Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer 200.006.791
(zaaknummer rechtbank 519830 UC EXPL 07-5352)
arrest van de tweede civiele kamer van 2 juni 2009
inzake
[appellant], handelend onder de naam Bonotrans,
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
appellant,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Secuall Security Systems B.V.,
gevestigd te Barendrecht,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.V.H. Jonker.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 4 juli 2007 (tussenvonnis), 17 oktober 2007 (vonnis in incident) en 13 februari 2008 (eindvonnis), die de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht, tussen appellant (hierna: Bonotrans) als gedaagde in conventie en eiser in reconventie en geïntimeerde (hierna: Secuall) als eiseres in conventie en verweerster in reconventie heeft gewezen. Van het vonnis van 13 februari 2008 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bonotrans heeft bij exploot van 9 mei 2008 Secuall aangezegd van het vonnis van 13 februari 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Secuall voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Bonotrans vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht en heeft hij geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:
1. het bestreden vonnis in conventie gedeeltelijk zal vernietigen voor zover daarbij de vordering van Secuall is toegewezen, althans [het bestreden vonnis] zal wijzigen en, opnieuw recht doende, alsnog de vordering van Secuall integraal zal afwijzen met bekrachtiging van het vonnis in conventie voor het overige;
2. het bestreden vonnis in reconventie zal vernietigen, althans zal wijzigen en opnieuw rechtdoende de vordering van Bonotrans integraal zal toewijzen, althans Secuall zal veroordelen om de in de jaren 2002, 2003, 2004 en 2005 betaalde huursommen van respectievelijk € 416,50, € 1031,73 en € 301,34 aan Bonotrans (terug) te betalen, althans om deze, gedurende de jaren 2004 en 2005 betaalde huursommen aan Bonotrans (terug) te betalen, althans om een bedrag van € 13.156,38, althans een bedrag als het gerechtshof in goede justitie juist acht aan Bonotrans (terug) te betalen, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf de data waarop de huursommen door Bonotrans aan Secuall zijn betaald, althans vanaf 19 dan wel 30 augustus 2005 tot en met de dag der algehele voldoening;
3. Secuall zal veroordelen om het ten onrechte tweemaal van Bonotrans verkregen bedrag van € 301,34 (tezamen € 602,68) (terug) te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 20 januari 2005 respectievelijk 5 januari 2007 tot en met de dag der voldoening;
4. in conventie en in reconventie Secuall zal veroordelen in de kosten van beide instanties en daarbij zal bepalen dat de proceskostenveroordeling binnen zeven dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest aan Bonotrans betaald dient te worden en dat Secuall bij gebreke daarvan, de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW verschuldigd wordt over de proceskosten met ingang van de zevende dag na dagtekening van het arrest.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Secuall de grieven bestreden en verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft Secuall incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis. Zij heeft daartegen één grief aangevoerd en toegelicht, heeft bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft in antwoord en incidenteel beroep geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest in conventie het bestreden vonnis zal bekrachtigen voor zover de vordering van Secuall daarbij is toegewezen en, voor zover die vordering is afgewezen, dit vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van Secuall integraal zal toewijzen en Bonotrans zal veroordelen aan haar te voldoen € 3.271,21 bestaande uit € 2.2525,88 [bedoeld zal zijn: € 2.525,88] inclusief BTW aan hoofdsom, € 295,33 aan wettelijke rente tot 28 maart 2007 en € 450 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente over € 2.525,88 vanaf 28 maart 2007;
in reconventie het bestreden vonnis zal bekrachtigen en de vorderingen van Bonotrans integraal zal afwijzen;
in conventie en in reconventie, tevens in incidenteel appel
Bonotrans zal veroordelen in de kosten van beide instanties en daarbij zal bepalen dat de proceskostenveroordeling binnen zeven werkdagen na dagtekening van het ten deze te wijzen arrest aan Secuall betaald dient te worden en dat Bonotrans bij gebreke daarvan de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro verschuldigd wordt over de proceskosten met ingang van de zevende werkdag na dagtekening van het arrest tot op de dag der algehele voldoening.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidentele beroep heeft Bonotrans de grief in het incidentele beroep bestreden en verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het incidentele beroep zal verwerpen met veroordeling van Secuall in de kosten van het incidenteel appel en daarbij zal bepalen dat de proceskostenveroordeling binnen zeven dagen na dagtekening betaald dient te worden en dat Secuall bij gebreke daarvan de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans 6:119 BW verschuldigd wordt over de proceskosten met ingang van de zevende dag na dagtekening van het arrest.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
Op grond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, staan vast de feiten die de kantonrechter in zijn vonnis van 13 februari 2008 onder 1a t/m f heeft vermeld.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 De in de dagvaarding in hoger beroep en de memorie van grieven genoemde woonplaats van [appellant] ligt in Duitsland. Kennelijk zijn [appellant] en zijn bedrijf tussen het eindvonnis in eerste aanleg en de dagvaarding in hoger beroep verhuisd. Deze omstandigheid heeft geen gevolg voor de rechtsmacht en het toepasselijke recht.
4.2 Het gaat in deze zaak om het volgende. In 2002 hebben partijen overeenkomsten gesloten waarbij Secuall aan Bonotrans een voertuigvolgsysteem (MS 5000 Skylink), een camerasysteem en een navigatiesysteem (VDO FM 200) ter beschikking heeft gesteld ten behoeve van vijf aan Bonotrans toebehorende vrachtwagens. Tevens is een onderhoudscontract gesloten. De overeenkomsten hadden een duur van 48 maanden. Voor een en ander was Bonotrans per maand in totaal € 1.470,23 exclusief BTW aan Secuall verschuldigd. In 2005 heeft Bonotrans enkele malen schriftelijk aan Secuall laten weten dat systeemonderdelen niet werkten. Secuall heeft reparaties verricht. Bij brief van 19 augustus 2005 heeft Bonotrans Secuall gesommeerd om de nog bestaande gebreken binnen 10 dagen te verhelpen bij gebreke waarvan de overeenkomsten ontbonden zouden worden. Bonotrans heeft de maandelijkse termijnen niet meer voldaan vanaf 1 oktober 2005. Secuall heeft op 25 oktober 2005 nog reparaties verricht. In december 2005 heeft Bonotrans medegedeeld dat de overeenkomsten niet verlengd zouden worden. Na 5 december 2005 heeft Secuall haar werkzaamheden gestaakt.
4.3 Secuall heeft in eerste aanleg betaling gevorderd van de maandtermijnen ten behoeve van het camerasysteem en het overeengekomen onderhoud vanaf oktober 2005 tot het einde van de looptijd van de overeenkomst, april 2006. Tevens heeft zij betaling gevorderd van de factuur van 1 juni 2005 tot een bedrag van € 416,50 inclusief BTW voor de uitbouw van een navigatiesysteem. Voorts heeft zij buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente gevorderd. In reconventie heeft Bonotrans veroordeling van Secuall gevorderd om de door hem geleden schade, op te maken bij staat, te vergoeden en een voorschot van € 4.000 te betalen alsmede buitengerechtelijke incassokosten. Na een opgeworpen incident heeft de kantonrechter zich bevoegd verklaard van de reconventionele vordering kennis te nemen. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter in conventie een bedrag van € 717,84 toegewezen, te weten de factuur van 1 juni 2005 en de termijn van oktober 2005, vermeerderd met rente. Het overige is afgewezen. In reconventie is de vordering van Bonotrans geheel afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.
in het principaal en incidenteel beroep
4.4 De tussen partijen gesloten overeenkomsten kwalificeert het hof als huurovereenkomsten, waarbij tevens een onderhoudscontract is overeengekomen. Secuall was daarom gehouden Bonotrans het gebruiksgenot te leveren van de door haar ter beschikking gestelde systemen. Deze systemen zorgden ervoor dat de vrachtwagens van Bonotrans vanaf de thuisbasis via het centrale systeem gevolgd konden worden op hun weg en dat er met de vrachtwagens gecommuniceerd kon worden, bijvoorbeeld om (nieuwe) ritgegevens door te geven. Ook kon Bonotrans via de registratie van de ritgegevens zijn bedrijfsadministratie voeren, ritten plannen en het rijgedrag controleren van zijn chauffeurs. Door de systemen konden de chauffeurs in de vrachtwagens contact onderhouden met de thuisbasis, konden zij navigeren en de dode hoek overzien. Zij hadden verder inzage in rittijden, rijgedrag en gemaakte overtredingen. De systemen dienden derhalve zowel de bedrijfseconomische belangen van Bonotrans (logistiek en administratie) als de veiligheid van de chauffeurs en het verkeer.
voorts in het principaal beroep
4.5 In zijn tweede en derde grief komt Bonotrans op tegen de toewijzing van een gedeelte van de vordering in conventie en tegen de afwijzing van de vordering in reconventie. In de kern raken de grieven aan de vraag of Bonotrans in augustus 2005 gerechtigd was tot ontbinding over te gaan. Gelet op zijn toelichtingen gaat het hof ervan uit dat Bonotrans zich erop beroept dat Secuall in 2005 is tekortgeschoten. De in de procedure in eerste aanleg nog spelende omstandigheden bij de oplevering van de systemen in 2002 zijn in hoger beroep niet meer aan de orde.
4.6 In de brief van 19 augustus 2005 van de raadsman van Bonotrans aan Secuall (productie I bij conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie) staat voor zover thans nog van belang:
"Bovendien werkt het systeem voor zover door u geïnstalleerd is, reeds vanaf dat moment [de installatie in 2002] niet dan wel niet goed. Dat is u ook bekend gemaakt. Zo wordt van één voertuig ongewenst, want overbodig, voortdurend de positie doorgegeven. (…) Een ander - eveneens frequent met u gecommuniceerd - probleem is dat de tijden van de voertuigen die door het systeem worden doorgegeven, door de bijbehorende systeemcomputer niet correct worden weergegeven. Bij de werkelijke tijden wordt door deze systeemcomputer een uur opgeteld. Dit probleem speelt ook bij het FM 200-systeem (…). Ook is het meermalen gebeurd dat het navigatiesysteem niet gebruikt kon worden doordat externe antennes, computerkasten en dergelijke defecten waren. Aangezien aan het navigatiesysteem tevens een zogenaamde blindehoekcamera is aangesloten, kon ook daarvan dan geen gebruik worden gemaakt met alle bijkomende risico's voor andere weggebruikers èn cliënt van dien.
Cliënt heeft u per brief van 3 januari 2005 in gebreke gesteld en u in de gelegenheid gesteld om de problemen uiterlijk 31 januari 2005 te verhelpen. In plaats daarvan, hebt u eerst eind januari 2005 cliënt verzocht om een inventarisatie van de problemen. Cliënt heeft daarop per brief van 2 februari 2005 gereageerd. Daarop hebt u per e-mail d.d. 14 februari 2005 cliënt bericht de problemen op 21 februari 2005 te zullen verhelpen. Op 7 maart 2005 bericht uw cliënt per e-mail dat op 21 februari 2005 niet alle voertuigen aanwezig waren en dat ook cliënt niet aanwezig was.
Als eerste valt op de geruime tijd die u uzelf toemeet om de urgente problemen van cliënt op te lossen. Dit terwijl u reeds in verzuim was, aangezien u niet uiterlijk 31 januari 2005 de problemen verholpen had. U reageert eerst eind januari 2005 met een verzoek om een inventarisatie van de problemen (hoewel cliënt u hierover duidelijk en meermalen geïnformeerd had). Vervolgens duurt het bijna twee weken voordat u reageert op de brief van cliënt van 2 februari 2005, terwijl de aanpak van de problemen bijna drie weken duurt. Daarna duurt het weer twee weken voordat u cliënt bericht dat niet alle problemen door u zijn opgelost. Daar komt nog bij, dat u de oorzaak van het niet oplossen van alle problemen ten onrechte bij client legt. Cliënt heeft namelijk doorgegeven dat de monteurs voor één vrachtwagen naar Meerkerk en voor de andere naar De Meern [moesten], omdat de vrachtwagen van cliënt in Meerkerk stond. Tevens zou cliënt zelf in Meerkerk aanwezig zijn. Toen de monteurs daar aankwamen, bleken zij geen laptop en geen software bij zich te hebben om de problemen met het systeem te verhelpen. Om die reden namen zij de centrale computer van cliënt mee, nadat zij het beeldscherm van de [nummer 1] verwisseld hadden. Bij gebreke van de laptop, konden de problemen met een andere vrachtwagen ([nummer 3]) evenmin verholpen worden.
In maart van dit jaar, is de apparatuur in een vrachtwagen van cliënt [nummer 1] ‘ontmanteld’ omdat deze vrachtwagen verkocht werd. De apparatuur zou vervolgens in de nieuwe vrachtwagen van cliënt [nummer 2] worden geïnstalleerd. Echter, de blindehoekcamera kon niet worden overgezet, omdat de camerahouder niet kon worden overgezet. De camera met kabel werd achtergelaten op de ombouwlocatie te Tull en ‘t Waal.
In april van dit jaar, is de computer van vrachtwagen [nummer 3] vervangen. Op 13 april 2005 heeft cliënt u per e-mail gerappelleerd om de nog immer bestaande problemen definitief op te lossen alsook de nieuwe ontstane problemen. Op 19 april heeft cliënt dit verzoek herhaald met het verzoek om de problemen op zaterdag te verhelpen, aangezien het wagenpark dan stilstaat. U hebt op 22 april 2005 gereageerd met de mededeling dat per 1 juni voor het repareren op zaterdag extra kosten in rekening zou[den] worden gebracht en tevens berichtte u cliënt dat hij niet voor 1 juni geholpen kon worden. Daarbij heeft u ten onrechte doen voorkomen dat de problemen op 21 februari 2005 niet verholpen konden worden vanwege cliënt in plaats vanwege uzelf. Op 27 april heeft cliënt daarop aangegeven, dat de reparaties als gevolg van uw opstelling op maandag verricht konden worden. In juli moest de computerkast uit de vrachtwagen [nummer 3] vervangen worden, omdat de blinde hoek camera interface niet op de computer paste. Dit terwijl deze computer in april (derhalve nog geen drie maanden geleden) was geïnstalleerd. Bovendien betreft het de computerkast uit de vrachtwagen [nummer 4] die verkocht werd. Oftewel: de vereiste aanpassing is verricht met het materiaal van cliënt zelf! Ook in vrachtwagen [nummer 5] moest de computerkast worden vernieuwd. Eerst op 18 juli 2005, na een periode van vier maanden, werd op die vrachtwagen de blindehoekcamera gemonteerd. Bovendien is er tot op heden geen helpfunctie op de computer geïnstalleerd. Thans is er nog altijd één compleet systeem van cliënt in uw bezit.
Kortom, gelet op de vele gebreken die aan het door u aan cliënt verkochte systeem kleven, moet geconcludeerd worden dat u wanprestatie heeft gepleegd. (…)
Tevens valt uit het FM 200 systeem - anders dan door u was verteld - geen overschrijding van het toerental te meten, waardoor een verkeerde rijstijl niet kan worden opgemerkt noch kan worden tegengegaan. Bovendien is de software tezamen met de computer in 2004 voor een update naar u teruggegaan. Dit omdat het systeem voortdurend aangaf dat het vernieuwd moest worden. De computer werd terugbezorgd met de mededeling dat het probleem op 21 februari 2005 zou worden verholpen. Omdat uw monteurs geen laptop bij zich hadden, kon het probleem niet verholpen worden. Het systeem vraagt nog altijd om een Updateversie. Bovendien heeft cliënt om een beschrijving gevraagd, aangezien het gehele systeem alleen in de Engelse taal kan worden aangestuurd. U verwees cliënt kortweg naar de helpfunctie. Echter deze is - uiteraard - ook alleen in de Engelse taal.
Bovendien valt uit het systeem geen goed overzicht van de door de chauffeurs gemaakte ritten af te lezen. Een rit die om 22:00 begint en om 6:00 eindigt, kan men uit het systeem niet aflezen, omdat het systeem een rit die na 24:00 eindigt (oftewel de dag erna) niet kan verwerken. Een gedeelte van de nachtrit, wordt dan ook opgeteld bij een opvolgende dagrit. Ook worden de aankomsttijden bij de adressen waar de vracht moet worden afgeleverd, niet goed geregistreerd. Deze gegevens zijn voor cliënt van belang gelet op de CAO en voor opdrachtgevers die om de lostijden vragen. Het systeem beantwoordt dan ook niet aan de gerechtvaardigde verwachtingen van cliënt. (…)
Indien u weigert om binnen tien dagen de gebreken alsnog te herstellen en de schadevergoeding te voldoen op onze derdengeldrekening, dan ontbind ik hierbij partieel de overeenkomsten, namelijk voor wat betreft de op mijn cliënt rustende verplichtingen, waaronder de ‘betalingsverplichting’."
4.7 Voor de vraag of de overeenkomsten per 29 augustus 2005 - 10 dagen na 19 augustus - zijn ontbonden, acht het hof voor de periode van januari 2005 tot 19 augustus 2005 de ernst van de gebreken, de tijdigheid, deugdelijkheid en volledigheid van de reparaties van belang naast de redelijkheid van de in de brief gegeven hersteltermijn.
4.8 Voorop stelt het hof dat de termijn waarbinnen Secuall gemelde klachten moest verhelpen afhankelijk is van aan de ene kant het bedrijfseconomisch en veiligheidsbelang van een goed werkend systeem voor Bonotrans en aan de andere kant de mogelijkheden die partijen over en weer boden om tot reparatie over te gaan. Daarbij geldt dat de vrachtwagens van Bonotrans door de week vaak op de weg zijn en dus in beginsel niet beschikbaar zijn voor reparatie en anderzijds dat van Secuall niet mag worden gevergd dat zij op elk moment - en in het bijzonder steeds op zaterdagen - beschikbaar is voor reparatie.
4.9 Bij brief van 3 januari 2005 heeft Bonotrans verzocht om reparatie van het navigatie-systeem omdat een vrachtwagen ‘uit de route liep’ en van het sms-systeem dat in een vrachtwagen niet werkte. Verder klopten de aangegeven tijden niet en wenste Bonotrans een update van de software. Na een verzoek daartoe heeft Bonotrans bij brief van 2 februari 2005 de klachten herhaald en daaraan toegevoegd dat er een beeldscherm kapot was en dat gegevens niet konden worden verwerkt. Zij heeft daarnaast opgemerkt dat het niet mogelijk was diensten die plaatsvonden tussen 20:00 en 8:00 te bekijken. Bovendien ontbraken instelgegevens, contracten en vroeg de basiscomputer voortdurend om een update.
4.10 Het hof oordeelt dat het niet werkende sms-systeem, het kapotte beeldscherm en het feit dat gegevens en diensten tussen 20:00 en 8:00 niet verwerkt konden worden ernstige beperkingen opleverden voor de werking van het systeem. Daarnaast functioneerde de basis-computer niet naar behoren. Zoals uit het onder rov. 4.3 overwogene volgt, was Bonotrans van het systeem afhankelijk voor zijn bedrijfsvoering.
4.11 Eerst op 21 februari 2005, dat wil zeggen ruim zes weken nadat Secuall op de hoogte was gesteld van problemen met het systeem, heeft zij een deel van de problemen aangepakt. Uit het zogenoemde opleveringsbewijs van 21 februari 2005 wordt opgemaakt dat aan drie vrachtwagens is gewerkt: bij vrachtwagen [nummer 3] is een computer vervangen en de oude meegenomen om te repareren; bij vrachtwagen [nummer 5] heeft de software een update gekregen en bij vrachtwagen [nummer 2} is er een ander display geplaatst. Hieruit volgt niet dat alle door Bonotrans genoemde problemen waren opgelost. In het bijzonder de gebreken in de gegevensverwerking, de basiscomputer en het sms-systeem zijn, bij gebreke van aanwijzingen van het tegendeel, niet gerepareerd. Bonotrans heeft het opleveringbewijs niet ondertekend. De blote stelling van Secuall onder randnummers 10 en 37 van haar memorie van antwoord dat alles gerepareerd was op 21 februari 2005 volgt het hof dan ook niet.
4.12 Op 1 maart 2003 heeft Secuall volgens haar opleveringsbewijs van die datum een volledig systeem (FM200, Skylink en navigatie) uit vrachtwagen [nummer 1] gebouwd en weer ingebouwd in vrachtwagen [nummer]. Deze werkzaamheden hebben geen relatie met de gebreken. Secuall heeft voor deze werkzaamheden een separate factuur verzonden. Opmerking verdient dat op het opleveringbewijs is aangetekend dat de camera en houders voor navigatie nog in [nummer] geplaatst moesten worden.
4.13 Bij e-mail van 13 april 2005 laat Bonotrans weer van zich horen. Bonotrans vraagt wanneer alle storingen worden verholpen aan de diverse systemen en wanneer het camera-systeem gemonteerd en aangesloten wordt. De in deze e-mail genoemde klachten zijn dat bij vrachtwagen [nummer 3] - als de camera aanstaat - een gestreept beeld ontstaat en er geen beeld is van de ruimte naast de auto. Bij vrachtwagen [nummer 5] is navigatie onmogelijk geworden omdat de CD-rom er voortdurend wordt uitgegooid. Het camerasysteem bij vrachtwagen [nummer] ontbreekt (kennelijk nog steeds). Ook kloppen de tijden nog steeds niet en loopt de sms-module met plaatsbepaling niet.
4.14 Het hof acht de klachten dat de [nummer 3] geen dodehoekbeeld heeft, dat navigatie bij de [nummer 5] niet mogelijk is, de sms-module kennelijk nog steeds niet is gerepareerd en de camera in [nummer] nog steeds ontbreekt, ernstige gebreken die het gebruiksdoel van het systeem aanzienlijk beperken. Na deze e-mail hebben partijen gecorrespondeerd over een moment waarop Secuall reparaties kon verrichten. Uit deze correspondentie noch uit de stellingen van partijen volgt dat de in april genoemde gebreken door Secuall zijn verholpen. Wel staat in een brief van 18 juli 2005 van Bonotrans dat de geleverde systemen vanaf 3 januari 2005 niet of slechts gedeeltelijk werken of gewerkt hebben. In de brief staat verder: "We vinden het ronduit belachelijk dat het na een periode van 6 maanden nog niet gelukt is om alle systemen te laten functioneren zoals deze horen te functioneren en dat ondanks service contracten." Uit de brief van 19 augustus 2005 (rov. 4.5) maakt het hof op dat er in april en juli 2005 computers zijn vervangen en dat de camera op 18 juli 2005 in [nummer] is geplaatst, maar dat de andere gebreken eveneens zijn verholpen, is gesteld noch gebleken.
4.15 Gelet op het bovenstaande wordt geoordeeld dat Secuall de vele gebreken niet, niet tijdig en in elk geval niet volledig heeft verholpen. Secuall betwist in hoger beroep weliswaar dat de gestelde gebreken bestonden maar dat standpunt staat op gespannen voet met de tussen partijen gevoerde correspondentie, de opleveringsbewijzen en de standpunten die Secuall eerder heeft ingenomen. Een groot aantal van de gestelde gebreken heeft zij daarin erkend, althans niet gemotiveerd weersproken. Haar blote betwisting in hoger beroep had zij dan ook nader dienen te motiveren. Bij gebreke daaraan gaat het hof aan haar verweer voorbij. Ook het in eerste aanleg gevoerde verweer van Secuall dat Bonotrans door onoordeelkundig gebruik van de systemen (een deel van) de gebreken heeft veroorzaakt passeert het hof. Secuall - op wie de bewijslast rust van haar stelling dat aan de zijde van Bonotrans sprake is geweest van eigen schuld - heeft haar stelling niet concreet gemotiveerd.
4.16 De gebreken zijn van dien aard dat het gebruiksgenot dat Secuall verplicht was te leveren aanzienlijk beperkt werd en gedeeltelijk tot onbruikbaarheid van het systeem en tot onveiligheid op de weg heeft geleid. Het hof oordeelt daarom dat er op 19 augustus 2005 voor Bonotrans voldoende reden was om Secuall de ontbinding aan te zeggen. Ook de termijn van 10 dagen is gelet op de gebrekkige wijze waarop Secuall haar verplichtingen tot dan toe was nagekomen, het door Bonotrans reeds opgebrachte geduld en de gebreken die nog steeds bestonden, niet onredelijk te achten. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat Secuall onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot het oordeel moeten leiden dat sprake was van overmacht, althans schuldeisersverzuim (artikel 6:58 BW Pro) aan de zijde van Bonotrans. Zoals eerder overwogen, moesten beide partijen schipperen om vrachtwagen en monteur tijdig bij elkaar te krijgen (rov. 4.8). Op basis van hetgeen Secuall gesteld heeft, kan het hof het er niet voor houden dat Bonotrans Secuall telkens - en langdurig - niet in staat stelde de vereiste reparaties te verrichten. Secuall heeft deze stelling weliswaar betrokken voor de periode vanaf half april 2005, maar daarvoor geldt dat onduidelijk is gebleven wanneer zij de in april gemelde gebreken (uiteindelijk) wel heeft verholpen, althans heeft willen verhelpen. Het ligt niet voor de hand dat zij op geen enkel moment in staat is gesteld te repareren tot aan de brief van 19 augustus 2005. Dat heeft zij ook niet gesteld. Verder geldt dat Secuall niet heeft gesteld dat Bonotrans haar ook van 3 januari 2005/2 februari 2005 tot 21 februari 2005 verhinderde te repareren.
4.17 Vast staat dat Secuall de problemen niet voor 29 augustus 2005 heeft opgelost. Secuall voert ook hier aan dat zij door Bonotrans niet in staat werd gesteld de reparaties te verrichten. Voor haar beroep op overmacht/schuldeisersverzuim voor deze termijn verwijst Secuall enkel naar haar brief van 3 oktober 2005 waarin staat dat haar reparateurs telkens voor een dichte deur stonden. Zij heeft echter niet (nader) gesteld dat en wanneer zij tussen 19 en 29 augustus 2005 getracht heeft reparaties te verrichten en wat de reactie daarop van Bonotrans was. Ook voor de periode daarna heeft zij dat niet gesteld zodat het beroep wegens onvoldoende motivering wordt gepasseerd. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
4.18 Secuall heeft zich nog beroepen op schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:59 BW Pro. Zij onderbouwt dit beroep met de stelling dat Bonotrans de ten tijde van de ontbinding verschuldigde termijnen niet voldeed. Uit haar eigen vordering volgt echter dat Bonotrans eerst vanaf 1 oktober 2005 niet meer betaalde. Op 19 augustus 2005 was Bonotrans derhalve niet in (schuldeisers)verzuim.
4.19 De conclusie is dat de overeenkomsten per 29 augustus 2005 zijn ontbonden. Dat partijen daarna nog contact hebben gehad over verlenging van de overeenkomsten en Secuall op 25 oktober 2005 nog werkzaamheden heeft verricht, maken dat niet anders. Hetzelfde geldt voor de opmerking van een monteur van Secuall op het opleveringbewijs van 25 oktober 2005 dat er na aflevering van nog enkele goederen geen probleem meer waren. De ontbinding bevrijdt partijen immers voor de toekomst van hun wederzijdse verplichtingen. Voor in het verleden nagekomen verbintenissen ontstaan ongedaanmakingverbintenissen. Anders dan de raadsman van Bonotrans in zijn brief van 19 augustus 2005 heeft opgenomen, is het dus niet zo dat een (partiële) ontbinding slechts één partij bevrijdt van haar toekomstige verplichtingen terwijl de andere partij gehouden blijft te presteren. Het standpunt van Secuall dat een partiële ontbinding slechts werkt tot het moment dat zij alsnog de gebreken heeft hersteld (volgens haar op 25 oktober 2005) spoort evenmin met de aan de ontbinding verbonden rechtsgevolgen.
4.20 Vorenstaand oordeel brengt mee dat de grieven 2 en 3 slagen. Het hof gaat nu in op de gevolgen van de ontbinding.
in reconventie
4.21 Bonotrans heeft zijn vordering in reconventie in hoger beroep anders geformuleerd dan in eerste aanleg. Onder randnummer 54 van zijn memorie van grieven heeft Bonotrans zijn huidige vordering onderbouwd. Het hof begrijpt daaruit en uit het gestelde onder rand-nummer 14 van de memorie van antwoord in incidenteel appel dat Bonotrans primair nakoming door Secuall van haar ongedaanmakingsverbintenis vordert en subsidiair schadevergoeding. Voor beide geldt dat hij terugbetaling van de al voldane huursommen/termijnen wenst. Het hof zal de aldus gewijzigde eis beoordelen.
4.22 Bonotrans heeft de maandelijkse termijnen voldaan tot 1 oktober 2005 terwijl hij vanaf 29 augustus 2005 bevrijd was van zijn verplichting tot betaling. Ten aanzien van Secuall betekent dat dat Bonotrans een bedrag van € 301,34 teveel heeft betaald. Bonotrans stelt verder dat Secuall de huursommen over de gehele looptijd dient terug te betalen, subsidiair over 2004 en 2005, uit hoofde van haar ongedaanmakingsverbintenis. Daarbij ziet Bonotrans artikel 6:272 lid 2 BW Pro over het hoofd dat bepaalt dat de vergoeding voor de prestatie uit het verleden beperkt wordt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger op het tijdstip van ontvangst daarvan in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad. Vaststaat dat in enkele vrachtwagens en op de thuisbasis een aantal onderdelen gedurende enige tijd niet volledig hebben gewerkt. Verder wordt als vaststaand aangenomen dat Bonotrans één systeem tijdelijk niet heeft gebruikt. Dat rechtvaardigt niet de volledige terugbetaling van de huursommen vanaf 2002 en ook niet - subsidiair - vanaf 2004.
4.23 Het hof oordeelt als volgt. Voor onderhoud voldeed Bonotrans maandelijks € 170,20. In het desbetreffende contract (productie 11 bij conclusie van repliek) is namelijk een bedrag van € 83,03 opgenomen voor de camera’s in de vijf vrachtwagens en € 170,20 voor onderhoud, samen € 253,23. Hoewel Secuall wel wat gerepareerd heeft, is zij op dat punt dermate ernstig tekortgeschoten in het licht van het belang van het systeem voor de bedrijfsvoering van Bonotrans dat het hof de waarde van het onderhoud vanaf januari 2005 op nihil stelt. Dat brengt mee dat Secuall 8 maandtermijnen, te weten een bedrag van € 1.361,60 excl. BTW, dient terug te betalen. Voor het uitgebouwde VDO FM 200 systeem oordeelt het hof dat Bonotrans tijdelijk geen huurgenot heeft ontvangen. Partijen hebben geen uitsluitsel geboden over de datum vanaf wanneer Bonotrans niet meer beschikte over het vijfde systeem. De betreffende factuur dateert van 1 juni 2005 zodat het hof die datum zal aanhouden. Dat betekent dat één vijfde van de maandelijkse termijnen voor de FM 200 systemen en het onderhoud daarvan vanaf 1 juni 2005 tot en met augustus 2005 aan Bonotrans terugbetaald moeten worden. Dit is een bedrag van € 210 excl. BTW{3 x € 70 [1/5 x 350]}. Voor de gebreken die het gebruiksgenot hebben verminderd, stelt het hof de waarde op gemiddeld 80% van de huurwaarde. De ernst en omvang van de gebreken heeft immers gewisseld tussen 3 januari 2005 en de datum van ontbinding; bovendien heeft Secuall een paar gebreken afdoende gerepareerd. Ook zagen de gebreken slechts op onderdelen van de systemen. Secuall zal 20% van de termijnen voor de systemen (€ 867 + € 350 + € 83,03) vanaf 1 januari tot 1 september 2005 moeten terugbetalen. Het gaat om een bedrag van € 2.080,05 excl. BTW (8 x 0,2 x € 1.300,03). Het totaalbedrag komt daarmee op € 3.651,65 exclusief BTW/€ 4.345,46 inclusief BTW. Dat bedrag zal vermeerderd worden met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf datum ontbinding. Over het bedrag van € 301,34 inclusief BTW voor de septembertermijn zal de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro worden toegewezen vanaf 1 oktober 2005, nu de betalingsdatum van die termijn het hof onbekend is.
4.24 Voor toewijzing van wettelijke handelsrente op de voet van artikel 6:119a BW is geen grond. Volgens overweging 13 van de Richtlijn 2000/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (PbEG L 200/35 van 8 augustus 2000) heeft deze richtlijn enkel betrekking op betalingen tot vergoeding van handelstransacties. Een handelstransactie is in artikel 1 van Pro de richtlijn omschreven als een transactie tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties die leidt tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding. De richtlijn behandelt het probleem van lange contractuele betalingstermijnen (overweging 18 van de richtlijn). Betalingsachterstand is in de richtlijn gedefinieerd als overschrijding van de contractuele of wettelijke betalingstermijn (artikel 2 van Pro de Richtlijn). Richtlijnconforme interpretatie van het bepaalde in artikel 6:119a BW brengt naar het oordeel van het hof mee dat de regeling van toepassing is op primaire betalingsverplichtingen uit hoofde van een handelstransactie en niet op het niet tijdig voldoen aan een ongedaanmakingsverbintenis na de ontbinding daarvan.
in conventie
4.25 Vanwege de ontbinding is Bonotrans per 1 september 2005 geen maandtermijnen meer verschuldigd aan Secuall. De tweede grief die tegen de toewijzing van het maandbedrag van oktober 2005 is gericht, slaagt. De vordering van Secuall zal in zoverre worden afgewezen.
4.26 Ten aanzien van de factuur van 1 juni 2005 geldt het volgende. Bonotrans stelt dat hij wegens de tekortkomingen van Secuall, eruit bestaande dat zij het systeem niet heeft gerepareerd noch overgebouwd, niet gehouden is de factuur te voldoen. Terecht heeft Secuall erop gewezen dat zij geen ingebrekestelling heeft ontvangen en daarmee niet in verzuim is. Het betoog van Bonotrans dat het uitbouwen voor rekening van Secuall moet blijven omdat ze aan het einde van de overeenkomst de systemen ook had moeten uitbouwen, kan evenmin worden aanvaard. De tussentijdse opdracht tot uitbouwen valt niet onder de overeenkomst en kan ook niet worden beschouwd als een beëindiging door Secuall van de overeenkomst. Het hof merkt hierbij op dat niet in geschil is dat Bonotrans (in elk geval) opdracht heeft gegeven tot de uitbouw. Dat Bonotrans niets gehad heeft aan het uitbouwen omdat het systeem niet is ingebouwd, doet aan zijn betalingsverplichting niet af.
4.27 Bonotrans heeft in zijn conclusie van dupliek in eerste aanleg gemotiveerd en onder verwijzing naar een factuur van Secuall van 15 april 2005 (productie 9 bij conclusie van repliek in conventie/conclusie van antwoord in reconventie) betoogd dat de in rekening gebrachte som van € 416,50 voor alleen het uitbouwen van een systeem onjuist is. Onder rand-nummer 9 van zijn memorie van grieven heeft hij hier uitdrukkelijk naar verwezen. Hierop heeft Secuall niet gerespondeerd. De factuur van 15 april 2005 brengt voor het overbouwen - begrepen wordt het uit- en weer inbouwen van een systeem - hetzelfde bedrag in rekening als de factuur van 1 juni 2005 voor alleen het uitbouwen. Nu Secuall daarvoor geen verklaring heeft gegeven, volgt het hof Bonotrans in zijn verweer. De eerste grief slaagt dus in zoverre.
4.28 Partijen hebben geen aanknopingspunten verschaft op grond waarvan het verschuldigde loon voor het uitbouwen van een systeem kan worden vastgesteld. Het hof zal overeenkomstig artikel 7:405 BW Pro een op gebruikelijke wijze berekend loon vaststellen en stelt dat vast op de helft van het in rekening gebrachte bedrag. Bonotrans zal veroordeeld worden een bedrag van € 208,25 inclusief BTW aan Secuall te voldoen. Secuall heeft wettelijke rente gevorderd. Nu de overeenkomsten tussen partijen zijn aan te merken als handelsovereenkomsten, zal het bedrag worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na factuurdatum.
4.29 Onder randnummers 15 en 16 van de memorie van grieven onderbouwt Bonotrans zijn vordering in hoger beroep tot terugbetaling van tweemaal een bedrag van € 301,34. Het verwijt van Secuall dat het Bonotrans niet vrij staat in hoger beroep een nieuwe vordering in te stellen, treft geen doel. Het hoger beroep strekt er mede toe de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot verbeteren en aanvullen van hetgeen zij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten (HR 11 december 1998, NJ 1999, 341). Daarmee is onverenigbaar van een appellant die van deze gelegenheid gebruik maakt door in hoger beroep bij memorie van grieven zijn eis te vermeerderen waar hij dat in eerste aanleg heeft verzuimd, te vergen dat hij een voldoende rechtvaardiging voor zijn verzuim geeft op straffe van terzijdestelling van zijn vermeerderde eis wegens strijd met goede procesorde. Onder bijzondere omstandigheden kan dat wellicht anders zijn maar die bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.
4.30 Volgens Bonotrans heeft Secuall in januari 2005 ten onrechte tweemaal het bedrag van € 301,34 afgeschreven waar dat bedrag maar eenmaal verschuldigd was. Secuall heeft onder verwijzing naar verschillende factuurnummers gemotiveerd betwist dat sprake is geweest van dubbelbetalingen in januari 2005. Mede in het licht van dit verweer is dit onderdeel van de vordering onvoldoende gemotiveerd zodat het wordt afgewezen.
4.31 Dat ligt anders voor de door Bonotrans gestelde onverschuldigde betaling van € 301,34 in januari 2007. Uit het betoog van Bonotrans begrijpt het hof dat Secuall volgens hem gebruik heeft gemaakt van een verleende machtiging tot automatische betaling om dat bedrag te incasseren. Bonotrans heeft dit onderdeel van de vordering onderbouwd met een rekeningafschrift. Secuall heeft hier enkel tegen ingebracht (randnummer 20 van de memorie van antwoord) dat de afschrijving op 5 januari 2007 betrekking heeft op "een andere rechtsverhouding" en niets met de uitbouwfactuur van doen heeft. Dit geldt als een onvoldoende gemotiveerde betwisting. Secuall heeft niet duidelijk gemaakt om welke andere rechtsverhouding het gaat en - belangrijker - dat Bonotrans het in januari 2007 afgeschreven bedrag aan haar verschuldigd was. Bovendien past het bedrag in een reeks van identieke bedragen die Bonotrans vóór de ontbinding aan Secuall verschuldigd was. Zoals hiervoor overwogen, is Bonotrans op grond daarvan geen termijnen meer verschuldigd.
4.32 Eén bedrag van € 301,34 ligt dan ook voor toewijzing gereed. Bonotrans wenst dit bedrag kennelijk te verrekenen met de factuur van 1 juni 2005 omdat hij ook heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte wettelijke rente heeft toegewezen over die factuur. Op grond van de imputatieregeling had de kantonrechter moeten oordelen dat deze factuur geheel voldaan was, althans geen rente moeten toewijzen, aldus Bonotrans. Nu Bonotrans zelf wettelijke rente over de gevorderde bedragen heeft gevorderd en verrekening van over en weer bestaande schulden (nog) steeds mogelijk is, zal het hof afzien van verrekening bij dit arrest en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over het bedrag van € 301,34 toewijzen vanaf 5 januari 2007. De gevorderde rente op de voet van artikel 6:119a BW wijst het hof af. Een vordering op grond van onverschuldigde betaling strekt tot ongedaanmaking van een prestatie. Ook voor deze ongedaanmakingsverbintenis geldt hetgeen onder 4.24 is overwogen.
4.33 De eerste grief heeft gedeeltelijk succes en faalt voor het overige. Bij de behandeling van de vierde grief heeft Bonotrans geen belang meer.
voorts in het incidenteel appel
4.34 Uit het oordeel in het principale beroep volgt dat de grief wordt verworpen. Bonotrans heeft de overeenkomsten terecht ontbonden. Niet relevant is dat Secuall het daarmee niet eens was en vond dat de contracten doorliepen.
4.35 De wederom in hoger beroep gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 450 wijst het hof af. Secuall heeft tegen de afwijzing van die kosten in eerste aanleg immers geen grief gericht.
Slotsom
4.36 In het principaal appel slagen de eerste tot en met derde grief (gedeeltelijk), zodat het bestreden vonnis in conventie en in reconventie zal worden vernietigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Secuall in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Anders dan Bonotrans heeft gevorderd, zal het hof niet de wettelijke handelsrente over de proceskosten toewijzen, maar de wettelijke rente op de voet van artikel 6:119 BW Pro. De verbintenis tot voldoening van proceskosten geldt in dit geval als een schadevordering. Uit overweging van 13 de richtlijn (vgl. rov 4.24) en de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:119a BW (MvT, Kamerstukken 28 239, 2001-2002, nr.3) vloeit voort dat de regeling niet strekt tot regulering van betalingen bij wijze van schadeloosstelling. In het licht hiervan is artikel 6:119a BW niet van toepassing op de verbintenis tot voldoening van proceskosten. Het hof ziet voorts geen aanleiding de proceskostencompensatie in conventie in eerste aanleg aan te tasten. Secuall zal wel veroordeeld worden in de proceskosten in reconventie in eerste aanleg. Het hof zal aansluiting zoeken bij het in eerste aanleg in reconventie gevorderde voorschotbedrag van € 4.000.
4.37 In het incidenteel appel faalt de grief. Secuall zal in de kosten worden veroordeeld.
5 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal beroep
vernietigt het vonnis in conventie van de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht van 13 februari 2008, behoudens voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd, dit vonnis in zoverre bekrachtigend en doet voor het overige opnieuw recht:
veroordeelt Bonotrans om aan Secuall tegen bewijs van kwijting € 208,25 inclusief BTW te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf 30 dagen na 1 juni 2005 tot de dag der voldoening;
vernietigt het vonnis in reconventie van de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht van 13 februari 2008 en doet opnieuw recht:
veroordeelt Secuall om een bedrag van € 4.345,46 inclusief BTW aan Bonotrans terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 30 augustus 2005 tot en met de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Secuall om een bedrag van € 301,34 inclusief BTW aan Bonotrans terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 1 oktober 2005 tot en met de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Secuall om een bedrag van € 301,34 inclusief BTW aan Bonotrans terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 5 januari 2007 tot en met de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Secuall in de kosten van de reconventie in eerste aanleg tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bonotrans begroot op € 525 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt Secuall in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bonotrans begroot op € 632 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op
€ 339,44 voor verschotten;
bepaalt dat de proceskosten binnen zeven dagen na vandaag aan Bonotrans betaald dienen te worden en dat Secuall bij gebreke daarvan, de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro verschuldigd wordt over de proceskosten met ingang van de zevende dag na vandaag tot die der voldoening;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in het incidenteel beroep
verwerpt het incidenteel beroep;
veroordeelt Secuall in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bonotrans begroot op € 632 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
bepaalt dat de proceskosten binnen zeven dagen na vandaag aan Bonotrans betaald dienen te worden en dat Secuall bij gebreke daarvan, de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro verschuldigd wordt over de proceskosten met ingang van de zevende dag na vandaag tot die der vol-doening;
in beide beroepen
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.F. Wiggers-Rust en Th.C.M. Willemse, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juni 2009.