Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer 104.004.453
(zaaknummer rechtbank 219436)
arrest van de derde civiele kamer van 13 oktober 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. I.M.C.A Reinders Folmer,
tegen:
de vennootschap naar Spaans recht
Prodema S.A.,
gevestigd te Legorette, Spanje,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 4 december 2007. De comparitie van partijen, die het hof in dat tussenarrest had gelast, heeft op eenparig verzoek van partijen geen doorgang gevonden.
1.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, in conventie Prodema niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering althans haar deze zal ontzeggen, en de vorderingen van [appellante] in reconventie alsnog zal toewijzen.
1.3 Bij memorie van antwoord heeft Prodema verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 18 juli 2007 van de rechtbank Utrecht zal bekrachtigen, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden en de grieven zal verwerpen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
1.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2. De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 18 juli 2007 onder 2.1 tot en met 2.8 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren – behoudens de door [appellante] geuite bezwaren tegen de feitenweergave onder 2.6 en 2.7 – zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van de feiten zoals vermeld onder 2.1 tot en met 2.5 en 2.8 uitgaan. Van de feiten onder 2.6 en 2.7 zal het hof alleen uitgaan voorzover zij door [appellante] niet zijn bestreden.
3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
Prodema is een in Spanje gevestigde producent van gevelplaten. Tot ongeveer 1 januari 2001 heeft zij gevelplaten van het type ‘BAQ’ geproduceerd en vanaf dat moment gevelplaten van het type ‘BAQ+’. In Nederland werden de gevelplaten van Prodema verkocht door Mikas Architectuur B.V. (hierna: Mikas), de (toenmalige) vertegenwoordiger van Prodema in Nederland.
[appellante] heeft herhaaldelijk BAQ en BAQ+-platen van Prodema besteld en verwerkt in de gevels van nieuwbouwhuizen en kantoorpanden.
Eind 2003 heeft [appellante] klachten ontvangen over de laminaatlaag van de door haar aan buitengevels verwerkte BAQ platen van Prodema. Over het algemeen ontstonden de problemen ongeveer drie jaar nadat de platen waren aangebracht. Vervolgens zijn de platen waarover klachten waren geuit voor rekening en risico van Prodema vervangen. Daarbij zijn BAQ+ platen gepresenteerd als verbeterde gevelplaten die voor buitengebruik geschikt waren.
Begin 2004 heeft [appellante] bij Prodema BAQ+ gevelplaten besteld en geleverd gekregen ten behoeve van bouwprojecten in onder meer Rhoden en Wormerveer. Daarvoor heeft zij van Prodema facturen ontvangen van 29 januari 2004 en 12 maart 2004 tot in totaal € 40.587,43. Die facturen zijn onbetaald gebleven.
[appellante] heeft deze BAQ+ platen vanwege klachten over voordien elders aangebrachte BAQ+-platen van Prodema niet verwerkt. [appellante] heeft Prodema bij faxberichten van 8 en 18 februari 2005 te kennen gegeven dat de geleverde gevelplaten niet voldeden aan de daaraan te stellen eisen en dat Prodema de platen kon terugnemen.
Prodema heeft [appellante] opdracht gegeven om gevelplaten die bij het bouwproject Zuiderval in Enschede waren toegepast te vervangen en daartoe een partij nieuwe gevelplaten aangeleverd. [appellante] heeft die werkzaamheden, waarvoor een factuur van 17 mei 2004 is verstuurd tot een bedrag van € 22.610,-, niet verricht.
3.2 In deze procedure heeft Prodema in conventie, na eisvermeerdering, onder meer betaling van de onder 3.1 vermelde facturen van 29 januari 2004 en 12 maart 2004 gevorderd. [appellante] heeft verweer gevoerd. Zij heeft (onder meer) gesteld dat de desbetreffende koopovereenkomsten zijn ontbonden vanwege de ondeugdelijkheid van de geleverde gevelplaten, althans dat zij bevoegdelijk heeft opgeschort en mag verrekenen met een, in reconventie ingestelde, vordering op Prodema.
[appellante] heeft in reconventie onder meer betaling van de factuur van 17 mei 2004 gevorderd, alsmede een verklaring voor recht dat de geleverde BAQ en BAQ+ platen niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen en dat Prodema de dientengevolge door [appellante] geleden en te lijden schade dient te vergoeden, met verwijzing naar de schadestaatprocedure. Haar desbetreffende vordering betreft niet alleen de onder 3.1 genoemde bouwprojecten, maar ook andere. Voorts heeft zij vergoeding van een drietal bedragen aan reeds geleden schade gevorderd.
3.3 De rechtbank heeft de gevorderde hoofdsom en rente in conventie toegewezen. Het verweer van [appellante] dat de gevelplaten ondeugdelijk waren, heeft zij verworpen. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat, ook indien ervan wordt uitgegaan dat de gevelplaten gebrekkig zijn, [appellante] niet heeft voldaan aan de ingevolge art. 39 Weens Pro Koopverdrag (WKV) op haar rustende klachtplicht. De rechtbank heeft het beroep op verrekening verworpen op de grond dat de gegrondheid van de tegenvordering niet zonder nader onderzoek valt vast te stellen en de vordering van Prodema in beginsel toewijsbaar is.
De rechtbank heeft ten aanzien van de vorderingen in reconventie geoordeeld dat zij niet (internationaal) bevoegd is om van deze vorderingen kennis te nemen.
3.4 Grief I betreft de toelaatbaarheid van de door Prodema in eerste aanleg gedane eisvermeerdering. De grieven II tot en met VI stellen de vraag aan de orde of [appellante] tijdig heeft geklaagd over de door haar in het kader van haar verweer tegen de vorderingen in conventie gestelde gebreken. De grieven VII tot en met X – de grieven IX en X zijn abusievelijk als IX en IX genummerd – betreffen de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter om te oordelen over de vorderingen in reconventie.
In conventie:
3.5 Het hof stelt voorop dat, nu [appellante] een in Nederland gevestigde onderneming is, de Nederlandse rechter op grond van art. 2 EEX Pro-Vo bevoegd is kennis te nemen van de door Prodema in conventie tegen [appellante] ingestelde vorderingen. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter in conventie is tussen partijen ook niet in geschil.
3.6 Grief I keert zich tegen de beslissing van de rechtbank de eisvermeerdering van Prodema toe te staan.
Het hof overweegt als volgt. Prodema heeft bij dagvaarding in eerste aanleg gesteld de door haar gestelde vordering op [appellante] te willen verrekenen met de tegenvordering van [appellante] wegens door [appellante] in opdracht van Prodema bij het project Zuiderval in Enschede verrichte werkzaamheden. Bij conclusie van antwoord heeft [appellante] gesteld dat zij die diensten niet heeft verricht, maar dat ook niet hoefde te doen omdat was overeengekomen dat Prodema het factuurbedrag vooruit zou betalen. Prodema heeft dit laatste betwist.
Anders dan de grief betoogt, mocht Prodema toen haar eis aanpassen aan het volgens Prodema voor haar nieuwe gegeven dat de werkzaamheden niet waren verricht. Prodema heeft betwist dat was afgesproken dat zij het bedrag vooruit moest betalen. Zij heeft bij dagvaarding ook niet erkend dat, in het geval de werkzaamheden niet zouden zijn verricht, zij anderszins het factuurbedrag verschuldigd zou zijn. Van een gerechtelijke erkentenis in de zin van art. 154 Rv Pro. is reeds daarom geen sprake. Evenmin valt in te zien hoe [appellante] – in het stadium van de procedure waarin de eiswijziging werd gedaan – in haar processuele belangen zou zijn geschaad. De eisvermeerdering is daarom ook niet in strijd met een goede procesorde. Grief I faalt in zoverre.
Of [appellante] conform haar aanbod dient te worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat Prodema het factuurbedrag vooruit zou betalen, hangt af van het oordeel van het hof ten aanzien van de verrekeningsbevoegdheid van [appellante] in conventie en de rechtsmacht van het hof in reconventie. Op deze kwestie komt het hof onder 3.28 terug.
3.7 De grieven II tot en met VI betreffen alle de vraag of [appellante] tijdig bij Prodema heeft geklaagd over de door [appellante] gestelde gebreken van de geleverde BAQ+-platen waarvoor Prodema in conventie betaling vordert en lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling.
3.8 Het hof overweegt als volgt. De onderhavige koopovereenkomsten hebben betrekking op de (internationale) koop van goederen tussen twee partijen die beide zijn gevestigd in Verdragsluitende staten bij het Weens Koopverdrag. Zoals tussen [appellante] en Prodema ook niet in geschil is, is op de onderhavige koopovereenkomsten dan ook het Weens Koopverdrag van toepassing.
Art. 38 WKV Pro bepaalt dat de koper het gekochte zo spoedig mogelijk dient te onderzoeken. Op grond van art. 39 WKV Pro verliest de koper het recht zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij dit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper hiervan in kennis stelt, onder opgave van de aard van de tekortkoming.
3.9 De door [appellante] aan Prodema verweten tekortkoming houdt in dat volgens [appellante] de BAQ+-platen in het algemeen ongeschikt zijn voor plaatsing aan buitengevels in Nederland, hetgeen blijkt uit vroegtijdige delaminatie en verkleuring en uit het kromtrekken van deze platen. Het gestelde gebrek betreft derhalve niet alleen de leveringen voor de projecten Wormerveer en Rhoden – de projecten waarop de facturen zien waarvan Prodema in conventie betaling vordert – maar alle door Prodema geleverde BAQ(+)-platen, aldus [appellante].
[appellante] heeft gemotiveerd gesteld dat deze gebreken naar hun aard niet door onderzoek bij aflevering van de (nieuwe) platen kunnen worden ontdekt. Deze stelling is naar het oordeel van het hof door Prodema niet (voldoende) gemotiveerd betwist, zodat het ervoor moet worden gehouden dat [appellante] wat betreft de leveringen Wormerveer en Rhoden – ten aanzien van dit gestelde gebrek – heeft voldaan aan de ingevolge art. 38 WKV Pro op haar rustende onderzoeksplicht. De aard van het gestelde gebrek brengt voorts mee dat de kennis bij [appellante] over de (gestelde) ondeugdelijkheid van BAQ+ platen voor de projecten Wormerveer en Rhoden slechts indirect, door de ervaringen bij andere projecten is verkregen. De gevelplaten voor de projecten Wormerveer en Rhoden – zo is niet in geschil – bevinden zich immers in opslag en zijn nimmer aan Nederlandse buitengevels geplaatst.
3.10 Uit de door [appellante] overgelegde brief van 26 januari 2004 blijkt dat op 2 december 2003 en 21 januari 2004 projectbezoeken hebben plaatsgevonden vanwege geconstateerde overmatige spanning in het Prodema plaatmateriaal, waarbij [A] van Mikas aanwezig was, en dat bij het tweede bezoek delaminatie is geconstateerd. [A] heeft toen een paneel meegenomen voor onderzoek. Voorzover niet reeds bij de projectbezoeken (tijdig) aan Prodema (Mikas) klachten zijn geuit, heeft [appellante] dat wat het project Ursum Bouw betreft in ieder geval gedaan bij haar brief aan Mikas 26 januari 2004 (prod. 18 bij inleidende dagvaarding). Bij fax van 27 april 2004 heeft [appellante] diverse klachten over BAQ en BAQ+-platen, die bij verschillende projecten waren opgetreden, onder de aandacht van Mikas gebracht. Blijkens een gespreksverslag van een op 8 juli 2004 gehouden bespreking over de op het project in Medemblik gerezen problemen, waarbij ook [B] van Mikas aanwezig was, liep op dat moment een onderzoek naar de hechting van de bestaande platen. Volgens [B] was de directie van Prodema overtuigd van het feit dat de gehele partij beplating delaminatie vertoont. Mikas kondigde toen een intern onderzoek aan naar de oorzaak van de slechte hechting en de delaminatie. In dit gesprek heeft [appellante] aangedrongen op een garantie dat zich dit probleem niet weer voordoet. [B] heeft toen ontkend dat sprake was van een structureel probleem.
De discussie over de kwaliteit van deze partij BAQ+-platen heeft zich, mede naar aanleiding van medio 2004 opgestart onderzoek (zoals dat blijkt uit het gespreksverslag van 8 juli 2004 en de brief van [appellante] aan Mikas van 6 december 2004) in ieder geval voortgezet tot eind 2004. Dit blijkt genoegzaam uit de door [appellante] overgelegde correspondentie (de brieven van 6 en 13 december 2004). Nu geen feiten zijn gesteld op grond waarvan [appellante] eerder op de hoogte was of had moeten zijn van de door haar gestelde tekortkoming, te weten de algemene ongeschiktheid van alle BAQ+-platen voor plaatsing aan buitengevels in Nederland, waaronder de nog opgeslagen platen voor Wormerveer en Rhoden, heeft [appellante] met haar fax van 18 februari 2005 in dit geval naar het oordeel van het hof tijdig geklaagd.
De enkele omstandigheid dat [appellante] in de zomer van 2004, gelet op de in Medemblik gerezen problemen, in overleg met de opdrachtgevers van de projecten Rhoden en Wormerveer, voor een ander type gevelplaten heeft gekozen, doet aan dit oordeel niet af. Hieruit kan immers nog niet worden afgeleid dat op dat moment bij [appellante] ook daadwerkelijk bekend was dan wel moest zijn dat die BAQ+ platen in het algemeen ongeschikt waren voor plaatsing aan buitengevels in Nederland.
3.11 Voor zover Prodema met haar stelling dat Mikas haar slechts vertegenwoordigde bij de verkoop van gevelplaten, heeft willen betogen dat Mikas niet bevoegd was om namens Prodema de klacht van [appellante] in ontvangst te nemen en [appellante] om die reden niet aan haar klachtplicht heeft voldaan, volgt het hof haar niet in dit betoog. Prodema heeft immers niet toegelicht hoe deze stelling zich verhoudt tot de door [appellante] overgelegde agentuurovereenkomst. Dat mocht wel van Prodema worden verlangd, omdat daarin is vermeld dat Mikas ook na het sluiten van een overeenkomst de klant hulp en advies zal geven en daarover contact dient te houden met Prodema (art. 8 sub Pro b) en [appellante] daarmee kennelijk haar stelling beoogt te staven dat Mikas handelde namens Prodema en dat de door [appellante] aan Prodema gedane mededelingen veelal via Mikas verliepen.
Ook los daarvan moet dit verweer van Prodema worden verworpen. Op grond van het, ingevolge art. 11 van Pro het Haags Vertegenwoordigingsverdrag (Verdrag betreffende het toepasselijke recht op vertegenwoordiging van 14 maart 1978, Trb. 1987, 138) ten aanzien van deze vraag toepasselijke, Nederlandse recht heeft [appellante] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mogen aannemen dat ook in dit opzicht aan Mikas een toereikende volmacht was verleend (art. 3:61 lid 2 BW Pro). Daarbij acht het hof van belang dat Mikas door Prodema was aangesteld als vertegenwoordiger in Nederland en [appellante] – behoudens voor haar kenbare aanwijzingen van het tegendeel, die niet zijn gesteld of gebleken – redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat Mikas (ook) met de verkoop samenhangende klachten namens Prodema in ontvangst mocht nemen. Daarnaast is in het gespreksverslag van 8 juli 2004 (productie 19 bij inleidende dagvaarding) vermeld dat Mikas over de problemen bij het project Medemblik contact onderhield met Prodema. Prodema heeft tenslotte ook niet gesteld dat zij niet ervan op de hoogte was dat Mikas contact met (o.a.) [appellante] onderhield naar aanleiding van klachten bij de door [appellante] genoemde projecten.
3.12 Met haar aan Mikas gerichte fax van 18 februari 2005 heeft [appellante] Prodema derhalve tijdig van de door [appellante] gestelde tekortkoming op de hoogte gebracht. Zij heeft daarom het recht zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst voldoen, niet op grond van art. 39 WKV Pro verloren.
De grieven II tot en met VI zijn gegrond.
3.13 [appellante] heeft haar stelling dat de BAQ+ platen ondeugdelijk zijn in conventie ten grondslag gelegd aan haar verweer dat de overeenkomst is ontbonden wegens non conformiteit en aan de door haar gestelde bevoegdheid tot opschorting en tot verrekening met haar vorderingen in reconventie. Het slagen van de grieven II tot en met VI brengt mee dat die verweren van [appellante] tegen de vordering van Prodema alsnog zullen moeten worden beoordeeld.
3.14 Het hof overweegt als volgt. Op grond van art. 49 lid 1 sub a WKV Pro kan de koper de koopovereenkomst ontbonden verklaren indien de tekortkoming in de nakoming door de verkoper van de krachtens de overeenkomst of het WKV op hem rustende verplichtingen een wezenlijke tekortkoming vormt.
3.15 [appellante] heeft haar stelling, dat de door Prodema geproduceerde BAQ+ gevelplaten niet geschikt zijn voor bevestiging aan buitengevels in Nederland met stukken onderbouwd. Prodema heeft de gestelde tekortkomingen betwist en gesteld dat de problemen met de gevelplaten te wijten zijn aan de wijze waarop de platen zijn opgeslagen en verwerkt. Zij heeft ter comparitie aangegeven dat problemen zijn ontstaan doordat platen tijdens de opslag vochtig zijn geworden.
3.16 Het hof overweegt dat de door [appellante] gestelde tekortkoming ten aanzien van de door Prodema geleverde BAQ+gevelplaten, indien deze komt vast te staan, als wezenlijk moet worden beschouwd in de zin van art. 49 WKV Pro, omdat die dan in de weg staat aan het gebruik van de gevelplaten op buitengevels. Nu Prodema de tekortkoming gemotiveerd heeft betwist, zal [appellante] overeenkomstig haar desbetreffende bewijsaanbod worden toegelaten de gestelde tekortkoming te bewijzen. Indien [appellante] dit bewijs levert, slaagt het beroep op ontbinding en is [appellante] geen betaling verschuldigd van de facturen waarvan Prodema in conventie betaling vordert. Levert [appellante] het bewijs niet, dan is [appellante] tot die betaling wel gehouden, behoudens voorzover zij deze kan verrekenen met de door [appellante] gestelde tegenvordering in verband met de overeenkomst tot het verrichten van werkzaamheden op het project Zuiderval in Enschede.
In reconventie
3.17 De grieven VII tot en met X betreffen de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de vorderingen in reconventie. Ook die vorderingen heeft [appellante] – evenals haar verweer tegen de vorderingen in conventie – (gedeeltelijk) gebaseerd op de door haar gestelde ondeugdelijkheid van de BAQ+-platen.
3.18 Het hof overweegt als volgt. Anders dan [appellante] met haar grieven IX en X lijkt te betogen, kan het hof in het onderhavige geval zijn internationale bevoegdheid ten aanzien van de vorderingen van [appellante] niet zonder meer aan de bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ontlenen. Nu beide partijen hun vestigingsplaats op het grondgebied van een lidstaat hebben, moet de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter immers worden beoordeeld aan de hand van de EEX-Verordening (art. 1 Rv Pro.). [appellante] stelt terecht dat de rechtsmacht van het hof ten aanzien van de vordering in reconventie niet afhankelijk is van het bepaalde in artikel 22 EEX Pro-Vo, omdat geen van de daarin genoemde gevallen zich in deze zaak voordoet. Dat neemt echter niet weg dat de vordering in reconventie, zoals gezegd, valt onder de werkingssfeer van de EEX-Vo en de bevoegdheid van de Nederlandse rechter dus aan de hand van deze verordening moet worden beoordeeld.
De grieven IX en X falen derhalve.
3.19 Met grief VIII stelt [appellante] dat de Nederlandse rechter krachtens art. 6 lid 3 EEX Pro-Vo bevoegd is ten aanzien van de vorderingen in reconventie.
3.20 Op grond van art. 6 lid 3 EEX Pro-Vo kan een wederpartij ten aanzien van een tegenvordering die voortspruit uit de overeenkomst of uit het rechtsfeit waarop de oorspronkelijke vordering is gegrond, worden opgeroepen voor het gerecht waar die oorspronkelijke vordering aanhangig is.
Van een samenhang tussen vordering en tegenvordering zoals art. 6 lid 3 EEX Pro-Vo eist, is nog geen sprake indien de tegenvordering verband houdt met een verweer tegen de vordering. Evenmin is voldoende dat beide vorderingen gebaseerd zijn op verschillende koopovereenkomsten die zijn gesloten in het kader van een lopende handelsrelatie.
3.21 [appellante] vordert in reconventie betaling van de, onder 3.1, laatste zin, genoemde, onbetaald gebleven factuur voor door [appellante] te verrichten werkzaamheden voor het project Zuiderval te Enschede, die volgens [appellante] vooruitbetaald dienden te worden. Daarnaast vordert [appellante] een verklaring voor recht en schadevergoeding in verband met de volgens [appellante] ondeugdelijke gevelplaten. Het gaat daarbij in beide gevallen om andere projecten en leveringen dan de projecten waarop de facturen zien waarvoor Prodema in conventie betaling vordert. Zoals volgt uit hetgeen onder 3.20 is overwogen, is hiermee nog geen sprake van een samenhang zoals art.6 lid 3 EEX Pro-Vo vereist. Feiten of omstandigheden op grond waarvan een zodanige samenhang toch moet worden aangenomen, zijn gesteld noch gebleken. Dit betekent dat de Nederlandse rechter aan art. 6 lid 3 EEX Pro-Vo geen bevoegdheid kan ontlenen om over de vorderingen in reconventie te oordelen.
Voorts in conventie:
3.22 Het voorgaande neemt niet weg dat de hiervoor genoemde bepaling zich er niet tegen verzet dat het hof in conventie, bevoegd op grond van artikel 2 EEX Pro-Vo, het beroep op verrekening beoordeelt. Daarbij geldt dat de toelaatbaarheid van een zodanig verrekenings¬verweer wordt bepaald op grond van de wet van de bevoegde rechter, in dit geval het Nederlandse recht. Op grond van het Nederlandse recht kan de rechter bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering in conventie voorbijgaan aan een verrekeningsverweer, indien de gegrondheid van dat verweer zich niet op eenvoudige wijze laat vaststellen (art. 6:136 BW Pro).
Naar het oordeel van het hof is van dit laatste sprake bij de vorderingen van [appellante], voorzover deze zijn gebaseerd op de gestelde tekortkomingen bij de leveringen van BAQ en BAQ+-gevelplaten voor de diverse projecten, uit hoofde van (andere) koopovereenkomsten.
Grief VIII faalt derhalve.
Voorts in reconventie:
3.23 Daarnaast voert [appellante] onder grief VII aan dat de Nederlandse rechter op grond van art. 5 lid 1 sub b EEX Pro-Vo bevoegd is om te oordelen over de vorderingen in reconventie. Volgens deze bepaling is – tenzij partijen anders zijn overeengekomen – voor koopovereenkomsten en voor overeenkomsten tot het verstrekken van diensten ook bevoegd het gerecht van de plaats waar de zaken volgens de overeenkomst werden of hadden moeten worden geleverd, respectievelijk waar de diensten volgens de overeenkomst werden of hadden moeten worden verstrekt.
Gesteld noch gebleken is dat partijen van deze bepaling contractueel hebben willen afwijken, zodat de vraag moet worden beantwoord wat de contractuele plaats van levering dan wel verstrekking van de diensten is, zoals bedoeld in art. 5 lid 1 sub b EEX Pro-Vo.
3.24 Naar het oordeel van het hof kan de onder 3.1 genoemde overeenkomst, waarin [appellante] zich heeft verplicht om op het project Zuiderval in Enschede bestaande gevelplaten te demonteren en nieuwe BAQ+-platen van Prodema aan te brengen, worden aangemerkt als een overeenkomst tot het verrichten van diensten, zoals bedoeld in art. 5 lid 1 sub b EEX Pro-Vo. Op grond van deze overeenkomst moesten de diensten in Nederland worden uitgevoerd. Dit betekent dat de Nederlandse rechter ten aanzien van alle op deze overeenkomst gebaseerde vorderingen, derhalve ook de desbetreffende vordering in reconventie, internationaal bevoegd is.
3.25 Voor het overige zijn de vorderingen van [appellante] gebaseerd op overeenkomsten die naar het oordeel van het hof moeten worden aangemerkt als overeenkomsten tot koop van roerende zaken (de BAQ+-platen). Dit is in zoverre ook niet door Prodema betwist.
Wel is ten aanzien van deze koopovereenkomsten tussen partijen in geschil welke de contractuele plaats van levering van de BAQ+ platen is.
3.26 Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld en onderbouwd die, indien bewezen, kunnen leiden tot het oordeel dat de contractuele plaats van levering in de zin van art. 5 EEX Pro-Vo (telkens) in Nederland is gelegen. Het hof gaat dan ook aan de desbetreffende – betwiste – stelling van [appellante] voorbij, evenals aan het daarop betrokken bewijsaanbod.
Dit betekent dat het hof ook aan art. 5 lid 1 sub b EEX Pro-Vo geen rechtsmacht kan ontlenen ten aanzien van de hier bedoelde vorderingen. Ook in zoverre biedt het oordeel over de bevoegdheid in reconventie geen aanknopingspunt voor een ander oordeel ten aanzien van het desbetreffende verweer in conventie dan hiervoor onder 3.22 is gegeven.
3.27 De slotsom is dat de Nederlandse rechter alleen bevoegd is ten aanzien van de vordering van [appellante] die is gebaseerd op de onder 3.1 vermelde overeenkomst tot het vernieuwen van de beplating op het project Zuiderval in Enschede. Het gaat daarbij om de vordering tot (vooruit)betaling van het op de factuur van 17 mei 2004 genoemde bedrag van € 22.610,-.
3.28 Zoals onder 3.6 is overwogen, heeft Prodema, de stelling van [appellante], dat zij is gehouden (alsnog) dit factuurbedrag te voldoen, betwist. Ook heeft Prodema gesteld dat [appellante] de desbetreffende, gratis geleverde, gevelplaten ten onrechte heeft behouden en niet heeft geretourneerd.
Overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. dient [appellante] haar – door Prodema betwiste – stelling dat tussen partijen is overeengekomen dat Prodema het factuurbedrag vooruit zou betalen, te bewijzen.
[appellante] zal, conform haar desbetreffende bewijsaanbod, worden toegelaten tot het bewijs van deze stelling.
3.29 Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.
4. Slotsom
[appellante] zal worden toegelaten tot het onder 3.16 en 3.28 vermelde bewijs.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [appellante] toe tot het onder 3.16 en 3.28 vermelde bewijs;
bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. B.J. Lenselink, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is, althans door hun advocaten, bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat [appellante] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de rolzitting van 10 november 2009, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
bepaalt dat [appellante] overeenkomstig artikel 170 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt voorts dat, indien er getuigen worden voorgebracht, partijen voor zoveel mogelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gevolmachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn, zulks zowel opdat van de kant van partijen zelf zonodig nadere inlichtingen zullen kunnen worden gegeven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord, als opdat eventueel kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen, indien zij zich willen beroepen op nieuwe bescheiden, deze tijdig vóór de zitting aan de wederpartij en aan het hof dienen te verzenden, zodanig dat deze uiterlijk een week vóór de zitting kunnen zijn ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, B.J. Lenselink en G. de Groot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2009.