Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer 200.025.020
(zaaknummer rechtbank 599542 UV EXPL 08-391)
arrest van de vijfde civiele kamer van 30 juni 2009
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. drs. I.M.C.A. Reiders Folmer,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Asito Hilversum B.V.,
gevestigd te Almelo,
mr. F.A.M. Knüppe,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Anfa Service B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
advocaat mr. A.E. Diepersloot.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 22 december 2008 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerden (hierna ook te noemen: Asito en Anfa) als gedaagden in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 16 januari 2009, gevolgd door een herstelexploot van 5 februari 2009, Asito en Anfa aangezegd van dat vonnis van 22 december 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Asito en Anfa voor dit hof. Daarbij heeft hij, onder aanvoering van één grief tegen het bestreden vonnis, gevorderd dat het hof bij wijze van voorlopige voorziening in spoedappel, (bedoeld zal zijn:) het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw recht doende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, geïntimeerden hoofdelijk zal veroordelen, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van:
a. € 27.200,- bij wijze van voorschot ter zake het verlies van verdienvermogen;
b. € 25.000,- bij wijze van voorschot ter zake van het smartengeld;
c. € 10.000,- bij wijze van voorschot ter zake van medische kosten;
d. € 5.500,- bij wijze van voorschot ter zake de buitengerechtelijke incassokosten;
e. de wettelijke rente over de sub a tot en met d bedoelde bedragen vanaf de dag van opeisbaarheid van het desbetreffende bedrag, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan die van volledige betaling;
f. de kosten van dit geding.
2.2 Bij (afzonderlijke) memories van antwoord hebben Asito en Anfa de grief bestreden en hebben zij bewijs aangeboden. Anfa heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. Asito heeft geconcludeerd dat het hof de vordering van [appellant] in hoger beroep zal afwijzen, het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
2.3 Ter zitting van 15 mei 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. E.M.P. Ramboer, advocaat te Utrecht, Asito door mr. C.R.J. van Assen, advocaat te Enschede, en Anfa door mr. A.E. Diepersloot, advocaat te Utrecht. Partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Ramboer voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan Asito, Anfa en het hof als productie 14 zes facturen gezonden.
Het hof heeft, met partijen, geconstateerd dat de door mr. Ramboer als productie 14 in het geding gebrachte facturen kort en eenvoudig te doorgronden zijn. Mrs. Van Assen en Diepersloot hebben verklaard tegen het in het geding brengen van die productie geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan [appellant] akte heeft verleend van het in het geding brengen daarvan.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 22 december 2008 onder rechtsoverweging 1 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In deze zaak gaat het om het volgende.
Anfa en [appellant] hebben een uitzendovereenkomst gesloten. Op 12 juni 2007 is [appellant] door Anfa uitgeleend aan Asito. [appellant] moest die dag in opdracht van Asito schoonmaakwerkzaamheden verrichten op het terrein van Nike in Hilversum. Deze werkzaamheden waren nieuw voor [appellant] en bestonden uit het verzamelen van afval samen met een werknemer van Asito genaamd [A] (hierna te noemen: [A]). [A] diende [appellant] in te werken. Bij het verzamelen van afval is gebruik gemaakt van een zogenaamde still met daaraan gekoppeld een aantal containers waarin het afval gedeponeerd diende te worden. [A] bestuurde deze still en had daarvoor de benodigde diploma’s. Bij het terugbrengen van de lege containers is [appellant] vanaf het distributiecentrum achterop de still gaan zitten. Op de afrit naar beneden, richting parkeergarage, is de eerste container achter de still gaan schuiven en kantelen waardoor het been van [appellant] is komen klem te zitten. [appellant] is met een ambulance naar het ziekenhuis overgebracht. Hij heeft na het ongeval twee operaties aan zijn enkel ondergaan.
4.2 Aan de still hing een map met daarin Nederlands- en Engelstalige veiligheidsinstructies, waarin stond vermeld dat het meerijden op de still als passagier was verboden.
4.3 Op 10 augustus 2007 heeft de arbeidsinspectie een zogenaamd ongevallenboeterapport opgesteld. In dit rapport wordt Asito als overtreder van artikel 7.17 lid 2 van het Arbeidsomstandighedenbesluit aangemerkt.
4.4 De bevindingen van het ongevallenboeterapport luiden als volgt:
“Uit onderzoek en uit verklaringen is mij het volgende gebleken. Het ongeval heeft als volgt plaatsgevonden. Tijdens het uitvoeren van werkzaamheden was een door ASITO ingeleende uitzendkracht ernstig gewond geraakt toen hij, meerijdend op de Still, met zijn rechter onderbeen bekneld raakte russen de Still en de kantelende container daarachter. De bestuurder van de Still was een vaste kracht van ASITO die geïnstrueerd was omtrent het rijden met de Still en het verbod op het laten meerijden. Desondanks liet hij toe dat de uitzendkracht achter op de Still met hem meereed. Deze Still, zijnde een mobiel arbeidsmiddel met eigen aandrijving, was niet voorzien van een voor een passagier ingerichte veilige zitplaats, zodat sprake was van een overtreding van artikel 7.17c lid 2 van het Arbeidsomstandighedenbesluit, zijnde een beboetbaar feit als bedoeld in artikel 9.9c, eerste lid onder g van datzelfde Besluit.”
4.5 Asito heeft geen bezwaar ingediend tegen de boetebeschikking, zodat deze onherroepelijk is geworden.
4.6 In eerste aanleg heeft [appellant] gesteld dat Anfa op grond van artikel 7:658 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) en Asito op grond van artikel 7:658 lid 4 BW Pro aansprakelijk is voor de door hem ten gevolge van het ongeval geleden materiële en immateriële schade. [appellant] heeft een voorschot op de schadevergoeding gevorderd van in totaal € 64.700,- (€ 27.200,- aan verlies aan verdienvermogen, € 10.000,- aan smartengeld, € 25.000,- aan medische kosten en € 5.500,- aan buitengerechtelijke incassokosten), zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- voor elke dag of deel daarvan dat Asito en Anfa niet voldoen aan de veroordeling, te vermeerderen met de wettelijke rente over de eerste vier bedragen vanaf de opeisbaarheid van de desbetreffende bedragen, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan die van volledige betaling en met de proceskosten.
4.7 De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen omdat Anfa volgens de kantonrechter deze vordering gemotiveerd heeft weersproken door te stellen dat op 12 juni 2007 geen sprake is geweest van een arbeidsongeval maar van een opzettelijk door [appellant] opgelopen verwonding aan zijn (reeds eerder gekwetste) linkerenkel.
4.8 Tegen deze overweging richt zich de grief van [appellant].
Spoedeisend belang
4.9 Deze procedure betreft een geldvordering in kort geding. In geval van een geldvordering in kort geding geldt een verzwaarde motiveringsplicht ten aanzien van het spoedeisend belang. Voor de beantwoording van de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding, zal de rechter niet alleen moeten onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl hij bij de afweging van de belangen van de partijen mede het restitutierisico zal moeten betrekken. Bij de toetsing in hoger beroep dient het hof - desnoods ambtshalve - te onderzoeken of de (oorspronkelijke) eiser in hoger beroep (nog) voldoende spoedeisend belang bij zijn vordering heeft.
4.10 [appellant] heeft gesteld dat hij sinds het ongeval geen inkomsten meer geniet. Volgens [appellant] kon hij in verband met het letsel aan zijn enkel geen (andere) werkzaamheden verrichten en kwam hij niet in aanmerking voor een uitkering omdat hij illegaal in Nederland verblijft.
4.11 Asito en Anfa hebben ten verwere gesteld dat [appellant] reeds € 5.000,- van Asito heeft ontvangen en dat hij daarnaast inkomsten geniet uit de handel in telefoonkaarten.
4.12 Asito en Anfa hebben niet betwist dat [appellant] sinds het ongeval van 12 juni 2007 geen inkomsten meer heeft uit schoonmaakwerkzaamheden. Weliswaar heeft Messouadi niet betwist dat hij reeds een voorschot van € 5.000,- van Asito heeft ontvangen en is ter zitting niet (langer) gemotiveerd weersproken dat hij inkomsten geniet uit de handel in telefoonkaarten, maar Asito en Anfa hebben niet aannemelijk gemaakt dat deze inkomsten voldoende zijn om langere tijd in het levensonderhoud te kunnen voorzien. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] dan ook voldoende aannemelijk gemaakt dat hij een spoedeisend belang heeft bij zijn vordering tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding voor het verlies van verdienvermogen.
4.13 [appellant] heeft echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij ook een voldoende spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde voorschotten op de vergoeding van de medische kosten, op het smartengeld en op de vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. [appellant] heeft geen specificatie van verrichte werkzaamheden of facturen overgelegd waaruit blijkt dat hij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Uit de door [appellant] overgelegde facturen van het ziekenhuis blijkt voorts niet dat hij deze thans dient te voldoen. Evenmin is voorshands aannemelijk dat aanmaningen zijn gestuurd dan wel dat beslaglegging dreigt. Voorts heeft [appellant] zijn stelling dat hij de facturen eerst dient te betalen alvorens hij een volgende, noodzakelijke operatie kan ondergaan, in het geheel niet onderbouwd. Uit de door [appellant] in het geding gebrachte medische stukken blijkt dat in ieder geval niet. Datzelfde geldt voor zijn stelling dat hij wegens het gebrek aan financiële middelen de benodigde fysiotherapeutische behandelingen niet kan ondergaan. [appellant] heeft – tegenover de gemotiveerde betwisting door Asito en Anfa – bovendien niet aannemelijk gemaakt dat hij in een zodanige financiële noodsituatie verkeert dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de inmiddels aanhangige bodemprocedure afwacht. De door [appellant] gevorderde voorschotten op de vergoeding van de medische kosten, op het smartengeld en op de vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten dienen dan ook bij gebreke van een voldoende spoedeisend belang daarbij te worden afgewezen.
Aannemelijkheid vordering
4.14 Ter beantwoording van de vraag of het aannemelijk is dat het door [appellant] gevorderde voorschot op de schadevergoeding wegens het verlies aan verdienvermogen in de bodemprocedure zal worden toegewezen dient eerst te worden beoordeeld of aannemelijk is dat Asito en Anfa op de voet van art. 7:658 lid 4 respectievelijk Pro lid 1 BW aansprakelijk zijn. Als uitgangspunt geldt dat artikel 7:658 BW Pro niet beoogt een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming tegen gevaar. De werkgever dient die maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Wat van de werkgever in redelijkheid mag worden verwacht, hangt af van de omstandigheden van het geval.
4.15 Asito en Anfa hebben de door [appellant] gestelde toedracht van het ongeval niet bestreden. Evenmin hebben zij bestreden dat het ongeval in de uitoefening van de werkzaamheden van [appellant] is gebeurd. Uitgangspunt is daarom dat Asito op grond van 7:658 lid 4 BW en Anfa op grond van 7:658 lid 1 BW aansprakelijk is voor de als gevolg van het ongeval geleden schade tenzij zij stellen en zo nodig bewijzen dat zij aan hun zorgverplichting hebben voldaan dan wel dat het ongeval is ontstaan door opzet of bewuste roekeloosheid van [appellant].
Opzet of bewuste roekeloosheid
4.16 Asito en Anfa hebben gesteld dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van [appellant], aangezien [appellant] het ongeval in scène heeft gezet. Volgens Asito en Anfa had [appellant] voor het ongeval al letsel aan zijn linkerbeen opgelopen, maar kon hij de kosten van de medische behandeling(en) van dit letsel niet betalen. Door een ongeval tijdens werktijd te laten plaatsvinden, zou de werkgever de kosten dienen te vergoeden, aldus Asito en Anfa.
4.17 Het hof overweegt dat van opzet of bewuste roekeloosheid eerst sprake is als de werknemer zich bij zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging van roekeloos karakter daarvan bewust is geweest. Naar het oordeel van het hof hebben Anfa en Asito voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit het geval is. Zij stellen dat de directeur van Anfa, [directeur], door zijn broer ervan op de hoogte is gesteld dat [appellant] op de dag voor het ongeval met zijn – eveneens voor Asito werkzame – oom [oom] heeft gesproken over het bewust vallen bij de uitoefening van zijn werkzaamheden op 12 juni 2007. Die broer zou dat hebben gehoord van een ex-werknemer van Anfa. Asito en Anfa hebben hun – door [appellant] betwiste – stellingen niet nader onderbouwd met (schriftelijke) verklaringen. In het ongevallenboeterapport van de arbeidsinspectie zijn evenmin aanknopingspunten te vinden voor hun stelling dat [appellant] bewust het ongeval heeft veroorzaakt, zodat het hof deze stelling passeert.
Zorgplicht
4.18 Asito en Anfa hebben subsidiair gesteld dat zij aan hun zorgplicht hebben voldaan.
De zorgplicht van de werkgever heeft betrekking op de inrichting en het onderhoud van de lokalen, de werktuigen en de gereedschappen waarin of waarmee hij arbeid doet verrichten. Bovendien betreft de zorgplicht ook de instructie die de werkgever aan de werknemer dient te geven bij de gebruikmaking van lokalen, werktuigen en gereedschappen. Onder de zorgplicht wordt mede verstaan de verplichtingen die de werkgever heeft krachtens de Arbeidsomstandighedenwet en andere publiekrechtelijke regelingen ter zake van arbeidsomstandigheden. Is een dergelijke norm geschonden dan is de werkgever in beginsel aansprakelijk voor de schade die de werknemer lijdt doordat zich een ongeval voltrekt dat de geschonden norm tracht te voorkomen.
4.19 Uit het ongevallenboeterapport volgt dat Asito artikel 7.17c lid 2 van het Arbeidsomstandighedenbesluit heeft overtreden. Deze norm beoogt het door [appellant] overkomen ongeval te voorkomen, zodat voorshands aannemelijk is dat Asito niet heeft voldaan aan haar zorgplicht en aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade.
4.20 Asito en Anfa hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij wel aan hun zorgplicht hebben voldaan. Zelfs al zou [A], zoals Asito en Anfa hebben betoogd, [appellant] hebben verboden op de still plaats te nemen, hetgeen [appellant] ontkent, leidt dat niet tot het oordeel dat Asito en Anfa hebben voldaan aan hun zorgplicht. Immers [A] heeft (uiteindelijk) toegestaan dat [appellant] meereed. Gesteld en ook niet gebleken is dat [A] [appellant] heeft gewezen op de risico’s van het meerijden op de still. Volgens de verklaring van [A] zoals opgenomen in het ongevallenboeterapport heeft hij [appellant] gezegd dat hij niet achterop mocht zitten, maar heeft hij [appellant] niet de reden daarvoor medegedeeld, en is hij – met [appellant] achterop – doorgereden. Ook de leidinggevende van [A] heeft blijkens het ongevallenboeterapport verklaard dat zij [appellant] niet heeft gewezen op de risico’s. Dat veiligheidsinstructies in een map aan de still hingen, is naar het voorshands oordeel van het hof ontoereikend om te concluderen dat is voldaan aan de zorgplicht. Immers gesteld en ook niet gebleken is dat [appellant] is gewezen op deze instructies, terwijl hem door [A] (uiteindelijk) is toegestaan dat hij meereed.
4.21 De stellingen van Anfa dat zij met Asito de afspraak had dat de leidinggevenden van Asito zorg zouden dragen voor het geven van veiligheidsinstructies aan de werknemers van Anfa, dat zij regelmatig zelf heeft gecontroleerd of dit geschiedde en dat zij heeft geconstateerd dat dit het geval was, zijn – indien al juist – voor de vaststelling van haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens [appellant] niet relevant. Het gaat er immers om of tijdens de uitvoering van de werkzaamheden sprake was van een veilige werkomgeving. Nu, zoals hiervoor overwogen, niet aannemelijk is dat Asito haar zorgplicht voor de veiligheid van [appellant] is nagekomen, dient te worden aangenomen dat Anfa, als formele werkgever, evenmin haar zorgplicht jegens [appellant] is nagekomen. Asito is als feitelijk werkgever immers als hulppersoon van Anfa aan te merken. De vraag voor welk gedeelte Asito en Anfa onderling draagplichtig zijn, is in de onderhavige procedure niet aan de orde.
4.22 Nu Asito en Anfa onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij hebben voldaan aan hun zorgverplichting, staat het causaal verband tussen dit tekortschieten en het ongeval voorshands vast, tenzij Asito en Anfa aannemelijk zouden maken dat de veiligheidsmaatregelen die redelijkerwijze van hen konden worden gevergd het ongeval niet zouden hebben voorkomen. Daaromtrent is echter niets gebleken.
4.23 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Asito en Anfa op grond van artikel 7:658 lid 4 respectievelijk Pro lid 1 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [appellant] geleden schade bestaande uit het verlies van verdienvermogen en dat een voorschot op deze schade in beginsel toewijsbaar is.
Omvang voorschot vergoeding verlies verdienvermogen
4.24 Asito en Anfa hebben gesteld dat nu [appellant] illegaal in Nederland is, hij het aan zichzelf te wijten heeft dat hij niet in aanmerking komt voor een uitkering en eventuele schade, bestaande uit het verlies van verdienvermogen, dus voor zijn eigen rekening moet blijven. Naar het voorlopig oordeel van het hof gaat deze stelling niet op. Het had op de weg van Anfa en Asito gelegen zich ervan te vergewissen dat [appellant] in het bezit was van een verblijfsvergunning alvorens hem te werk te stellen. Nu zij dat hebben nagelaten, kunnen zij zich niet met een beroep op eigen schuld van [appellant] aan hun schadevergoedingsverplichting onttrekken. Bovendien is rechtens uitgangspunt dat de werkgeversaansprakelijkheid zich bij afwezigheid van opzet of grove schuld van de werknemer uitstrekt tot alle schade.
4.25 Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] voldoende aannemelijk gemaakt dat hij als gevolg van het ongeval enige tijd arbeidsongeschikt is voor schoonmaakwerkzaamheden. Niet voldoende aannemelijk is geworden dat hij blijvend arbeidsongeschikt is. Uit de door hem in het geding gebrachte medische stukken blijkt dat er eind juli 2008 een goede beenstand was, dat belasting tot 100% was toegestaan, dat van een volledige consolidatie weliswaar op dat moment nog niet direct sprake was, maar dat de vooruitgang zonder meer bevredigend was. De vordering van [appellant] dient daarom naar het voorlopig oordeel van het hof te worden beperkt tot een vergoeding voor het verlies aan verdienvermogen tot augustus 2008.
4.26 Het hof overweegt voorts dat [appellant] op geen enkele wijze onderbouwt of staaft dat hij het gestelde inkomen van € 1.600,- netto per maand zou (hebben) kunnen verdienen. Volgens Asito en Anfa werd [appellant] uitbetaald conform het “anoniementarief” van € 5,- per uur en werkte hij maximaal tien uren per week, zodat hij maximaal € 200,- per maand ontving. Bij gebreke van een nadere onderbouwing door [appellant] zal het hof van dit bedrag uitgaan. Berekend tot en met augustus 2008 bedraagt het verlies aan verdienvermogen dus in beginsel € 2.600,-
4.27 [appellant] heeft niet betwist dat hij reeds een voorschot van € 5.000,- van Asito heeft ontvangen. Nu daarmee reeds het voorshands begrote verlies aan verdienvermogen is vergoed, dient de door [appellant] gevorderde voorlopige voorziening te worden geweigerd.
4.28 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de grief van [appellant] weliswaar terecht is voorgesteld, maar niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leidt.
4.29 Nu de grief niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden, zal dat vonnis (met verbetering van gronden) worden bekrachtigd.
4.30 [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 22 december 2008;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Asito begroot op € 4.893,- voor salaris van de procureur en op € 262,- voor griffierecht en aan de zijde van Anfa begroot op € 4.893,- voor salaris van de procureur en op € 262,- voor griffierecht;
verklaart dit arrest voor zover het de voornoemde veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, W. Duitemeijer en M.G.W.M. Sitenissen, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 juni