Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
BESCHIKKING van 25 augustus 2009 in de zaak met landelijk zaaknummer 200.026.244/01 van:
[…],
wonende te […,
APPELLANTE in principaal hoger beroep,
GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.F.M. Deijkers te Enkhuizen,
t e g e n
[…],
wonende te […],
GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
APPELLANTE in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. R.H.J. van Gulick te Alkmaar.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellante in principaal hoger beroep tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, en geïntimeerde in principaal hoger beroep tevens appellante in incidenteel hoger beroep, worden hierna respectievelijk de bewindvoerder en de executeur genoemd.
1.2. De bewindvoerder is op 26 februari 2009 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 27 november 2008 van de kantonrechter in de rechtbank te Alkmaar, met kenmerk 277891 / BW VERZ 08-1115 (H.K.).
1.3. De executeur heeft op 16 maart 2009 een verweerschrift ingediend.
1.4. Van de zijde van de executeur zijn op 1 mei 2009 nadere stukken binnengekomen.
1.5. De zaak is op 11 mei 2009 ter terechtzitting behandeld.
1.6.Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de bewindvoerder, bijgestaan door haar advocaat;
- de executeur, bijgestaan door haar advocaat.
1.7. Zoals afgesproken bij de behandeling ter zitting heeft de bewindvoerder nog stukken aan het hof toegezonden bij brief van 11 mei 2009. De executeur heeft daarop bij brief van 18 mei 2009 schriftelijk gereageerd.
2. De feiten
2.1. Bij beschikking van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, van 7 maart 2006 is een bewind ingesteld over alle goederen die (zullen) toebehoren aan […] (hierna: [A]) geboren [in] 1922, en overleden [in] 2007, met benoeming van [X] (hierna: bewindvoerder) tot tijdelijk bewindvoerder.
2.2. Bij beschikking van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, van 18 oktober 2006 is [X] definitief tot bewindvoerder benoemd.
2.3. Uit het huwelijk van wijlen [A] met wijlen [B], zijn kinderen geboren, waaronder [dochter]. Bij testament van 14 januari 2005 heeft [A] haar dochter benoemd tot executeur.
2.4. Bij beschikking van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, van 15 juli 2008 is [X] ambtshalve ontslagen uit de functie van bewindvoerder.
3. Het geschil in hoger beroep
3.1. Bij de bestreden beschikking is bepaald dat:
- de bewindvoerder in de zorg van een goed bewindvoerder is tekortgeschoten;
- de schade die de boedel van de rechthebbende door tekortkomingen in de bewindvoering heeft geleden, over de periode dat [X] bewindvoerder is geweest, vastgesteld wordt op (in ieder geval) € 40.810,-;
- de bewindvoerder wordt veroordeeld om aan de boedel van [A] een bedrag van € 40.810,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over € 38.810,- te rekenen vanaf 27 november 2008 tot op de dag der voldoening.
3.2. De bewindvoerder verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking te bepalen dat:
- de bewindvoerder minimaal de reguliere vergoeding op basis van artikel 1:447 Burgerlijk Wetboek toekomt tot het moment waarop de aanbeveling van de branchevereniging tot het gebruiken van het LOK-tarief van kracht werd. Voor zover die laatste beloning een hogere is dan die volgt uit de toepassing van artikel 1:447 BW stelt de bewindvoerder zich op het standpunt dat het LOK-tarief alsdan toegepast dient te worden over die bewuste periode. Voor zover het hof meent hieraan voorbij te moeten gaan verzoekt de bewindvoerder een beloning te bepalen die het hof in goede justitie voorkomt;
- de bewindvoerder ten aanzien van de opslagkosten van de inboedel van [A] niets aan de boedel verschuldigd is. Voor zover het hof meent hieraan voorbij te moeten gaan verzoekt de bewindvoerder een bedrag verschuldigd aan de boedel te bepalen die het hof in goede justitie voorkomt;
- de schade die zou voort zijn gekomen uit het doen van aangiftes IB 2005 en 2006 af te wijzen. Voor zover het hof meent hieraan voorbij te moeten gaat verzoekt de bewindvoerder een bedrag aan schade te bepalen die het hof in goede justitie voorkomt;
- de kosten van de advocaat van de executeur af te wijzen. Voor zover het hof meent dat de bewindvoerder deze kosten verschuldigd zou zijn deze te bepalen op het Liquidatie tarief en deze gezien de omstandigheden van het geval te matigen tot een bedrag welke het hof in goede justitie voorkomt;
- de kosten voor renten, boetes en dergelijke zoals vermeld in de beschikking onder 2.8 af te wijzen dan wel te matigen tot een bedrag welke het hof in goede justitie voorkomt.
3.3. De executeur verzoekt het hoger beroep van de bewindvoerder te verwerpen en in incidenteel hoger beroep de schade ten aanzien van de aangiftes IB 2005 en 2006 vast te stellen op een bedrag hoger dan € 3.689,- en de bewindvoerder te veroordelen die hogere bedragen aan de boedel van [A] te betalen, vermeerderd met rente en met veroordeling van de bewindvoerder in de kosten van het hoger beroep.
4. Beoordeling van het hoger beroep
In principaal en incidenteel hoger beroep
4.1. In geschil is onder meer de hoogte van de vergoeding voor de door de bewindvoerder verrichte werkzaamheden en het bedrag aan kosten dat de bewindvoerder in rekening heeft gebracht.
4.2. De bewindvoerder stelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat haar in het geheel geen beloning toekomt en dat zij geen hogere beloning voor haar werkzaamheden in rekening mocht brengen dan is vastgesteld bij het LOK-tarief. De bewindvoerder stelt dat zij bij haar benoeming tot bewindvoerder van die omstandigheid niet op de hoogte is gesteld, althans dit feit in de benoemingsbeschikking niet is opgenomen. Daarnaast voert zij aan dat zij niet is aangesloten bij de branchevereniging voor bewindvoerders en dat zij zich derhalve in haar beloning niet tot het LOK-tarief zou behoeven te beperken.
4.3. Ingevolge artikel 1: 447 lid 1 jo artikel 445 lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) komt de bewindvoerder in beginsel jaarlijks 5% van de netto opbrengst van de onder bewind staande goederen toe. Op grond van bijzondere omstandigheden kan de kantonrechter onder meer op verzoek van de bewindvoerder voor bepaalde of onbepaalde tijd de beloning anders regelen dan bij de instelling van het bewind of door de wet is aangegeven.
Het Landelijk Overleg Kantonsectorvoorzitters (hierna: LOK) heeft op 26 april 2004 'Aanbevelingen meerderjarigenbewind' vastgesteld en deze gepubliceerd op 1 juni 2004 (hierna: de Aanbevelingen).Voor zover van belang houden de Aanbevelingen in dat de beloning van een bewindvoerder in beginsel niet meer dan € 745,- per jaar bedraagt voor een professionele, niet bij de Branchevereniging aangesloten, bewindvoerder.
4.4. Het hof overweegt als volgt. Als uitgangspunt voor de vaststelling van de beloning van een bewindvoerder dient aansluiting te worden gezocht bij de hoofdregel van artikel 1:447 lid 1 BW.
Uit de stukken blijkt dat [A] op 28 september 2006 een ‘overeenkomst van de kosten’ heeft getekend waarbij zij akkoord gaat om de kosten die de bewindvoerder maakt ‘voor de uren en transport en eventuele andere kosten’ te berekenen volgens het met de bewindvoerder overeengekomen bedrag van € 38,50 per uur. De bewindvoerder heeft voor dit onderling na de aanvang van het bewind overeengekomen uurtarief niet de goedkeuring van de kantonrechter gevraagd noch voornoemd tarief aan de kantonrechter voorgelegd voorafgaand aan haar definitieve benoeming bij beschikking van 18 oktober 2006. Het hof is van oordeel dat de bewindvoerder ten onrechte dit honorarium bij [A] in rekening heeft gebracht en geïncasseerd. Een beroep van de bewindvoerder op onbekendheid met het juridische kader van haar functie als bewindvoerder kan niet slagen, aangezien zij zich als bewindvoerder bij de Kamer van Koophandel heeft ingeschreven en zij derhalve geacht wordt bekend te zijn met de regels en voorschriften die aan de uitoefening van haar beroep verbonden zijn.
De bewindvoerder heeft in hoger beroep geen grieven aangevoerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij heeft gefraudeerd. Wel heeft zij aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte geen beloning heeft toegekend voor die taken die zij wel netjes heeft volbracht. Voorts heeft zij aangevoerd dat het op ondergeschikte punten niet naar behoren uitvoeren van het bewind niet tot gevolg zou moeten hebben dat haar geen enkele beloning toekomt.
Anders dan de bewindvoerder heeft betoogd, onderschrijft het hof in het licht van de omstandigheden en gelet op het feit dat de bewindvoerder toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitoefening van haar taak, het oordeel van de kantonrechter dat de bewindvoerder over de gehele periode van het bewind geen beloning toekomt.
4.5. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de door de bewindvoerder opgevoerde kosten van de juridisch adviseur onvoldoende nader zijn onderbouwd en dat onvoldoende is gebleken dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt, waarbij wordt overwogen dat de door de bewindvoerder overgelegde brief van de juridisch adviseur zelf niet tot een ander oordeel leidt.
4.6. Het is het hof in voldoende mate gebleken dat de bewindvoerder uitgaven heeft gedaan waarvan in redelijkheid niet kan worden aangenomen dat deze ten bate van [A] zijn besteed. Zo heeft de bewindvoerder een zeecontainer gehuurd voor de opslag van de inboedel van [A]. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht en op juiste wijze de kosten van het huren van deze opslagruimte heeft gehalveerd. De bewindvoerder heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de noodzaak bestond om een container met de omvang van een zeecontainer te huren voor € 200,- per maand. Evenals de kantonrechter oordeelt het hof dat het bedrag aan kosten daarvoor tot € 2.023,- als schade moet worden aangemerkt, toegebracht aan het vermogen van [A]. De bewindvoerder dient dit bedrag terug te betalen aan de boedel van [A].
4.7. Uit de stukken noch uit de behandeling ter zitting is een afdoende verklaring gebleken voor de omstandigheid dat de bewindvoerder de administratie, benodigd voor de belastingaangifte 2005/2006, te laat bij de accountant heeft aangeleverd. Dit ondanks herhaald daartoe strekkend verzoek van de executeur. Het gevolg daarvan is dat de ingeschakelde accountant opnieuw stukken bij de belastingdienst heeft moeten opvragen. De kosten daarvan ad € 1.000,- zijn, zoals door de kantonrechter terecht overwogen, voor rekening van de bewindvoerder. Het hof ziet geen gronden het in incidenteel appel gedaan verzoek van de executeur de schade op een hoger bedrag dan € 1.000,- te begroten, toe te wijzen. Evenmin is er aanleiding de door de kantonrechter vastgestelde vergoeding ter zake van advocaatkosten van de executeur op een hoger bedrag te bepalen.
4.8. Het hof is voorts van oordeel dat de executeur de vergoeding van renteverlies, renten, boetes en nadere werkzaamheden door de accountant onvoldoende heeft onderbouwd en onderschrijft niet hetgeen de executeur daartoe aanvoert in hoger beroep. De grief van de bewindvoerder ten aanzien van deze kosten slaagt.
4.9. Gelet op het bovenstaande moet de door de bewindvoerder aan het vermogen van [A] toegebrachte schade worden becijferd op een bedrag van € 38.810,26. Dit bedrag dient de bewindvoerder te vergoeden aan de boedel van [A].
4.10. Gelet op de aard en de uitkomst van de procedure, is er aanleiding om de bewindvoerder te veroordelen in de proceskosten, zoals door de executeur is verzocht.
4.11. Dit leidt tot de volgende beslissing.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarbij is vastgesteld dat de bewindvoerder in de zorg van een goed bewindvoerder is tekortgeschoten;
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor wat betreft de hoogte van de schade tot betaling waarvan de bewindvoerder is veroordeeld en in zoverre opnieuw rechtdoende:
stelt de schade aan de nalatenschap van [A] als gevolg van de bewindvoering door [X], vast op een bedrag van € 38.810,26, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 november 2008;
veroordeelt [X] tot vergoeding van deze schade en tot betaling van het bedrag van € 38.810,26 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 november 2008, aan de boedel van [A];
veroordeelt [X] in de kosten van deze procedure in hoger beroep aan de zijde van de executeur gevallen en begroot op
€ 3.157,-;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H.L.L. Neervoort-Briët, M. Wigleven en W.K. van Duren in tegenwoordigheid van
mr. B.J. Schutte als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2009.