Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de naamloze vennootschap
ACHMEA SCHADEVERZEKERING N.V.,
(voorheen Centraal Beheer Schadeverzekering N.V.),
gevestigd te Apeldoorn,
2. de stichting
STICHTING INTERNATIONAL DISPENSARY ASSOCIATION,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTEN IN PRINCIPAAL APPEL,
VERWEERSTERS IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. M.R. Oranje te Amsterdam,
t e g e n
de vennootschap naar vreemd recht
ZENIT SPEDITION GMBH & CO KG,
gevestigd te Bergheim-Salzburg, Oostenrijk,
GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. J.W. van Rijswijk, te Amsterdam
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna (ook) Achmea, IDA, IDA cs (Achmea en IDA gezamenlijk) en Zenit genoemd.
Bij dagvaarding van 13 maart 2007 zijn IDA cs in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank te Amsterdam van 15 december 2004 (verder: tussenvonnis I), 8 juni 2005 (verder: tussenvonnis II) en 20 december 2006 (verder: eindvonnis), onder zaak-/rolnummer 208123/HA ZA 002814 gewezen tussen IDA cs als eiseressen en Zenit als gedaagde.
Bij memorie van grieven hebben IDA cs drie grieven voorgesteld, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en alsnog toewijzing van hun vordering.
Daarop heeft Zenit bij memorie geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen. Zij heeft daarbij tevens (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld, waarbij zij drie grieven heeft voorgesteld.
IDA cs hebben vervolgens in het incidenteel appel geantwoord.
Daarna hebben partijen hun zaak doen bepleiten, IDA cs door mr. M. Spanjaart, advocaat te Rotterdam, en Zenit door mr. G. Elenbaas, advocaat te Rotterdam, beiden aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
2. Feiten
De rechtbank heeft in het tussenvonnis I onder 1, a tot en met e, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Tegen deze vaststelling is geen der partijen in hoger beroep opgekomen, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1 Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, het volgende vast.
3.1.1 IDA heeft in juli 1999 aan haar expediteur Prior Heprofor B.V. opdracht gegeven tot het doen vervoeren van een zending van ongeveer 16 ton aan medicijnen van Amsterdam naar Pristina, Kosovo. IDA heeft daarbij aan haar expediteur als instructie meegegeven: route: Italië/Griekenland of via Macedonia. De expediteur heeft vervolgens een transportovereenkomst gesloten met Zenit. Daarbij is geen instructie over de route meegegeven. Zenit heeft de feitelijke uitvoering van het transport uitbesteed aan een Bulgaarse ondervervoerder. De goederen zijn op 21 juli 1999 in Amsterdam in ontvangst genomen en dienden voor 28 juli 1999 in Pristina afgeleverd te worden.
3.1.2 De door de ondervervoerder ingeschakelde chauffeur heeft de goederen willen vervoeren via de kortste route, door Hongarije en (thans) Servië. Aangekomen bij de Hongaars/Joegoslavische grens, bij Horgosz/Subotica, is de lading medicijnen in beslag genomen door de Joegoslavische (Servische) autoriteiten. Van de inbeslagname zijn geen stukken opgemaakt of verstrekt. De zending medicijnen is nooit teruggegeven of teruggevonden.
3.1.3 IDA cs hebben overgelegd een verklaring van haar expediteur ex art. 8:63, tweede lid, BW zodat IDA in rechte kan optreden als ware zij de afzender van de zending medicijnen.
3.1.4 Achmea heeft NLG 100.000,- aan IDA uitgekeerd uit hoofde van schadeverzekering en is aldus tot dat bedrag in de rechten van IDA gesubrogeerd.
3.2 IDA cs hebben in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, Zenit te veroordelen aan hen te betalen de schade, ontstaan door het verdwijnen van de lading, te vermeerderen met rente en kosten. Zij hebben daartoe gesteld dat Zenit op grond van de vervoersovereenkomst in beginsel aansprakelijk is voor alle schade aan de lading en voorts, dat Zenit niet alle van haar te vergen maatregelen heeft genomen om verlies van de lading te voorkomen; Zenit had de zending via een veilige route moeten vervoeren in plaats van door Servië. Zenit heeft dit standpunt bestreden. De rechtbank heeft de vordering afgewezen nadat zij heeft geoordeeld dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam vervoerder in gelijke omstandigheden destijds heeft kunnen kiezen voor de genomen route.
3.3 IDA cs voeren in de toelichting op hun grieven aan dat de rechtbank voor de beoordeling van het geschil de verkeerde norm heeft gehanteerd en zij herhalen dat Zenit niet alle maatregelen heeft genomen om verlies van de lading te voorkomen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.4 Partijen zijn het erover eens dat op de vervoersovereenkomst het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (verder: CMR) van toepassing is. Zenit is dan ook op grond van artikel 17, eerste lid, CMR in beginsel aansprakelijk voor verlies van de lading. Zij wordt, ingevolge lid 2 van dat artikel, van die aansprake-lijkheid slechts ontheven – voor zover van belang - indien dat verlies is veroorzaakt door omstandigheden die zij niet heeft kunnen vermijden en waarvan zij de gevolgen niet heeft kunnen verhinderen. De vervoerder kan zich op die ontheffing uit aansprakelijkheid beroepen, indien hij aantoont dat hij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen. De stellingen van partijen zullen in dit kader worden beoordeeld.
3.5 De rechtbank heeft bij tussenvonnis II een deskundige be-noemd en hem de vraag voorgelegd of een redelijk handelend en redelijk bekwaam vervoerder in gelijke omstandigheden zou hebben gekozen voor een route via de Hongaars/Joegoslavische grens, in het bijzonder via Horgosz/Subotica. De deskundige heeft daarop bevestigend geantwoord en daarbij opgemerkt dat het niet aan de gekozen route is te wijten dat de goederen door de douane in entrepot zijn opgeslagen, niet zijn vrijgegeven en vervolgens verloren zijn gegaan. Hij wijst erop dat destijds voor heel Servië een embargo bestond voor vervoer onder dekking van een TIR-carnet, dat de Bulgaarse vervoerder het TIR-vervoer correct heeft beëindigd en dat deze situatie – het lossen van de goederen in een douane-entrepot op last van de Servische douane-autoriteiten – zich ongeacht aan welke grens heeft kunnen voordoen. IDA cs hebben aangevoerd dat het rapport van de deskundige onbegrijpelijk is omdat deze ervan lijkt uit te gaan dat er door Servië gereden moest worden; volgens haar had een redelijk handelend en redelijk bekwaam vervoerder juist via Macedonië, Albanië of Kroatië moeten rijden. IDA cs miskennen hiermee dat Kosovo destijds geen zelfstandige staatkundige entiteit was, maar een onderdeel van Servië, en daarmee van het toenmalige Joegoslavië, en dat de chauffeur, om zijn bestemming te bereiken, op enig moment een Servische (Joegoslavische) grens had moeten passeren. Uit hun stelling volgt aldus niet dat de redenering van de deskundige niet concludent is.
3.6 De deskundige heeft er voorts terecht op gewezen dat de oorzaak van het verloren gaan van de goederen niet is gelegen in een geweldshandeling. Ook IDA cs gaan ervan uit dat het risico van de route door Servië (hier is bedoeld: zonder Kosovo) niet was gelegen in oorlogshandelingen. Zij heeft er immers op gewezen dat de bombardementen van de NAVO op Servië tot en met juni 1999 hebben plaatsgevonden, en dus ten tijde van het transport al waren beëindigd.
3.7 IDA cs hebben in de toelichting op hun grieven aangevoerd dat Servië (ook hier is bedoeld: zonder Kosovo) in 1999 een chaos was en dat er nauwelijks of geen toezicht was op politie, douane en andere autoriteiten. Ook hier miskennen IDA cs dat Kosovo destijds (nog steeds) een staatkundig onderdeel was van Servië. Juist in Kosovo bestond ten tijde van het transport geen duidelijk overheidsgezag. De chauffeur had, gelet op de bestemming van de goederen, dus geen andere keuze dan een deel van de route te rijden door een gebied zonder normaal werkend staatsgezag. Zenit heeft er dan ook terecht op gewezen dat de opdracht inhield de lading naar een instabiel gebied te vervoeren. Over de situatie in Kosovo ten tijde van het transport hebben IDA cs gesteld dat de NAVO troepen zich daar inmiddels hadden gestationeerd. Zij hebben echter niet aangevoerd dat de situatie in Kosovo daarmee als stabiel moet worden beoordeeld. Integendeel, zij hebben er juist op gewezen dat vanaf juli 1999 vluchtelingen massaal terugkeerden naar Kosovo en dat etnische Albanezen in Kosovo toen begonnen met een etnische zuivering van de Serviërs in Kosovo en met het aanrichten van vernielingen in (Servisch-orthodoxe) kerken.
3.8 Daarnaast hebben IDA cs aangevoerd dat, gelet op de vijandigheden tussen Serviërs en Kosovaren, het risico op inname door de Servische autoriteiten van hulpgoederen met bestemming Kosovo groot was. Deze stelling kan IDA cs echter niet baten. Daar staat immers tegenover dat de veiligheidsituatie in Kosovo evenmin goed te noemen was. Hetzelfde geldt overigens voor de grensgebieden van Macedonië en Albanië, waar vandaan op dat moment groepen vluchtelingen naar Kosovo terugkeerden. Voor de volledigheid zij nog gemeld dat Kroatië en Kosovo niet aan elkaar grenzen, zodat een route via Kroatië geen veilig en verkieslijk alternatief bood. Het voert te ver om, zoals in de stellingen van IDA cs besloten ligt, van Zenit en/of haar chauffeur te vergen de verschillende veiligheidsrisico’s tegen elkaar af te wegen en vervolgens tot de keuze te komen als door IDA cs voorgestaan. Ook als de chauffeur via Macedonië of Albanië was gereden, staat geenszins vast dat de goederen ongehavend hun bestemming hadden bereikt. In Kosovo en in de grensgebieden bestond immers ofwel geen overheidsgezag, wat in het algemeen risico’s bij het transport van waardevolle goederen oplevert, ofwel er bestond gezag van de Servische (Joegoslavische) autoriteiten, zodat het risico vergelijkbaar zou zijn met dat bij de door de chauffeur gekozen route.
3.9 Dat ook IDA ervan uitging dat een afweging zoals hierboven bedoeld niet van de vervoerder gevergd kon worden, blijkt uit het feit dat zij haar expediteur heeft voorzien van een concrete instructie over de route. Een nadere instructie van de opdrachtgever ligt in dit geval ook voor de hand. Het gaat immers om vervoer van hulpgoederen naar een gebied waarin zich recent oorlogsgeweld heeft voorgedaan en waarin nog niet een duidelijk (nieuw) staatsgezag is gevestigd. Bij een dergelijk transport zijn de omstandigheden dermate uitzonderlijk dat juist van de opdrachtgever een meer dan normale zorgvuldigheid bij het verlenen van de opdracht kan worden gevergd.
IDA cs hebben overigens niet gesteld dat het aan Zenit is te wijten dat de instructie die IDA aan de expediteur had gegeven, Zenit niet heeft bereikt.
3.10 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Zenit geen verwijt treft ten aanzien van de gemaakte routekeuze. IDA cs hebben ook nog aangevoerd dat Zenit na de inbeslagname niet alle van haar te vergen maatregelen heeft genomen. In eerste aanleg hebben zij hun eigen handelen na de inbeslagname, en dat van IDA’s expediteur, uitgebreid toegelicht. Zij hebben daarbij een groot aantal producties overgelegd (onder 10 bij repliek). In één van die producties, een faxbericht van 9 augustus 1999 van de expediteur aan IDA, is te lezen: ‘As discussed I enclose the paperwork which we have received from the Bulgarian transport company. As you can see they are doing al they can to ensure release of the goods from the customs.’ Bij deze brief is gevoegd correspondentie tussen bedoeld transportbedrijf en de Servische douane. Gelet op deze producties, had het op de weg van IDA cs gelegen om hun verwijt aan Zenit nader toe te lichten. Nu zij dat niet hebben gedaan, dient ervan te worden uitgegaan dat Zenit, en de Bulgaarse ondervervoerder waarvoor zij dient in te staan, wel alle van hen te vergen maatregelen hebben genomen om de lading weer vrij te krijgen.
3.11 Dat brengt mee dat de grieven falen. Gelet op het voorgaande kan immers worden vastgesteld dat Zenit alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om verlies van de lading te voorkomen.
3.12 Aan het bewijsaanbod van IDA cs moet worden voorbijgegaan, nu dit niet betrokken is op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere oordelen zouden kunnen leiden.
3.13 Zenit heeft, voor het geval de grieven van IDA cs slagen, incidenteel appel ingesteld. Gelet op het voorgaande wordt aan de behandeling van dat incidenteel appel niet toegekomen.
4. Slotsom en kosten
4.1 De grieven in het principaal appel falen. Daarom wordt aan behandeling van het incidenteel appel niet toegekomen. Het bestreden vonnis zal dan ook worden bekrachtigd en IDA cs zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt IDA cs, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Zenit tot op heden begroot op € 300,- wegens verschotten en € 5.193,- wegens salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, W.H.F.M. Cortenraad en M.P. van Achterberg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 mei 2009.