Uitspraak
arrest
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Sector civiel recht
Nevenzittingsplaats Arnhem
zaaknummer: 200.003.880
(zaaknummer/rolnummer rechtbank: 210047 / HA ZA 06-822)
Arrest van de eerste civiele kamer van 16 juni 2009
inzake
de maatschap naar burgerlijk recht
ATLANTA CROSSVILLE,
gevestigd te Utrecht,
appellante,
advocaat mr I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAKKENIST & EMMENS MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUTCH OVERSEAS INVESTORS B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerden,
advocaat mr G.T.J. Hoff.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 2 augustus 2006 en 7 november 2007 die de rechtbank Utrecht tussen appellante (hierna ook te noemen: Atlanta) als eiseres en geïntimeerden (hierna onderscheidenlijk ook te noemen: BEM en DOI) als gedaagden heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Atlanta heeft bij exploot van 6 februari 2008 aan BEM en DOI aangezegd van het vonnis van 7 november 2007 in hoger beroep te komen, met hun dagvaarding voor dit hof. Door BEM en DOI is de aangezegde rechtsdag vervroegd.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Atlanta 24 grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Daarnaast heeft zij een feitenweergave en een als “overig middel” aangeduid betoog gegeven welke zij voorwaardelijk als grieven aangemerkt wenst te zien. Verder heeft zij bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof:
I. het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
II. BEM en/of DOI zal veroordelen haar de schade te betalen die zij heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de door BEM en DOI gepleegde wanprestatie c.q. onrechtmatige daad, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, des dat de een betalende de ander zij bevrijd voor het bedrag van die betaling;
III. te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding waar het de veroordeling uit wanprestatie betreft en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de onrechtmatige daad is gepleegd waar het de wettelijke rente betreft verschuldigd over de schadevergoeding uit onrechtmatige daad, des dat de een betalende de ander zij bevrijd voor het bedrag van die betaling;
IV. BEM en/of DOI zal veroordelen tot betaling aan Atlanta in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep;
V. de hiervoor sub II, III en IV geformuleerde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben BEM en DOI de grieven bestreden. Zij hebben geconcludeerd dat het hof Atlanta niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, althans de door haar aangevoerde grieven ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering van de gronden zal bekrachtigen, met veroordeling van Atlanta in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
2.4 Ter zitting van 23 april 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Atlanta door mr. M. Lafarre, advocaat te Amsterdam, en BEM en DOI door mr. G.T.J. Hoff, advocaat te Amsterdam, beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.2 BEM en DOI zijn dochtermaatschappijen van Bakkenist & Emmens B.V. DOI heeft het initiatief genomen tot de oprichting van Atlanta als een maatschap tot het voor gemeenschappelijke rekening investeren van vermogen. Samen met BEM en voor gezamenlijke verantwoordelijkheid heeft DOI daartoe in maart 2000 een prospectus uitgegeven voor de emissie van participaties in Atlanta. Volgens dat prospectus zou de investering plaatsvinden in een Amerikaanse limited partnership met Atlanta als limited partner en The Sterling Hoth Group LLC (hierna: Sterling), een limited liability company onder het recht van de staat Georgia, als general partner. In het prospectus wordt Sterling aangeduid als zeer competent. Er wordt een rendementsprognose gegeven van 23,9% per jaar met een beleggingshorizon van 2,5 jaar. Het prospectus vermeldt verder dat Dutch Overseas Investors USA Inc (hierna: DOI USA) het asset management van de projecten voert. DOI USA is een Amerikaanse dochtermaatschappij van DOI.
3.3 Op 27 april 2000 is Atlanta opgericht door 56 maten, elk voor een of meer participaties, tezamen 71 participaties van elk $ 60.000. De maatschapovereenkomst houdt onder meer in:
artikel 2 lid Pro 3
Het doel van de maatschap is het investeren van haar vermogen in een onroerende zaak project, en wel door toetreding als limited partner tot de limited partnership ‘Atlanta Crossville Limited Partnership’, waarin The Sterling Hoth Group als general partner zal optreden. Atlanta Crossville Limited Partnership zal in Atlanta in de staat Georgia, in de Verenigde Staten van Amerika, investeren in de aankoop en ontwikkeling van bouwgrond en de realisatie van éénhonderd vier (104) geschakelde eengezinswoningen. De vorenomschreven verwerving, ontwikkeling en realisatie wordt hierna aangeduid als: “het project”.
artikel 3 lid Pro 1
De maatschap, aangevangen op zevenentwintig april tweeduizend, is aangegaan voor een periode van twee en een half jaar en eindigt derhalve op zesentwintig oktober tweeduizend twee, behoudens verlenging als bedoeld in artikel 13 lid Pro 1.
Nadien, namelijk medio 2002, is de looptijd van Atlanta nog eens verlengd tot en met 31 december 2003.
3.4 Atlanta heeft met Sterling een limited partnership agreement (hierna: de LPA) gesloten, ingaande op 15 maart 2000. Daarbij vormden zij Atlanta Crossville LP (hierna: ACLP) als een limited partnership onder het recht van de staat Georgia. Atlanta en Sterling traden daarbij onderscheidenlijk op als limited partner met een participatiepercentage van 65% en een inlegverplichting van $ 4.143.750 en als general partner met een participatiepercentage van 35% en een inlegverplichting van $ 731.250. Beide partijen voldeden aan hun inlegverplichting. Daarnaast heeft ACLP door het aangaan van hypothecaire leningen vreemd vermogen aangetrokken van een of meer Amerikaanse banken (hierna in enkelvoud aan te duiden als de bank). De LPA bepaalt verder dat ACLP voor bepaalde managementdiensten gebruik zal maken van DOI USA.
3.5 Volgens het eerder vermelde prospectus zou BEM het beheer van Atlanta verzorgen met als taken het voeren van de boekhouding en administratie van Atlanta en van de als bewaarder van Atlanta optredende Stichting Atlanta Crossville (hierna: de stichting), het incasseren van de opbrengsten, het beheren van de investering in de ruimste zin, het opstellen van de begroting en een liquiditeitsprognose van de investering en het voorbereiden van het beleid met betrekking tot de investering alsmede het uitvoeren van door Atlanta goedgekeurde besluiten. Op 24 juli 2000 werd tussen Atlanta, de stichting en BEM een overeenkomst van beheer en bewaring (hierna: de beheersovereenkomst) gesloten. Daarbij gaven de stichting en Atlanta gezamenlijk aan BEM opdracht tot beheer van de belegging, uitsluitend in het belang van en ten behoeve van en voor rekening en risico van de vennoten. BEM nam ook op zich de boekhouding en administratie te voeren van Atlanta en de stichting en daarmee van de aan deze rechtspersonen toebehorende belegging in ruime zin.
3.6 Eind 2002 is door Atlanta besloten met Sterling te breken en haar door een ander te laten vervangen. Daartoe is door de heer [A], manager van DOI USA, een maatschappij in het leven geroepen, te weten [A] Building and Development of Atlanta LLC (hierna: RBD), een limited liability company naar het recht van de staat Virginia waarvan [A] enig aandeelhouder was. In juni 2003 is tussen Sterling, Atlanta en RBD een overeenkomst gesloten waarbij Sterling met toestemming van Atlanta haar belang in ACLP aan RBD verkocht en overdroeg voor een prijs van $731.250, aldus dat RBD in de plaats van Sterling general partner in ACLP werd met een participatiepercentage van 35%. RBD betaalde de koopprijs niet, maar verklaarde zich die bij een “promissory note” aan Sterling schuldig “with right of offset”.
3.7 Op 22 september 2003 is door de Amerikaanse accountants Mulkey & Company PC (hierna: Mulkey) rapport uitgebracht over een onderzoek of Sterling dan wel de daaraan gelieerde Baja Group betrokken was geweest bij activiteiten waardoor deze ten koste van Atlanta bevoordeeld was. Volgens dit rapport was sprake geweest van onjuiste of niet genoegzaam gedocumenteerde betalingen tot een totaal van $ 461.715,67 en de rapporteurs kwamen tot de conclusie dat Sterling “had a total disregard for the differentiation between partnership’s assets and their assets. We believe that if their improprieties were intentional, it appears to be fraud and, if unintentional, it is at least mismanagement. Given the number of improper transactions, it is very difficult for us to believe that they were both authorized and consummated unintentionally.”
3.8 In het derde kwartaal 2003 kwam (of bleek) ACLP in ernstige liquiditeitsproblemen. De bank weigerde na afloop van de aanvankelijk overeengekomen termijn van projectfinanciering verder te financieren en verlangde dat óf een bedrag van $ 375.000 in het eigen vermogen van ACLP zou worden bijgestort, óf ACLP haar onroerende zaken zou liquideren en het bankkrediet zou aflossen. Door Atlanta is voor het laatste gekozen en aldus is geschied. ACLP is daarop geliquideerd, de bank is volledig voldaan en het liquidatiesaldo is niet over de beide partners verdeeld, maar geheel aan Atlanta uitgekeerd. Het eindresultaat van de investering is dat de in Atlanta samenwerkende maten van hun investeringen een bedrag van ongeveer $ 2.000 per participatie terug hebben ontvangen of nog zullen ontvangen.
3.9 In paragraaf 2 van haar memorie van grieven heeft Atlanta in 15 punten een weergave van feiten gegeven en zij heeft daarbij opgemerkt dat, voor zover deze weergave afwijkt van die in het bestreden vonnis, dit als een grief tegen dat vonnis dient te worden aangemerkt. Voor zover Atlanta zich hiermee overigens zonder enige motivering beklaagt over de feitenweergave door de eerste rechter, heeft zij bij deze grief geen belang meer nu het hof hiervoor zelfstandig de feiten vastgesteld heeft. Voor zover Atlanta daarvoor haar eigen feitenweergave in de plaats gesteld had willen zien, moet de grief worden verworpen. Het gaat er hier immers om de feiten vast te stellen die tussen partijen vaststaan, die niet controversieel zijn en die, zonder zelf nog bespreking te behoeven, de situatie beschrijven waarbinnen de geschillen tussen partijen bespreking verdienen. Dat miskent Atlanta door in haar weergave ruimschoots juridische beschouwingen (zoals met name onder 12 en 15) op te nemen die helemaal niet tussen partijen vaststaan, die door BEM en DOI uitdrukkelijk worden bestreden en waarvan het hoogst ongepast zou zijn indien het hof ze zonder enige motivering zou aannemen. Belangrijker nog is het dat de rechter de vaststaande feiten uiteraard niet mag weergeven met een door een der partijen gedicteerde en dan ook onverholen partijdige kleuring en selectiviteit.
4 Bespreking van de grieven 1 tot en met 3
(het verwijt omtrent toezicht op geldstromen)
4.1 In rechtsoverweging 4.19 heeft de eerste rechter geoordeeld dat BEM niet meer bevoegdheden kon uitoefenen dan Atlanta zelf op grond van de LPA. Niet uitgesproken, maar kennelijk hierin besloten is het oordeel dat de uit de LPA voortvloeiende beperkingen BEM niet verweten kunnen worden. Dat bestrijdt grief 1 met een beroep op passages uit de maatschapovereenkomst, het prospectus en de beheersovereenkomst waaruit Atlanta afleidt dat BEM de beheerder is van de investering, dat is het project, in ruime zin en dat beleggers daar op basis van het prospectus van uit mochten gaan. Volgens Atlanta doet hier niet aan af dat de investering geschiedde door middel van deelname in een Amerikaanse (LLP, lees:) LP aangezien BEM en DOI de bedenkers en initiatoren van de vastgoedinvestering zijn, de plicht en verantwoordelijkheid hebben gedegen onderzoek te doen naar het winstgevend potentieel en beleggers goed en deskundig te informeren en verantwoordelijk zijn en blijven voor de vastgoedinvestering gedurende haar looptijd. Het construeren van een (LLP, lees:) LP en het inschakelen van een general partner en een assetmanager, die vervolgens hun taken niet c.q. niet naar behoren uitvoeren, doet daar niet aan af. De fouten van de general partner en de assetmanager moeten BEM en DOI worden aangerekend als waren het fouten van henzelf, aldus Atlanta.
4.2 Met dit betoog kan het hof zich niet verenigen. Het miskent dat er ook in het prospectus en in de maatschapovereenkomst reeds in was voorzien dat de door de maten bijeengebrachte gelden niet zouden worden geïnvesteerd door voor rekening en risico van Atlanta gronden te verwerven en te ontwikkelen en woningen te realiseren, maar door als limited partner toe te treden tot ACLP die die activiteiten zou ontplooien. Die toetreding heeft plaatsgevonden met de LPA, die door Atlanta zelf is aangegaan. Weliswaar is door Atlanta gesteld dat die LPA in feite door BEM namens haar is aangegaan en dat zijzelf, haar bestuur of de afzonderlijke participanten daarbij niet betrokken zijn geweest en zij pas na veel moeite in 2005 of 2006 de hand op de tekst van de LPA hebben weten te leggen, maar dat deze LPA gesloten is was geheel overeenkomstig prospectus en maatschapovereenkomst en niet is gesteld of gebleken dat Atlanta eerder dan na het mislukken van het project naar kennisneming van de tekst getaald heeft.
4.3 Voor de positie van limited partner, een rechtsfiguur die door beide partijen met de commanditaire vennoot naar Nederlands recht wordt vergeleken, die Atlanta bij de LPA verwierf is wezenlijk dat zij met betrekking tot de bedrijfsvoering slechts beperkte bevoegdheden kreeg en niet is gesteld of gebleken dat de wijze waarop die beperking in de LPA nader omschreven is, ongebruikelijk of onverwacht is. Atlanta is tegen die door haar aangegane LPA ook in geen enkel opzicht opgekomen voordat het te laat was. Maar dan valt ook niet in te zien waarom BEM tegenover Atlanta geen beroep op die beperking zou toekomen en waarom de LPA niet zou kunnen afdoen aan de uitleg die Atlanta aan prospectus, maatschapovereenkomst en beheersovereenkomst geeft. Integendeel, een redelijke uitleg van die stukken brengt met zich dat het niet de bedoeling geweest kan zijn daarbij op BEM een verantwoordelijkheid jegens Atlanta te leggen die BEM als gevolg van de door Atlanta zelf gesloten LPA helemaal niet kon dragen.
4.4 Daarmee ontvalt ook de grondslag aan de door Atlanta getrokken conclusie dat de fouten van de general partner en de (door deze ingeschakelde) assetmanager aan BEM en DOI moeten worden aangerekend als waren het fouten van henzelf. Grief 1 moet op deze gronden worden verworpen.
4.5 Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de eerste rechter in deze zelfde rechtsoverweging dat BEM ingevolge de LPA geen recht had om in het kader van het management van LPA in te grijpen of controles uit te oefenen. Blijkens de toelichting bedoelt de grief slechts te betogen dat BEM tot het uitoefenen van controles wel degelijk het recht had. Op zichzelf is dat juist: waar de LPA aan Atlanta als limited partner - en dus ook aan BEM als haar beheerder - het recht ontzegde “to take part in the … control of the Partnership or its business or affairs”, betekent dat inderdaad nog niet dat BEM niet het recht had controles uit te oefenen. Kennelijk is dat ook niet wat de eerste rechter bedoelde want in de volgende rechtsoverweging maakt zij er melding van dat BEM dat wel degelijk mocht. In de toelichting op deze grief betoogt Atlanta verder dat BEM zich van haar controlerende taak onvoldoende gekweten heeft. Daarover echter handelt grief 3.
4.6 Met grief 3 bestrijdt Atlanta rechtsoverweging 4.20 waar de eerste rechter BEM niet verplicht achtte om de geldstromen binnen ACLP in het kader van de bedrijfsvoering, zoals het bewaken van het budget en de liquiditeitspositie te controleren. Zij was van oordeel dat die verplichting niet voortvloeide uit het in de LPA aan Atlanta als limited partner toegekende recht om “at any reasonable time, have access to and inspect and copy the contents of the books and records” en dat de uitdrukkingen “beheer van de belegging in ruime zin” (in het prospectus) en “beheer van het project” (in de maatschapovereenkomst) daar niet aan afdoen.
4.7 Hoe ver de controlerende taak van BEM zich uitstrekte, hangt ervan af wat haar beheerstaak inhield. Hieromtrent heeft Atlanta gesteld dat BEM het beheer diende te voeren over de belegging en zij stelt zich op het standpunt dat in het licht van prospectus, maatschapovereenkomst en beheersovereenkomst zonneklaar is dat de woorden “project, “investering” en “belegging” synoniemen zijn althans zo beschouwd moeten worden. En onder die synonieme woorden dient dan naar luid van artikel 2.3 van de maatschapovereenkomst te worden verstaan “de aankoop en ontwikkeling van bouwgrond en de realisatie van éénhonderd vier (104) geschakelde eengezinswoningen”.
4.8 Dit standpunt, hoezeer het ook steun lijkt te vinden in de aangehaalde teksten, kan echter niet worden aanvaard. De beheersovereenkomst dient immers met inachtneming van alle omstandigheden van het geval te worden uitgelegd. Tot die omstandigheden behoorde niet alleen dat het prospectus en de maatschapovereenkomst, maar ook dat de LPA aan de beheersovereenkomst voorafgegaan was, dat Atlanta daarbij de positie van limited partner had ingenomen en dat de LPA haar het recht ontzegde “to take part in the management… of the Partnership or its business or affairs”. In het licht daarvan kunnen partijen niet bedoeld hebben BEM op te leggen dat zij het project van ACLP (het verwerven en ontwikkelen van gronden en het realiseren van woningen) diende te beheren en moet het ervoor gehouden worden dat zij belast was met het beheer van het project van Atlanta (het als limited partner investeren van gelden in ACLP).
4.9 Dat beheer impliceerde dat BEM het verloop van het bedrijf van ACLP diende te volgen en daartoe zo nodig ook gebruik diende te maken van de Atlanta toekomende bevoegdheid tot inzage van de boeken, maar dat zij dat verloop diende te volgen op afstand, dat wil zeggen op de afstand die een limited partner past. Dat betekent dat BEM er in beginsel mee kon volstaan kennis te nemen van de periodieke rapportages die Sterling volgens de LPA diende uit te brengen en van de jaarstukken en en dat zij tot verder onderzoek (al dan niet via de aan haar gelieerde maatschappij DOI USA) slechts over diende te gaan als daaruit of anderszins bleek van omstandigheden die nader onderzoek wenselijk maakten. Dat BEM in haar taak, aldus opgevat, is tekortgeschoten op zodanige wijze dat de door Atlanta geleden schade daaraan mede moet worden toegeschreven, is onvoldoende gesteld, nu Atlanta niet heeft meegedeeld wanneer welke omstandigheden aan het licht zijn getreden die naar haar mening BEM aanleiding hadden moeten geven tot meer dan de normale oplettendheid.
5 Bespreking van de grieven 4 tot en met 9 en 19
(verwijten omtrent de door de general partner te stellen garanties)
5.1 De eerste rechter heeft in rechtsoverweging 4.10 van het bestreden vonnis vastgesteld dat Sterling en RBD geen garanties aan de bank hebben afgegeven en dat BEM en DOI hierover onjuiste mededelingen aan Atlanta hebben gedaan. Dat is in hoger beroep niet bestreden en ook BEM en DOI hebben zich over deze vaststelling niet in een incidenteel hoger beroep beklaagd. Ter toelichting daarop hebben zij ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep meegedeeld dat weliswaar een general partner volledig aansprakelijk is voor de schulden van de limited partnership, maar dat een hypothecaire lening naar het recht van de staat Georgia een nonrecourse loan is, wat wil zeggen dat de geldverstrekker zich uitsluitend op het verbonden goed kan verhalen en dat de debiteur voor een eventuele restschuld niet aangesproken kan worden als hij zich daarvoor niet aansprakelijk gesteld heeft. Dat laatste is door de bank in dit geval van Sterling niet gevraagd en het is dan ook niet gebeurd en ACLP en dus ook Sterling zou voor een na uitwinning van de hypotheken overblijvende restschuld (die er overigens niet geweest is) daarom niet aansprakelijk zijn geweest.
5.2 In rechtsoverweging 4.11 heeft de eerste rechter niet aannemelijk geacht dat Sterling geen fraude gepleegd zou hebben als zij garanties had afgegeven. Tegen dit oordeel komt Atlanta op met grief 4. In de daarop gegeven toelichting betoogt zij in de eerste plaats dat dergelijke garanties voor de financiering van dergelijke projecten in Amerika van groot belang zijn en in de tweede plaats dat dergelijke garanties Sterling zouden hebben gestimuleerd zich in te zetten voor een succesvol project (en, naar Atlanta kennelijk bedoelt, zich dus ook van fraude te onthouden) omdat zij anders riskeerde door de bank persoonlijk te worden aangesproken. Uit die laatste redengeving leidt het hof af dat Atlanta hier met “garanties” het oog heeft op een aansprakelijkheid van ACLP en dus ook van Sterling, althans van Sterling, zoals in de vorige rechtsoverweging bedoeld.
5.3 Als general partner, delend in de verliezen en gerechtigd tot een deel (van uiteindelijk 35%) van de winsten van ACLP, had Sterling belang bij het welslagen van het project en dat moest voor haar een stimulans zijn zich daarvoor in te zetten. De vraag is of en in hoeverre aan die stimulans nog iets viel toe te voegen door aansprakelijkheid van Sterling voor een restvordering die de bank na eventuele uitwinning van de hypotheken nog zou kunnen hebben.
5.4 Uit het feit dat de bank bereid is geweest de benodigde kredieten te verstrekken tegen een hypotheek op de onroerende zaken zonder aanvullende aansprakelijkheid en zonder dat iets gesteld of gebleken is wat erop wijst dat dat tot voor ACLP minder gunstige voorwaarden heeft geleid, moet afgeleid worden dat de bank in de onroerende zaken als verhaalsobject voldoende vertrouwen had en dat zij erop rekende dat een aansprakelijkheid van Sterling niet nodig was en toch niet geëffectueerd zou hoeven te worden. Dat is ook uitgekomen want uiteindelijk is de bank volledig voldaan. Er is geen enkele reden gesteld of gebleken waarom Sterling, als zij zich aansprakelijk gesteld zou hebben, niet eveneens het vertrouwen had kunnen hebben en zou hebben gehad dat die aansprakelijkheid toch niet zou worden ingeroepen. Daarom kan ook niet worden aangenomen dat die aansprakelijkheid aan het belang van Sterling om zich voor een succesvol verloop van het project in te zetten, iets zou hebben toegevoegd en onderschrijft het hof het in grief 4 bestreden oordeel van de eerste rechter.
5.5 Er is ook geen reden voor de veronderstelling dat Atlanta, die op basis van het prospectus meende dat Sterling zich wel voor het bankkrediet aansprakelijk had gesteld, daarvan verwachtte dat het Sterling extra zou stimuleren goed te presteren. De primaire strekking van een dergelijke aansprakelijkheid is dat daardoor de mogelijkheid geschapen wordt voldoende bedrijfskapitaal aan te trekken en er is niets aangevoerd dat erop wijst dat Atlanta daarnaast beoogde Sterling een extra stimulans te verschaffen.
5.6 De grieven 5 tot en met 9 bestrijden de verschillende passages van rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis, tezamen die hele rechtsoverweging behalve de voorlaatste volzin omvattend. In de toelichtingen op de grieven ontwaart het hof de volgende betogen:
? in grief 5: dat volstrekt onvoldoende gedaan is om de verkoop van de woningen conform planning en budget te laten verlopen en dat een groot deel van het verlies werd veroorzaakt door ongecontroleerde kostenoverschrijdingen waarvan aannemelijk is dat ze niet zouden hebben plaatsgevonden als Sterling persoonlijke garanties had gegeven en de bank dus op haar regres had kunnen nemen bij verliesgevendheid van het project;
? in grief 6: dat aannemelijk is dat, als de general partner garanties zou hebben gesteld, de bank ACLP een langere kredietperiode zou hebben gegund;
? in grief 7: dat de duur van de maatschap niet verder verlengd is omdat de bank in geval van uitontwikkeling van het project een aanvullende kapitaalstorting eiste wat verband hield met de fraude door Sterling;
? in grief 8: dat aannemelijk is dat, als de general partner garanties had gesteld, de bank geen aanvullende kapitaalstorting zou hebben geëist;
? in grief 9: dat, als er andere garanties dan alleen de hypotheken zouden zijn geweest, de bank bereid zou zijn geweest ACLP een langere kredietperiode te gunnen.
In deze zin zal het hof deze grieven begrijpen.
5.7 Het eerste deel van grief 5 is slechts terzake dienende tegen de achtergrond van het standpunt van Atlanta dat fouten van Sterling aan BEM en DOI moeten worden toegerekend als waren het fouten van henzelf. Dat standpunt is echter hiervoor onder 4.4 reeds verworpen. Het tweede deel van grief 5 komt op hetzelfde neer wat ook met grief 4 reeds betoogd werd: als Sterling zich aansprakelijk gesteld had, zou zij wel beter hebben gepresteerd. Dat betoog is echter onder 5.4 reeds verworpen waarmee ook grief 5 faalt. Ten overvloede merkt het hof op dat grief 5 miskent dat, ook indien Sterling zich aansprakelijk zou hebben gesteld, de primaire aansprakelijkheid toch bij ACLP zou hebben gelegen en Sterling de aansprakelijkheid pas zelf te dragen zou krijgen als de bank na uitwinning van de hypotheken een restvordering zou hebben en niet reeds indien het project verliesgevend zou zijn.
5.8 De grieven 6 tot en met 9 komen alle op hetzelfde neer: als Sterling garanties gesteld had, is aannemelijk dat de bank bereid zou zijn geweest hun kredietverstrekking te doen voortduren zonder een aanvullende kapitaalstorting te verlangen. Dan zou de looptijd van de maatschap zijn verlengd en had het project uitontwikkeld kunnen worden. Gelet op hetgeen hierna over grief 17 overwogen zal worden, behoeven deze grieven geen verdere bespreking.
5.9 Hiervoor is er onder 5.4 van uitgegaan dat de bank bereid geweest is de benodigde kredieten te verstrekken tegen een hypotheek op de onroerende zaken zonder aanvullende aansprakelijkheid en zonder dat dat tot voor ACLP minder gunstige voorwaarden heeft geleid. De hiermee in hoofdzaak overeenstemmende overweging van de eerste rechter dat er kennelijk bij de financiering in de aanvang geen behoefte was aan door Sterling verstrekte garanties, wordt door grief 19 bestreden. Die grief doet echter aan het uitgangspunt van het hof niet af. Atlanta stelt wel dat een financiering zonder aanvullende zekerheid voor de bank risicovoller is en dus een hogere risico-opslag zal kennen, maar het hof acht dat geenszins vanzelfsprekend. Als de verhypothekeerde onroerende zaken voldoende overwaarde hebben, voegen aanvullende garanties aan de zekerheid voor de bank niet noemenswaard toe en is er geen reden voor een hogere risico-opslag bij het ontbreken van aanvullende garanties. Het hof neemt aan dat dat geval zich hier voordeed nu niet gesteld of gebleken is dat de bank om een aansprakelijkstelling van Sterling of om andere aanvullende zekerheden gevraagd heeft of dat er enige mogelijkheid bestaan heeft gunstiger financieringsvoorwaarden te verkrijgen door het stellen van aanvullende zekerheden. Grief 19 wordt daarom verworpen.
6 Bespreking van de grieven 10 en 11
(verwijten omtrent de door Sterling gepleegde fraude)
6.1 De verwijten die BEM en DOI gemaakt worden van de door Sterling gepleegde fraude, zijn door de eerste rechter in rechtsoverweging 4.21 als grondslag voor de vordering afgewezen omdat de door Atlanta geleden schade (het vrijwel totale verlies van het geïnvesteerde bedrag) met die fraude (ten bedrage van $ 461.715) onvoldoende causaal verband vertoont. Daartegen wordt opgekomen in de grieven 10 en 11. In de toelichting op grief 10 wordt bovendien aan BEM en DOI een onzorgvuldige en onzakelijke opstelling verweten in verband met de incasso van de als gevolg van de fraude ontstane vordering op Sterling. Daarop zal het hof terugkomen bij de op die incasso betrekking hebbende grief 17.
6.2 Voor het overige is wat Atlanta BEM en DOI hier verwijt, dat zij onvoldoende controle hebben gehouden op de geldstromen binnen ACLP en de administratie waardoor de fraude mogelijk is geworden. Dat verwijt is echter door de eerste rechter verworpen in de rechtsoverwegingen 4.19 en 4.20 en de daartegen gerichte grieven 1 tot en met 3 zijn hiervoor in paragraaf 4 ondeugdelijk bevonden. De vraag naar het oorzakelijk verband verliest daarmee haar betekenis, zodat de grieven 10 en 11, wat er van dat oorzakelijk verband ook zij, geen effect kunnen sorteren.
7 Bespreking van grief 12
(verwijten omtrent het due diligence-onderzoek)
7.1 In de rechtsoverwegingen 4.22 en 4.23 heeft de eerste rechter de verwijten van Atlanta dat BEM en DOI de keuze voor Sterling als general partner lichtvaardig hebben gemaakt en dat het naar Sterling ingestelde due diligence-onderzoek ondeugdelijk is geweest, besproken en verworpen. Dat wordt door Atlanta bestreden in grief 12.
7.2 De eerste rechter heeft geoordeeld dat later gebleken feiten geen rol kunnen spelen bij de vraag of men op goede gronden met iemand in zee is gegaan. Dat oordeel wordt door deze grief of de daarop gegeven toelichting niet bestreden en het hof onderschrijft het. Het voegt daaraan toe dat wat thans bekend is over de wijze waarop Sterling als general partner heeft gefunctioneerd, niet mede bepalend kan zijn voor de eisen die gesteld mochten worden aan het onderzoek dat BEM vóór de totstandkoming van de LPA naar de geschiktheid van Sterling als general partner diende in te stellen.
7.3 Daarvan uitgaande is het hof met de eerste rechter van oordeel dat dat onderzoek, zoals dat door BEM met name in haar conclusie van antwoord beschreven is (een beschrijving waarvan de feitelijke juistheid door Atlanta niet is bestreden), genoegzaam was en dat de keus voor Sterling als general partner niet lichtvaardig kan worden genoemd. De hogere eisen die Atlanta thans stelt, zijn duidelijk ingegeven door de ongunstige ervaring die men inmiddels met Sterling heeft opgedaan. Grief 12 is daarom ongegrond.
8 Bespreking van grief 13
(verwijten omtrent de door BEM ingewonnen juridische adviezen)
8.1 Atlanta heeft BEM en DOI verwijten gemaakt omtrent het door deze ingewonnen juridisch advies over de haalbaarheid en de duur van een procedure tegen Sterling vanwege door haar gepleegde fraude en haar eventuele aansprakelijkheid op grond van de LPA. In de rechtsoverwegingen 4.24 en 4.25 heeft de eerste rechter die verwijten besproken en verworpen. Daartegen richt zich grief 13.
8.2 Het hof verwerpt deze grief. Als BEM en DOI zich ondeugdelijk hebben laten adviseren, kan dat toch alleen (mede) tot de door Atlanta geleden schade hebben geleid als het ingewonnen advies inhoudelijk ondeugdelijk was en een andere dan de geadviseerde gedragslijn profijtelijker effect zou hebben gehad. Dat is door Atlanta in eerste aanleg, maar ook in deze grief of de daarop gegeven toelichting niet gesteld.
9 Bespreking van de grieven 14 tot en met 16
(verwijten omtrent de vervanging van de general partner)
9.1 In de rechtsoverwegingen 4.26 tot en met 4.28 heeft de eerste rechter het verwijt besproken en verworpen dat het te lang, namelijk van december 2002 tot in juni 2003 geduurd heeft voordat het gelukt is tot vervanging van Sterling als general partner van ACLP te komen. Daartegen richten zich de grieven 14 tot en met 16.
9.2 Grief 14 richt zich tegen de passage in rechtsoverweging 4.28 van het bestreden vonnis, luidende:
Dat BEM en DOI niet voor een procedure hebben gekozen kan hun gezien de onbestreden inhoud van het juridische advies niet verweten worden.
De toelichting beperkt zich tot een verwijzing naar de toelichting op grief 9 doch daarin kan het hof niets vinden dat zonder (niet verstrekte) nadere kennis van de bedoelingen van Atlanta in een duidelijk verband met grief 14 gebracht kan worden. Grief 14 faalt daarom.
9.3 Grief 15 bedoelt blijkens de daarop gegeven toelichting te betogen dat een rechterlijke voorlopige voorziening gevraagd had moeten worden om Sterling uit haar hoedanigheid van general partner te ontzetten. De grief gaat er echter zonder meer van uit dat die voorlopige voorziening ook verkregen zou zijn. Dat acht het hof geenszins vanzelfsprekend, in aanmerking genomen dat eerst in september 2003 het rapport van Mulkey beschikbaar kwam dat een duidelijke onderbouwing gaf voor de stelling dat door Sterling gefraudeerd was. Het hof ziet niet in en acht ook niet door Atlanta duidelijk gemotiveerd waarom het niet vragen van een voorlopige voorziening (die uiteraard slechts voorlopig geweest zou zijn en door een volgens het ingewonnen juridisch advies niet raadzame bodemprocedure met onzekere uitslag gevolgd had moeten worden) aan BEM en DOI redelijkerwijs verweten zou kunnen worden.
9.4 Grief 16 strekt blijkens de daarop gegeven toelichting ten betoge dat het op de weg van BEM en DOI ligt aan te tonen dat de onderhandelingen niet sneller konden. Daarmee kan het hof zich niet verenigen. Het is Atlanta die BEM en DOI verwijten maakt en daaraan gevolgen verbonden wil zien. Dan is het ook Atlanta die zal moeten aantonen dat haar verwijten deugdelijk zijn. Niet slechts heeft zij dat niet gedaan, maar zij heeft ook niet uitgelegd waarop zij haar mening baseert dat BEM en DOI onvoldoende voortvarend te werk zijn gegaan. Zij heeft slechts vermeld dat op basis van de haar ter beschikking staande informatie die indruk is ontstaan. Dat is onvoldoende. Ook deze grief faalt.
10 Bespreking van grief 17
(verwijten omtrent de incasso van de vordering op Sterling)
10.1 Het door Atlanta gemaakte verwijt betreffende de incasso van de fraudevordering op Sterling is door de eerste rechter in rechtsoverweging 4.30 verworpen omdat Atlanta miskent dat Sterling bij haar uittreden recht had op teruggave van haar inbreng tegen de waarde die deze op dat moment had. Tegen deze beslissing richt zich grief 17. Atlanta betoogt daarin dat de waarde van de inbreng bij dat uittreden reeds marginaal was. Bovendien verwijt zij BEM en DOI (maar dan elders, namelijk in de toelichting op grief 10) onzorgvuldig en onzakelijk te hebben gehandeld bij het maken van afspraken met Sterling over de verrekening van de fraudevordering.
10.2 Tegen het verwijt betreffende deze incasso hebben BEM en DOI bij conclusie van antwoord in eerste aanleg (waarnaar zij naar aanleiding van deze grief verwijzen) aangevoerd dat die incasso bij de vervanging van Sterling als general partner door RBD wel degelijk veilig is gesteld. RBD immers heeft het general partnership interest van Sterling overgenomen tegen een koopprijs van $ 731.250 die zij echter niet betaald heeft, maar zich bij een “promissory note” heeft schuldig verklaard “with right of offset”. RBD heeft deze koopprijs nimmer betaald.
10.3 Het feit dat RBD de door haar aan Sterling verschuldigde koopprijs nimmer betaald heeft, moet betekenen dat zij die schuld verrekend heeft of in elk geval had kunnen verrekenen (en alsnog kan verrekenen) met een vordering op Sterling en wel, gezien het verband waarin BEM en DOI zich op die niet-betaling beroepen, met de fraudevordering op Sterling. Dat was echter niet een vordering van RBD, maar van ACLP. Dat roept dan de vraag op of RBD het bedrag van die fraudevordering (en partijen zijn het erover eens dat die tenminste $ 461.715 beliep) niet aan ACLP heeft afgedragen en, zo nee, waarom niet.
10.4 Die vraag is ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep aan de orde gesteld. BEM en DOI hebben daarop doen weten dat RBD geen gelden in ACLP heeft gestort. [A] immers was wel bereid geweest RBD in het leven te roepen en daarmee de werkzaamheden van Sterling als general partner over te nemen, maar niet om daarin gelden te investeren. Dit acht het hof geen bevredigend antwoord: RBD had van Sterling het general partnership interest overgenomen met inbegrip van het aandeel van Sterling in de revenuen (al kan achteraf geconstateerd worden dat RBD van dat aandeel bij de liquidatie van ACLP geen effectuering verlangd heeft) tegen een koopprijs van $ 731.250. Dan valt niet in te zien waarom zij die koopprijs niet diende te betalen of, indien en voor zover zij die kon verrekenen met een vordering van ACLP op Sterling, aan ACLP diende af te dragen. Uit de beheerstaak van BEM vloeide voort dat deze erop diende toe te zien dat RBD dat deed. Als RBD op die basis niet bereid of in staat was de taak van een general partner op zich te nemen, had BEM haar daartoe door voorfinanciering in staat dienen te stellen of zij had moeten constateren dat RBD niet geschikt was Sterling als general partner op te volgen en een andere general partner moeten zoeken.
10.5 Het hof is daarom van oordeel dat het BEM te verwijten valt en dat zij ervoor aansprakelijk is dat ACLP niet terstond na het uittreden van Sterling als general partner werd gecompenseerd voor het door Sterling aan ACLP onttrokken bedrag van tenminste $ 461.715, zulks tot een maximum van $ 731.250. Niet valt in te zien waarom DOI in die aansprakelijkheid zou delen, nu op haar niet de verplichting van een beheerder rustte.
10.6 Een en ander is ondanks de relatieve bescheidenheid van het fraudebedrag in verhouding tot de door Atlanta als gevolg van het mislukken van het project geleden schade van belang tegen de achtergrond van de keuze waarvoor Atlanta in december 2003 gesteld werd: het project uitontwikkelen waarvoor een aanvullende kapitaalsstorting van $ 375.000 vereist was of het project terstond liquideren. Van het eerste scenario werd blijkens de notulen van de maatschapsvergadering van 17 december 2003 een substantiële beperking van het verlies verwacht, maar er was voor nodig dat de maten in Atlanta unaniem tot bijstorting besloten. Een dergelijk unaniem besluit kwam niet tot stand. Het hof acht aannemelijk dat de bank een dergelijke bijstorting niet verlangd zou hebben als het fraudebedrag van in elk geval meer dan $ 375.000 in de liquide middelen van ACLP teruggevloeid zou zijn zodat in dat geval de beperking van het verlies zonder een dergelijk unaniem besluit mogelijk zou zijn geweest.
11 Bespreking van de grieven 18, 20 en 21
(verwijten omtrent de afwikkeling van het project)
11.1 De grieven 18, 20 en 21 bestrijden passages uit de rechtsoverwegingen 4.31, 4.33 en 4.35 van het bestreden vonnis en zijn uitsluitend toegelicht met een verwijzing naar de toelichting op de grieven 5 tot en met 9 dan wel 1, 2 en 3. Het hof begrijpt dit aldus dat Atlanta kennelijk bedoelt dat wat zij BEM en DOI verwijt betreffende de garanties (aan de orde in de grieven 5 tot en met 9) dan wel betreffende het toezicht op de geldstromen (aan de orde in de grieven 1, 2 en 3), ook gevolgen heeft gehad in de fase van de afwikkeling van het project.
11.2 Nu de grieven 1, 2, 3 en 5 reeds besproken zijn en de grieven 6 tot en met 9 door de beslissing op grief 17 geen betekenis meer hebben, kunnen ook de grieven 18, 20 en 21 verder onbesproken blijven.
12 Bespreking van de “overige middelen in appèl”
12.1 Los van de genummerde grieven en daarin niet opgenomen heeft Atlanta nog een betoog gevoerd dat zij voorwaardelijk, namelijk voor het geval het hof zou menen dat het aan de beoordeling van dit betoog slechts kan toekomen als er sprake is van een grief, als zodanig gekwalificeerd wil zien.
12.2 Dit betoog komt erop neer dat, indien en voor zover het hof mocht oordelen dat de aan BEM en DOI gemaakte verwijten geen toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatig handelen of nalaten opleveren, Atlanta daaruit een achttal consequenties meent te moeten trekken voor de positie en aansprakelijkheid van BEM, Sterling, DOI en DOI USA en dat die consequenties duidelijk in het prospectus vermeld hadden moeten worden opdat duidelijk was geweest dat, als Sterling of DOI USA hun werk niet goed zouden doen, BEM en DOI daarvoor niet verantwoordelijk zouden kunnen worden gehouden.
12.3 Het hof stelt voorop dat die acht consequenties door Atlanta wel erg absoluut en elliptisch zijn geformuleerd. Voor zover die consequenties echter blijkens het hiervoor overwogene als juist moeten worden beschouwd, acht het hof ze niet in strijd met de inhoud van het prospectus waarin de posities van BEM, DOI, DOI USA en Sterling met voldoende duidelijkheid worden beschreven. Het hof is van oordeel dat het prospectus niet inhoudt en evenmin suggereert dat BEM en DOI aansprakelijkheid dragen voor het handelen van DOI USA en Sterling. Uit het prospectus blijkt dan ook voldoende duidelijk dat zij die aansprakelijkheid niet dragen. Deze grief moet daarom worden verworpen.
13 Bespreking van de grieven 22 tot en met 24
13.1 Grief 22 richt zich tegen de door de eerste rechter in rechtsoverweging 4.36 uit het tevoren overwogene getrokken conclusie dat de vordering afgewezen dient te worden. Grief 23 bestrijdt de overweging dat Atlanta in de kosten verwezen moet worden en grief 24 bestrijdt het dictum van het bestreden vonnis. De op deze grieven gegeven toelichtingen volstaan met te verwijzen naar de op de voorafgaande grieven gegeven toelichting zonder daaraan iets toe te voegen. Deze grieven moeten daarom het lot van de daaraan voorafgaande en reeds besproken grieven delen.
14 Slotsom
Nu grief 17 slaagt, terwijl de andere grieven morten worden verworpen of om andere redenen geen effect sorteren, dient het bestreden vonnis te worden vernietigd. De vordering tegen DOI dient evenals in eerste aanleg te worden afgewezen, maar de vordering tegen BEM is ten dele toewijsbaar in voege als hierna te melden. Nu partijen over en weer ten dele in het ongelijk gesteld zijn, zal het hof de kosten van het geding in beide instanties compenseren.
15 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 7 november 2007 en doet opnieuw recht;
veroordeelt BEM om aan Atlanta de schade te vergoeden die deze heeft geleden als gevolg van het feit dat ACLP niet terstond na het uittreden van Sterling als general partner werd gecompenseerd voor het door Sterling aan ACLP frauduleus onttrokken bedrag van tenminste $ 461.715 tot ten hoogste $ 731.250, zulks op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente daarover van 6 maart 2006 tot de dag van betaling;
wijst de vorderingen voor het overige af;
compenseert de kosten van beide instanties aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Mannoury, A. Smeeïng-van Hees en H.R. Quint en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juni 2009 .