Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
BESCHIKKING van 11 augustus 2009 in de zaak met landelijk zaaknummer 200.023.959/01 van:
[…],
wonende te […],
APPELLANT,
advocaat: mr. J.M. Wigman te Den Haag,
t e g e n
[…],
wonende te […],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. K. van Bijsterveld te Hilversum.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de vader en de moeder genoemd.
1.2. De vader is op 2 februari 2009 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 14 januari 2009 van de rechtbank te Amsterdam, met kenmerk 394182/FA RK 08-2217.
1.3. De moeder heeft op 26 maart 2009 een verweerschrift ingediend.
1.4. De vader heeft op 18 mei 2009 een reactie op het verweerschrift van de moeder, alsmede nadere stukken ingediend.
1.5. De zaak is op 28 mei 2009 ter terechtzitting behandeld.
1.6. Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat.
2. De feiten
2.1. Partijen zijn [in] 1993 buiten gemeenschap van goederen gehuwd. Hun huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 20 juni 2001 in de registers van de burgerlijke stand. Uit de voorhuwelijkse en huwelijkse relatie zijn geboren [kind A] [in] 1983, […] (hierna: [kind B]) [in] 1994 en […] (hierna: [kind C]) [in] 1996 (hierna ook: de kinderen).
2.2. Bij de echtscheidingsbeschikking, is overeenkomstig een door partijen in maart 2001 ondertekend echtscheidingsconvenant, een door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bepaald van f 400,- per kind per maand, na indexering thans € 222,96 per kind per maand.
2.3. Ten aanzien van de vader is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1963. Hij leeft samen met zijn partner, die in haar eigen levensonderhoud voorziet.
Het hof heeft, voorzover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
Hij drijft sinds 1998 een onderneming, [naam onderneming A]. Het resultaat bedroeg in 2006, 2007, 2008 en het eerste kwartaal 2009 respectievelijk € 12.358,- positief, € 2.264,- negatief, € 12.425,- positief en € 83,- positief.
Sinds 2007 drijft hij tevens de onderneming [naam onderneming B] Het resultaat bedroeg in 2007, 2008 en het eerste kwartaal van 2009 respectievelijk € 7.469,- negatief, € 28.583,- negatief en € 1.033,- negatief.
In verband met de hypothecaire lening gevestigd op de door hen bewoonde woning betalen de vader en zijn partner
€ 1.040,- per maand aan rente. Aan premie voor de levensverzekering die verband houdt met de hypothecaire lening, betalen zij € 27,- per maand. Zij hebben de gebruikelijke andere eigenaars- en woonlasten. De WOZ-waarde is vastgesteld op
€ 273.000,-
Hij betaalt € 140,- per maand aan premie voor een zorgverzekering. Hij ontvangt € 49,- per maand aan zorgtoeslag.
Hij heeft kosten terzake de omgangsregeling.
Hij heeft diverse schulden.
2.4. Ten aanzien van de moeder is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1958. Zij is gehuwd en vormt samen met haar echtgenoot en [kind B] en [kind C] een gezin.
3. Het geschil in hoger beroep
3.1. Bij de bestreden beschikking is de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn inleidend verzoek de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind B] en [kind C], met wijziging van de echtscheidingsbeschikking in zoverre, met ingang van 1 februari 2008, althans met ingang van 25 maart 2008 op nihil te stellen, althans op een zodanig bedrag als de rechtbank juist zal achten.
3.2. De vader verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, zijn inleidend verzoek alsnog toe te wijzen.
3.3. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen, dan wel het door hem verzochte alsnog af te wijzen.
4. Beoordeling van het hoger beroep
4.1. Partijen zijn verdeeld over de vraag of er grond bestaat voor wijziging van de door hen in het echtscheidingsconvenant overeengekomen en bij echtscheidingsbeschikking vastgestelde onderhoudsbijdrage ten behoeve van [kind B] en [kind C]. De vader stelt dat partijen destijds een bijdrage zijn overeengekomen die, zonder dat zij zich daarvan bewust waren, niet in overeenstemming was met de wettelijke maatstaven. Voorts stelt hij dat er sindsdien sprake is van een wijziging van omstandigheden. De moeder heeft een en ander betwist.
4.2.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de jaarcijfers 1999 en 2000 van de onderneming van de vader ten tijde van de vaststelling van de bijdrage niet voorhanden waren. Niettemin heeft de vader erkend dat partijen de beschikking hadden over de jaarcijfers 1998. Gelet op het resultaat in 1998 van € 24.495,- negatief, alsmede de omstandigheid dat partijen destijds zijn bijgestaan door advocaten, is naar het oordeel van het hof voldoende komen vast te staan dat partijen met de door hen overeengekomen bijdrage welbewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Dat de vader de bijdrage kon voldoen door in te teren op zijn vermogen, doet daaraan niet af. Dit brengt met zich dat beoordeeld dient te worden of na het tot stand komen van het echtscheidingsconvenant een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de moeder, in het licht van alle omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van het convenant niet mag verwachten.
Naar het oordeel van het hof is van een dergelijke wijziging sprake. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is op grond van de stukken voldoende komen vast te staan dat de vader zijn vermogen van tenminste f 650.000,-, waarover hij ten tijde van het opmaken van het echtscheidingsconvenant beschikte, volledig heeft aangewend voor zijn onderneming, zijn levensonderhoud en voor zijn onderhoudsverplichting jegens de kinderen.
4.2.2. De behoefte van de moeder aan de bij de echtscheidingsbeschikking vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind B] en [kind C] wordt niet betwist en staat derhalve vast. Het hof zal dan ook uitsluitend de draagkracht van de vader opnieuw beoordelen.
4.2.3. Bij de bepaling van de draagkracht van de vader wordt het gemiddelde resultaat van de onderneming [naam onderneming A] in de jaren 2006, 2007 en 2008 in aanmerking genomen. De moeder heeft weliswaar aangevoerd dat zij niet akkoord gaat met de in de jaarstukken vermelde cijfers, doch heeft nagelaten haar bezwaren op enige wijze nader te onderbouwen, hetgeen op haar weg had gelegen, zodat het hof aan dat betoog voorbij zal gaan. Geen rekening wordt gehouden met de door de vader opgevoerde verliezen van zijn onderneming [naam onderneming B] De omstandigheid dat de vader deze verliesgevende onderneming ondanks zijn onderhoudsplicht is gestart, in plaats van zich in te spannen op andere wijze inkomsten te verwerven, dient voor zijn rekening en risico te komen en mag niet ten koste gaan van zijn onderhoudsverplichting jegens de kinderen.
Het hof zal uitgaan van de feitelijke situatie. Op basis daarvan en het vorenstaande, nog daargelaten de aanzienlijke schuldenlast van de vader die op grond van de (jaar)stukken genoegzaam is komen vast te staan, ontbreekt bij de vader de draagkracht een onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen te voldoen. Dit laat onverlet dat op hem de uit de wet voortvloeiende verplichting rust bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen en dat van hem kan worden gevergd dat hij zich zal inspannen binnen afzienbare tijd een hoger inkomen te genereren, zonodig in loondienst. Anders dan de moeder, ziet het hof geen aanleiding reeds op voorhand rekening te houden met een fictief inkomen dat de vader in loondienst zou kunnen genereren. Anders dan de vader is het hof van oordeel dat hij wanneer hij zich daartoe voldoende inspant binnen afzienbare tijd geacht kan worden inkomsten tenminste gelijk aan het minimumloon te generen, althans hogere inkomsten dan zijn werkzaamheden hem thans opleveren.
Het vorenstaande leidt ertoe dat de onderhoudsbijdrage ten behoeve van [kind B] en [kind C] op nihil zal worden gesteld.
4.3. Uit de stukken is gebleken dat de vader tot september 2008 een bijdrage ten behoeve van [kind B] en [kind C] heeft voldaan. Nu de behoefte van de moeder aan deze bijdrage niet ter discussie staat en een dergelijke bijdrage van maand tot maand pleegt te worden verbruikt, zal het hof de ingangsdatum van de verzochte nihilstelling bepalen op 1 oktober 2008.
4.4. Dit leidt tot de volgende beslissing.
5. Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
stelt, met wijziging van de beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 20 juni 2001, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind B] en [kind C], met ingang van 1 oktober 2008 op nihil;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.G. Kemmers, M. Wigleven en J.E. Geuzinge in tegenwoordigheid van
mr. B.J. Voerman als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2009.