisje heeft een ontbloot bovenlichaam en de ritssluiting van haar broek is los, het 12-jarige meisje maakt aanstalten met een hand in de broek van het oudere meisje te gaan en;
• een foto (nummer 23) van een meisje van ongeveer 12 jaar dat naakt voor de camera poseert waarbij haar borsten en vagina duidelijk in beeld worden gebracht;
• een foto (nummer 26) zijnde een close-up opname van de vagina van een jong meisje van jonger dan 12 jaar en;
• een foto (nummer 27) zijnde een close-up van een penis met erectie van een jongen van ongeveer 4 tot 7 jaar en;
• een foto (nummer 30) van een jongen van ongeveer 14 jaar die naakt en met een erectie poseert met zijn beide handen omhoog en;
• een foto (nummer 31) van een meisje van ongeveer 13 jaar dat naakt onderuit gezakt op een stoel zit terwijl ze met één vinger haar vagina betast en;
• een foto (nummer 33) van een meisje van ongeveer 14 jaar dat naakt op een bed ligt met haar benen iets gespreid waardoor duidelijk haar vagina in beeld is.
bij welke vorenbedoelde afbeeldingen telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken, in zijn bezit heeft gehad..
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De politierechter in de rechtbank Alkmaar heeft de verdachte voor het hem tenlastegelegde veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren. Bij niet-nakoming te vervangen door hechtenis voor de duur van 120 dagen. Voorts heeft de politierechter de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, geheel voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren. Met betrekking tot de voorwerpen (nummers 1, 27, 48, 49, 72, 73, 76, 77 en 78 vermeld op de beslaglijst) heeft de politierechter geoordeeld dat deze aan het verkeer dienen te worden ontrokken, nu een ongecontroleerd bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang en is gebleken dat het bewezenverklaarde met betrekking tot deze voorwerpen is begaan. Ten slotte heeft de politierechter de teruggave van het voorwerp, nummer 75 op de beslaglijst aan de verdachte gelast.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft ten aanzien van de afbeelding met het nummer 25 vrijspraak gevorderd. Voor het overige heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof het tenlastegelegde bewezen zal verklaren en de verdachte zal veroordelen tot een werkstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen vervangende hechtenis. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Ten slotte heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de inbeslaggenomen goederen (nummers 1, 27, 48, 49, 72, 73, 76, 77 en 78 op de beslaglijst) worden onttrokken aan het verkeer, en het inbeslaggenomen voorwerp met nummer 75 op de beslaglijst wordt teruggegeven aan de verdachte.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de afbeeldingen die op zijn computer zijn aangetroffen op grond van zijn levensbeschouwing acceptabele afbeeldingen zijn, nu daarop geen seksuele handelingen tussen volwassenen en kinderen zijn te zien en zij ook overigens niet zijn te kwalificeren als kinderporno en in wezen een onschuldig en in sommige gevallen zelfs een artistiek karakter hebben. Gelet op de bewezenverklaring gaat het hof echter van een ander standpunt uit. Blijkens de Nota naar aanleiding van het Verslag bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 13 november 1995, Stbl. 1995, 575 waarbij artikel 240b Sr is gewijzigd beoogt dat artikel seksueel misbruik van kinderen te bestrijden.
De ratio van artikel 240b Sr is gelegen in de bescherming van kinderen. Niet van belang is de vraag hoe een afbeelding wordt geïnterpreteerd of zou kunnen worden geïnterpreteerd. De wetgever heeft kennelijk, tegen de achtergrond van het te beschermen belang, elke discussie daarover willen voorkomen. Het hof oordeelt op de voet van deze kennelijke bedoeling van de wetgever dat het bezit van afbeeldingen van een seksuele gedraging als bewezenverklaard kan worden gesteld dat deze schadelijk zijn voor de jeugdige, of omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, dan wel vanwege de publicatie ervan. In de kern gaat het dus niet – zoals de verdachte ter terechtzitting heeft betoogd – om de vraag of de afbeeldingen een seksuele prikkeling teweeg kunnen brengen, doch om de bescherming van kinderen in het algemeen tegen seksuele uitbuiting. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het veelvuldig downloaden van afbeeldingen al dan niet uit nieuwsgroepen, waaronder kinderpornografisch materiaal. Het is een algemeen bekend feit dat het in bezit hebben van kinderpornografische afbeeldingen de vervaardiging en verspreiding van dergelijk materiaal in de hand werkt. Door deze gedragingen wordt de lichamelijke integriteit en de persoonlijke levenssfeer van vaak zeer jeugdige personen ernstig aangetast. Het behoeft geen betoog dat de psychische gevolgen voor kinderen die op dergelijke wijze worden geëxploiteerd een zeer lange nasleep zullen hebben.
Bij de strafoplegging heeft het hof ook rekening gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn. Op 5 oktober 2004 heeft in de woning van de verdachte een doorzoeking plaatsgevonden, waarbij meerdere gegevensdragers in beslag zijn genomen. Verdachte moest vanaf die datum rekening houden met strafvervolging. De behandeling van de zaak ter terechtzitting in eerste aanleg en de uitspraak hebben op 16 oktober 2006 plaatsgevonden zijnde iets meer dan twee jaar later. De verdachte heeft op dezelfde dag hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof doet uitspraak op 6 juli 2009, derhalve twee jaar en acht maanden na het instellen van het hoger beroep. Verdachtes recht op behandeling binnen een redelijke termijn, zoals neergelegd in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens, is derhalve geschonden. Het hof acht, gelet op deze omstandigheid alsmede gelet op het feit dat de feiten uit 2003 en 2004 dateren en dat de verdachte niet is eerder is veroordeeld – een voorwaardelijke, in plaats van een onvoorwaardelijke, gevangenisstraf passend en geboden.
De hierna als zodanig te melden inbeslaggenomen voorwerpen, dienen te worden onttrokken aan het verkeer en zijn daarvoor vatbaar aangezien het bewezengeachte met behulp van deze voorwerpen is begaan of voorbereid, terwijl zij van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 36b en 36c en 240b van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezenverklaarde omschreven.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Stelt de proeftijd vast op 2 (twee) jaren.
Onttrekt aan het verkeer de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
- nr. 1: 1.00 STK Harddisk Kleur: grijs
LaCie 11622B serienummer: 797203040187, D-3114
- nr. 27: 1.00 STK DVD -schijf kleur: grijs
Imation 2.6 GB serienr: COJ03110B, D-3152
- nr. 48: 4.00 STK DVD - schijf. kleur: beige
Imation D2.6 GB D-3161-2, 4 x DVD-RAM, back up DVD's
- nr. 49: 4.00 STK DVD - schijf. Kleur: beige
Maxell 5.2 GB D-3161-2, 4 DVD-RAM, back up computer
- nr. 72: 11.00 STK Losse computer onderdelen. kleur: zwart
ZIP DRIVE zip D 3164-1 t/m D 6164-11 zipp drives met back
- nr. 73: 19.00 STK Losse computer onderdelen. kleur: zwart
ZIP DRIVE zip – D3163-1 t/m D 6163-19 back up zipp
- nr. 76: 1.00 STK Harddisk Seagate barracuda
serienr. ST3120022A, harde schijf van D 3111
- nr. 77 1.00 STK Harddisk Quantum fireball
serienr: B49420G3VVH83A, harde schijf van D3
- nr. 78: 1.00 STK Harddisk Quantum fireball
serienr. ML703002V60JB, harde schijf van D2.
Gelast de teruggave aan verdachte van het inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:
- nr. 75: 1.00 STK Harddisk Quantum fireball
serienr. B49150LKQFJVA, harde schijf van 312.
Dit arrest is gewezen door de vierde meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.C.P. Haentjens, mr. P.M. Brilman en mr. J.J. van den Berg, in tegenwoordigheid van mr. A. Sahin, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 6 juli 2009.
De voorzitter en de jongste raadsheer zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.