Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.016.745
(zaaknummer rechtbank 553464 AC EXPL 07-7178)
arrest van de vijfde civiele kamer van 6 oktober 2009
inzake
de stichting
Stichting Sherpa,
gevestigd te Baarn,
appellante,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. C.A. Fokker.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 27 augustus 2008 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) tussen appellante (hierna ook te noemen: Sherpa) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Sherpa heeft bij exploot van 20 oktober 2008 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van 27 augustus 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 In dat exploot heeft Sherpa vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis, voor zover gewezen tussen Sherpa als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser, zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van [geïntimeerde] af zal wijzen, onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest Sherpa niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar beroep ongegrond zal verklaren, en het bestreden vonnis zal bevestigen, desnoods onder verbetering van rechtsgronden, een en ander met veroordeling van Sherpa in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
2.4 Daarna heeft Sherpa akte verzocht van enkele op schrift gezette opmerkingen, waarna [geïntimeerde] antwoordakte heeft verzocht. Beide akten zijn verleend.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
Sherpa heeft de volgende grieven aangevoerd.
Grief 1
De kantonrechter heeft in het vonnis het dwingend karakter van de tussen partijen geldende arbeidstijdenregeling miskend, althans nagelaten toe te passen hetgeen tussen Sherpa en de heer [geïntimeerde] in het kader van hun arbeidsverhoudingen rechtens geldt, namelijk dat deze wordt beheerst door de toepasselijke CAO en de daaraan gekoppelde mogelijkheid voor de invulling van vaste en andere arbeidsuren.
Grief 2
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 4.2 geoordeeld dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de afbouwregeling uit art 5.4 van het sociaal plan dient te worden toegepast op de uren waarin de [geïntimeerde] arbeid heeft verricht in het kader van de storingsdienst, althans heeft de kantonrechter verzuimd zijn oordeel deugdelijk te motiveren als ook heeft de kantonrechter de afspraken die tussen partijen gelden, miskend.
Grief 3
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 4.3 geoordeeld dat “voor de arbeid verricht tijdens de storingsdienst moet worden gezien als loon waarover vakantiebijslag verschuldigd is”.
Grief 4
Ten onrechte heeft de kantonrechter Sherpa in de buitengerechtelijke kosten ad € 833,- en de proceskosten veroordeeld.
4. De vaststaande feiten
4.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.
4.2 [geïntimeerde], geboren [in] 1955, is met ingang van 1 juni 1997 in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) Sherpa. In artikel 1 van de arbeidsovereenkomst staat dat hij de functie van onderhoudstimmerman vervulde. Later werd deze functie Vakman Bouwkunde genoemd. Hij heeft een full-time dienstverband.
4.3 In een op 1 januari 2000 gedateerde functiebeschrijving van Vakman Bouwkunde staat onderaan de tweede bladzijde:
“Persoonsgebonden taken [geïntimeerde]:
• F. verricht storingsdiensten.”
[geïntimeerde] heeft van 2000 tot 1 december 2006 storingsdiensten gelopen.
4.4 Op de arbeidsovereenkomst was aanvankelijk de CAO Ziekenhuiswezen van toepassing. Eind jaren ’90 werd de CAO Gehandicaptenzorg (hierna te noemen: de CAO) op de arbeidsovereenkomst van toepassing.
4.5 In de CAO die van 1 januari 2005 tot 1 april 2007 van toepassing was, staat onder meer het navolgende:
“Artikel 7:1 Definities overwerk, onregelmatige dienst, bereikbaarheidsdienst, consignatiedienst, nachtaanwezigheidsdienst, consultatiedienst. (…)
1. Onder overwerk wordt verstaan: arbeid die incidenteel wordt verricht boven de bij arbeidstijdenregeling vastgestelde werktijden waarbij de overschrijding van de arbeidsduur wordt gemeten op half jaarbasis. (…)
2. Onder bereikbaarheidsdienst wordt verstaan: de omstandigheid dat een werknemer - buiten de vastgestelde werktijd - bereikbaar dient te zijn ter consultatie en tevens in de mogelijkheid dient te verkeren om - indien noodzakelijk - op oproep zo spoedig mogelijk op de werkplek werkzaamheden te verrichten.
3. Onder consignatiedienst wordt verstaan: een tijdruimte tussen twee elkaar opeenvolgende diensten of tijdens een pauze, waarin de werknemer uitsluitend verplicht is om bereikbaar te zijn om in geval van onvoorziene omstandigheden op oproep de bedongen arbeid zo spoedig mogelijk te verrichten.
4. Onder onregelmatige dienst wordt verstaan: de arbeid die volgens rooster wordt verricht op de uren als vermeld in artikel 7:11. (…).
5. Onder nachtaanwezigheidsdienst wordt verstaan: een aaneengesloten dienst, waarin een tussen 23.00 uur en 09.00 uur gelegen en aaneengesloten periode van minimaal 6 en maximaal 8 uur is begrepen en waarin de werknemer in de instelling aanwezig en beschikbaar moet zijn voor het verrichten van noodzakelijke en onvoorziene werkzaamheden, maar overigens rust geniet.
6. Onder consultatiedienst wordt verstaan: de omstandigheid dat een werknemer - buiten de vastgestelde werktijd - telefonisch bereikbaar dient te zijn ter consultatie. (…)
Artikel 7:4 Vergoedingsregeling voor werknemer met een volletijd arbeidsduur
1. De vergoeding voor overwerk wordt - voorzover lid 3 van dit artikel niet anders bepaalt - verstrekt in de vorm van vrije tijd, gelijk aan het aantal uren dat het overwerk heeft geduurd en daarenboven in de vorm van een geldelijke beloning als bedoeld onder lid 2 van dit artikel.
2. De onder 1 genoemde geldelijke beloning bestaat uit een percentage van het uurloon en wel:
- 25% voor overwerk verricht tussen 06.00 uur en 22.00 uur op maandag tot en met vrijdag, met dien verstande dat in een periode van zeven dagen het aantal aldus te belonen uren maximaal 5 bedraagt; de overige uren worden beloond met 50%;
- 50% voor overwerk verricht tussen 22.00 uur en 06.00 uur op maandag tot en met vrijdag;
- 75% voor overwerk verricht op zaterdag tot 18.00 uur en op vrije dagen;
- 100% voor overwerk verricht op zaterdag vanaf 18.00 uur, op zon- en feestdagen tussen 00.00 en 24.00 uur en op 24 en 31 december tussen 18.00 en 24.00 uur. (…)
Artikel 7:13 Vergoeding voor de bereikbaarheids-, consignatie- en consultatiedienst
1. De werknemer (…) ontvangt voor de uren doorgebracht in bereikbaarheids-, consignatie- en consultatiedienst, een compensatie in vrije tijd.
2. De in het vorige lid bedoelde compensatie bedraagt per uur in het geval van bereikbaarheidsdienst/consignatiedienst/consultatiedienst:
- op erkende feestdagen: 3/18;
- op zaterdagen/zondagen: 2/18;
- op overige dagen: 1/18. (…)
4.6 In 2006 heeft bij Sherpa een reorganisatie plaatsgevonden. Sherpa is met de ABVAKABO, CNV, NU’91 en FBZ een “Sociaal Plan Sherpa 2006 tot 2008” overeengekomen. In dit Sociaal Plan staat onder meer:
2. ALGEMENE BEPALINGEN
(…)
2.3 Hardheidsclausule
In gevallen waarin de toepassing van het Sociaal Plan leidt tot een onbillijke situatie voor de individuele werknemer zal de werkgever in een voor de werknemer gunstige zin van dit Sociaal Plan afwijken. (…)
5. RECHTEN WERKNEMER
Deze bepalingen zijn van toepassing op alle werknemers die tengevolge van een reorganisatie door de werkgever schriftelijk boventallig zijn verklaard.
5.1 Behoud rechten
a. De werknemer behoudt zijn rechten voor zover schriftelijk vastgelegd, met inachtneming van het in 5.3 en 5.4 gestelde. (…)
5.4 Afbouw onregelmatigheidstoeslag
De werknemer die tengevolge van de reorganisaties niet meer in aanmerking komt voor onregelmatigheidstoeslag of hierdoor een vermindering van genoemde toeslag krijgt, heeft recht op een afbouwregeling. Voor de berekening van de hoogte van deze afbouw wordt uitgegaan van de vergoeding onregelmatige dienst die de werknemer gemiddeld heeft ontvangen in de 12 maanden voorafgaand aan de datum, waarop de gewijzigde situatie voor de werknemer ingaat. (…) Met inachtneming van het in lid b. bepaalde wordt het alsdan berekende bedrag aan de werknemer als volgt uitbetaald: (…). Een werknemer van 50 jaar of ouder, maar jonger dan 55 jaar ontvangt in de eerste twee jaar 100%, in het derde en vierde jaar 75%, in vijfde en zesde jaar 50% en vanaf het zevende jaar niets meer. (…)
4.7 Als gevolg van de reorganisatie is de functie Vakman Bouwkunde van [geïntimeerde] met ingang van 1 december 2006 vervallen. Met ingang van dezelfde datum bekleedt [geïntimeerde] de functie van assistent (activiteiten)begeleider binnen Sherpa. Het salaris dat bij de functie Vakman Bouwkunde behoort, € 2.161,- bruto per maand, ontvangt hij ook in zijn nieuwe functie.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 [geïntimeerde] vordert in eerste aanleg betaling primair op grond van (artikel 5 van) het Sociaal Plan. Hij stelt hiertoe dat de werkzaamheden die hij vóór 1 december 2006 verrichtte in het kader van storingsdiensten, door Sherpa ten onrechte zijn aangeduid als overwerk. Het had gekwalificeerd dienen te worden als contractuele werkzaamheden, doch in ieder geval als een vast verworven recht. Het salaris voor de persoonsgebonden taak beloopt gemiddeld € 452,- per maand. Daar dient ook vakantietoeslag over betaald te worden. [geïntimeerde] vordert eveneens de wettelijke verhoging. Subsidiair baseert hij zijn vordering op de hardheidsclausule als vervat in artikel 2.3 van het Sociaal Plan, nu strikte toepassing van het Sociaal Plan tot een kennelijk onbillijke situatie voor [geïntimeerde] leidt. Meer subsidiair stelt hij dat hij op basis van deze hardheidsclausule gerechtigd is tot de afbouwregeling als opgenomen in artikel 5.4 van het Sociaal Plan. Sherpa heeft verweer gevoerd. De kantonrechter heeft Sherpa veroordeeld tot betaling van de afbouwregeling, vakantiegeld hierover, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten aan [geïntimeerde]. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling.
5.2 Bij de functie Vakman Bouwkunde behoort een salaris van € 2.161,- bruto. Met de werkzaamheden die bij Sherpa storingsdiensten worden genoemd, heeft [geïntimeerde] gemiddeld € 452,- bruto per maand verdiend.
5.3 Tussen partijen staat vast staat dat de CAO op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Dit brengt met zich mee dat de kwalificatie van de werkzaamheden waarover partijen van mening verschillen, zo mogelijk aan de hand van de indeling van de CAO dient plaats te vinden.
5.4 Het hof is, om de navolgende redenen, van oordeel dat de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden die aangeduid worden als storingsdienst, gekwalificeerd dienen te worden als de in de CAO beschreven bereikbaarheidsdienst. [geïntimeerde] werkte full-time. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] werd ingeroosterd voor storingsdiensten naast zijn full-time werkweek van 36 uur. Derhalve worden de bereikbaarheidsdiensten buiten de vastgestelde werktijd gedraaid. Het op voorhand vastleggen van de tijdstippen waarop [geïntimeerde] storingsdienst heeft, maakt niet dat sprake is van “vastgestelde werktijden”.
5.5 Dat, zo [geïntimeerde] stelt, de werkzaamheden die hij tijdens de storingsdienst verrichtte, niet zijn normale werkzaamheden waren is niet van belang, wat daar verder ook van zij, nu gesteld noch gebleken is dat de CAO met zich meebrengt dat werknemers alleen voor het uitvoeren van hun eigen werk bereikbaarheidsdiensten kunnen draaien. Evenmin doet terzake of de werkzaamheden waartoe een werknemer met een bereikbaarheidsdienst wordt opgeroepen, op een andere locatie dienen te worden verricht dan de werkplek waar de werknemer zijn normale 36-urige werkweek werkt, nu dit vereiste evenmin uit de CAO voortvloeit. [geïntimeerde] heeft voorts zelf aangegeven (onder andere in punt 4 van de conclusie van repliek) dat hij gedurende de storingsdienst 24 uur per etmaal oproepbaar was en gedurende die dienst daadwerkelijk voor storingen opgeroepen kon worden. Overigens betwist Sherpa onder verwijzing naar een persoonlijk rooster van [geïntimeerde] dat [geïntimeerde] tijdens een storingsdienst 24 uur per etmaal oproepbaar was.
5.6 Het enkele feit dat onderaan de tweede bladzijde van het stuk met als aanhef “Vakman Bouwkunde” (zie rechtsoverweging 4.3) staat dat het verrichten van storingsdiensten een persoonsgebonden taak van [geïntimeerde] is, kan niet tot het oordeel leiden dat sprake is van, zoals [geïntimeerde] het noemt, contractuele, persoonsgebonden, werkzaamheden die niet vallen onder enige kwalificatie van de CAO.
5.7 De storingsdiensten dienen dan ook gekwalificeerd te worden als bereikbaarheidsdiensten als bedoeld in de CAO. De uren die [geïntimeerde] daadwerkelijk, na een oproep tijdens een bereikbaarheidsdienst heeft gewerkt, dienen gekwalificeerd te worden als overwerk. Als gevolg hiervan komt [geïntimeerde] geen beroep toe op artikel 5.1 van het Sociaal Plan voor wat betreft betaling van bereikbaarheidsdiensten of overwerk. De kantonrechter heeft derhalve terecht de vordering voor zover gebaseerd op de primaire grondslag afgewezen.
5.8 Subsidiair grondt [geïntimeerde] zijn vordering op de in artikel 2.3 in het Sociaal Plan opgenomen hardheidsclausule, als gevolg waarvan hij doorbetaling vordert van het gemiddelde dat hij verdiende met de bereikbaarheidsdiensten en het overwerk als hiervoor bedoeld. Hij stelt daartoe dat het vervallen van de storingsdiensten en daarmee zijn structurele inkomsten in zijn geval tot een onbillijke situatie leidt. Meer subsidiair acht hij de onbillijke uitkomst reden voor het toepassen van de hardheidsclausule, in die zin dat hij gerechtigd is tot de afbouwregeling als bedoeld in punt 5.4 van het Sociaal Plan.
5.9 Uitgangspunt bij de beoordeling van deze grondslag van de vordering is dat het Sociaal Plan, dat door Sherpa en de bevoegde vakbonden is overeengekomen, ook tussen partijen leidend is, tenzij [geïntimeerde] genoegzaam stelt dat in zijn specifieke geval de resultaten niet billijk zijn. In het Sociaal Plan is geen afbouwregeling getroffen voor het vervallen van de inkomsten uit de storingsdiensten, die niet behoren tot het vaste inkomen van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] stelt dat de onbillijkheid zich toespitst op het wegvallen van een substantieel deel van zijn inkomen. Hij licht verder niet toe waarom dat in zijn geval onbillijke gevolgen heeft. Sherpa stelt daartegenover dat [geïntimeerde] geen bereikbaarheidsdiensten meer heeft en derhalve buiten zijn normale werkweek ook niet meer opgeroepen wordt. Ook heeft Sherpa het verschil in behandeling tussen de werknemers die onregelmatigheidstoeslagen verkregen (en wel aanspraak kunnen maken op de afbouwregeling) en de werknemers die inkomsten uit bereikbaarheidsdiensten en overwerk verkregen (en die geen aanspraak kunnen maken op de afbouwregeling), toegelicht. De eerste categorie werknemers blijft hetzelfde aantal uren werken, doch krijgt daar minder voor betaald (door het verval van de onregelmatigheidstoeslagen), waardoor een compensatie in de vorm van een afbouwregeling voor de hand ligt. De tweede categorie werknemers, waartoe [geïntimeerde] behoort, zal minder gaan verdienen, doch daar staat tegenover dat de diensten waaruit het inkomen werd verkregen, vervallen. Reeds gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] geen beroep op de hardheidsclausule toekomt. Grief 2 slaagt, en in het verlengde daarvan slagen ook de overige grieven.
Slotsom
5.10 De grieven slagen en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog afgewezen worden. Het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd. Nu Sherpa eerst in hoger beroep haar stelling, dat sprake is van bereikbaarheidsdiensten en overwerk zorgvuldig naar voren heeft gebracht en heeft toegelicht, zullen de proceskosten in eerste aanleg gecompenseerd worden, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) van 27 augustus 2008 en doet opnieuw recht;
- wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
- compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Sherpa begroot op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 85,44 voor explootkosten en op € 254,- voor griffierecht;
- verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, R. Prakke-Nieuwenhuizen en W. Duitemeijer, is in afwezigheid van de voorzitter getekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 oktober 2009.