Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
sector civiel recht
nevenzittingsplaats Arnhem
zaaknummer: 200.001.516
(zaaknummer / rolnummer rechtbank: 208592 / HA ZA 06-373)
arrest van de eerste civiele kamer van 27 oktober 2009
inzake
mr. Wilhelmus Marinus Joseph Bekkers,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tijs Blom Zaken B.V.
kantoor houdende te Utrecht,
appellant,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Aanko Huizen B.V.,
gevestigd te Huizen,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. Bouter.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 19 april 2006, 16 augustus 2006 en 5 september 2007, gewezen tussen geïntimeerde (hierna te noemen: ‘Aanko Huizen’) als eiseres en appellant (hierna te noemen: ‘de curator’) als gedaagde; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 30 november 2007, gevolgd door een herstelexploot van 7 december 2007 en een herstelexploot van 18 december 2007, heeft de curator hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor genoemde vonnissen van 16 augustus 2006 en 5 september 2007 en heeft de curator Aanko Huizen gedagvaard om voor dit hof te verschijnen.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de curator drie grieven geformuleerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en heeft hij een nieuwe productie overgelegd.
De curator heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat:
a. de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen;
b. de vorderingen van Aanko Huizen alsnog zal afwijzen;
c. Aanko Huizen zal veroordelen in de proceskosten van de beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest.
2.3 Aanko Huizen heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en bewijs aangeboden. Aanko Huizen heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- het hoger beroep van de curator zal afwijzen, inclusief het verzoek tot benoeming van een deskundige, en de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen;
- de curator zal veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
2.4 Vervolgens hebben de partijen hun zaak doen bepleiten, de curator door mr. G.H.J. Heutink en Aanko Huizen door mr. J.H. Fellinger, beiden advocaat te Amsterdam. De partijen hebben ermee ingestemd dat het hof arrest zal wijzen op grond van de ten behoeve van de pleidooien van de zijde van de curator aan het hof gezonden processtukken, aangevuld met de bij brieven van respectievelijk 25 juni 2009 en 7 juli 2009 van de zijde van Aanko Huizen aan het hof toegezonden productie 1 en 2 en aangevuld met de bij brief van 10 juli 2009 van de zijde van Aanko Huizen aan het hof gezonden (bij de processtukken ontbrekende) stukken van de eerste aanleg.
2.5 Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.
3 De feiten
Het hof gaat uit van de in het vonnis van 16 augustus 2006 onder 2.1 tot en met 2.3 opgenomen feiten.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Aanko Huizen heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld om voor recht te verklaren dat aan haar in eigendom toebehoren de door haar in november 2002 van - de op 17 november 2004 gefailleerde vennootschap - Tijs Blom Zaken B.V. (hierna: ‘TBZ’) gekochte 451.000 kloostermoppen en de bouwmaterialen (hierna: ‘de zaken’), zoals gespecificeerd op de daarvoor door TBZ aan haar gezonden facturen van respectievelijk 22 november 2002 ter hoogte van € 595.000,- en van 30 december 2002 ter hoogte van € 119.000,--.
4.2 De curator heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
Primair heeft de curator aangevoerd dat TBZ de zaken nimmer aan Aanko Huizen heeft geleverd. Subsidiair heeft de curator een beroep gedaan op zijn buitengerechtelijke verklaring waarin hij de koopovereenkomst heeft vernietigd omdat sprake is van een paulianeuze rechtshandeling als bedoeld in artikel 42 van Pro de Faillissementswet (Fw).
4.3 De rechtbank heeft het beroep op artikel 42 Fw Pro verworpen en heeft - na het door Aanko Huizen bewijzen van de levering ingevolge een bewijsopdracht in het vonnis van 16 augustus 2006 - de door Aanko Huizen gevorderde verklaring voor recht toegewezen.
4.4 De eerste en de tweede grief richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het door de curator gedane beroep op artikel 42 Fw Pro moet worden verworpen, zulks reeds omdat niet is komen vast te staan dat sprake is van benadeling van schuldeisers.
4.5 Aan het hof ligt thans de vraag voor of het door TBZ aangaan van de koopovereenkomst een paulianeuze handeling is als bedoeld in artikel 42 Fw Pro.
Voor een met de grieven beoogde bevestigende beantwoording van die vraag moet zijn voldaan aan de volgende drie vereisten:
1) er is sprake van een onverplichte rechtshandeling van TBZ;
2) deze rechtshandeling heeft tot gevolg dat schuldeisers van TBZ zijn benadeeld;
3) TBZ en Aanko Huizen wisten beide of behoorden te weten dat deze benadeling het gevolg was van die rechtshandeling.
4.6 Evenals de rechtbank zal het hof eerst het hiervoor genoemde tweede vereiste bespreken.
Indien het hof van oordeel is dat aan dit vereiste niet is voldaan, kan (ook) in hoger beroep de bespreking van de andere twee vereisten achterwege blijven.
4.7 De curator stelt dat sprake is geweest van benadeling van de schuldeisers van TBZ en verwijst daarvoor naar het door hem in hoger beroep overgelegde rapport van de belastingdienst Utrecht-Gooi, kantoor Amersfoort, van 9 juli 2007. In dit rapport is opgenomen dat het onderzoek bij TBZ in verband met het tijdens de voorbereiding van het onderzoek gebleken faillissement van TBZ beperkt is gebleven tot een viertal onderwerpen.
Tot die onderwerpen behoorde ‘Creditboekingen rekening-courant T. Blom privé over 2000 t/m 2004’. Bij genoemd onderwerp is vermeld:
‘Met name in de jaren 2002 tot en met 2004 vinden er veel debetboekingen plaats in de rekening-courant van T. Blom privé, omdat bij de heer Blom op zijn privé-bankrekening(en) voor TBZ bestemde inkomsten zijn bijgeschreven. Met dit geld is in die jaren een deel van de schuldeisers van TBZ voldaan waarvoor de heer Blom is gecrediteerd in zijn rekening-courant. Echter de heer Blom is voor circa € 1,8 miljoen, meer gecrediteerd dan dat er via privé betaald is. TBZ heeft uiteindelijk geen schuld aan de heer Blom maar een vordering van ruim € 2 miljoen.’
In de slotopmerkingen (onder 6) van dit rapport is opgenomen dat ‘in de laatst gehouden bespreking van 13 juni 2007 een akkoord is bereikt voor zover het de aangiften inkomstenbelasting van de heer Blom betreft en zijn rekening-courantverhoudingen met de door hem bestuurde (groeps)vennootschappen waaronder die met TBZ’.
4.8 Aanko Huizen ontkent dat de schuldeisers van TBZ zijn benadeeld. Aanko Huizen wijst onder meer naar de ten behoeve van de comparitie van partijen in eerste aanleg overgelegde rekeningafschriften en betalingsbewijzen, waaruit blijkt dat T. Blom vanuit privé in de periode direct na betaling door Aanko Huizen van de ontvangen koopsom van
€ 714.000,-- betalingen heeft verricht ten behoeve van TBZ, onder andere voor terugkerende lasten als salarissen van personeel. In totaal gaat dit om een (in hoger beroep door Aanko Huizen nader berekend) bedrag van € 853.229,42. Aanko Huizen stelt dat het ook aannemelijk is dat T. Blom de van TBZ ontvangen liquiditeiten direct heeft aangewend ten behoeve van TBZ. De gewone dagelijkse bedrijfsvoering liep namelijk direct gevaar als gevolg van het stopzetten van de bankfinanciering. T. Blom heeft met de aanwending van eigen liquiditeiten geprobeerd om de bedrijfsvoering binnen TBZ voort te zetten, terwijl hij ondertussen zocht naar herfinanciering. Het tegendeel kan twee jaar nadat de onderneming is gefailleerd niet meer deugdelijk worden vastgesteld (memorie van antwoord onder 12).
Aanko Huizen stelt dat de curator de bewijslast heeft van de door hem gestelde benadeling van de schuldeisers van TBZ. Aanko Huizen wijst erop dat de betalingen aan T. Blom privé niet ten nadele zijn geweest van de schuldeisers, omdat de bedragen in de rekening-courantverhouding tussen TBZ en T. Blom moeten zijn verwerkt en niet is gesteld of gebleken dat T. Blom zijn rekening-courantschuld aan TBZ niet zou kunnen voldoen of daarvoor onvoldoende verhaal zou bieden.
4.9 Het hof stelt voorop dat de betaling van de facturen ter hoogte van € 595.000,-- en van € 119.000,-- aan T. Blom (en niet aan TBZ) in beginsel impliceert dat de benadeling van de schuldeisers van TBZ is gegeven. Het voor TBZ bestemde bedrag van in totaal € 714.000,-- is immers niet in het vermogen van TBZ gevloeid, maar in dat van T. Blom.
In haar verweer voert Aanko Huizen aan dat T. Blom voor (ten minste) dat bedrag betalingen voor TBZ heeft verricht. Daarmee betwist Aanko Huizen de feiten die de curator stelt ter onderbouwing van de benadeling.
Naar het oordeel van het hof heeft Aanko Huizen echter ten onrechte nagelaten haar verweer voldoende concreet te onderbouwen. Het enkele feit dat T. Blom in of omstreeks de periode dat hij de gelden ontving, betalingen ten gunste van TBZ heeft verricht is daarvoor onvoldoende, mede omdat T. Blom toen al een aanzienlijke schuld in rekening-courant aan TBZ had, een schuld die per 31 december 2004 zou zijn opgelopen tot ruim € 2.200.000,-- (zie met name onder 2.1.1 van het door T. Blom geaccordeerde rapport van de belastingdienst van 9 juli 2007 naar aanleiding van het bij TBZ verrichte boekenonderzoek), terwijl gesteld noch gebleken is dat die schuld in rekening-courant nadien is afgelost.
Aanko Huizen heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat T. Blom het door haar aan T. Blom betaalde bedrag van in totaal € 714.000,-- op enigerlei wijze aan TBZ heeft betaald of alsnog zal betalen. Daarbij acht het hof van belang dat in het rapport van de belastingdienst de facturen van TBZ voor Aanko Huizen niet zijn opgenomen in de onder 2.2.3 van dat rapport gegeven opsomming van voor TBZ bestemde bedragen die T. Blom in de jaren 2001 tot en met 2004 in privé heeft ontvangen. Aldus kan al niet worden aangenomen dat deze betalingen ten laste van T. Blom’s rekening-courant zijn geboekt, laat staan dat zij - door afwikkeling van die rekening-courant - als aan TBZ terugbetaald kunnen gelden.
Bij gebreke van een voldoende concreet onderbouwde betwisting gaat het hof uit van een benadeling van de schuldeisers van TBZ.
4.10 Ook aan het onder 4.5 genoemde derde vereiste van wetenschap van benadeling is naar het oordeel van het hof voldaan. Daarvoor acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang. Aanko Huizen heeft niet weersproken dat zij - onder andere uit persberichten - wist dat de Rabobank op 24 april 2002 de kredieten van TBZ had opgezegd en dat zij op 11 november 2002 tot de executoriale verkoop van kasteel Almere zou overgaan. Zij heeft weliswaar gesteld ‘Voor zover Aanko weet, bood TBZ destijds nog voldoende verhaal voor haar schuldeisers, ook in de periode daarna en in ieder geval in de periode van de koop van de zaken door Aanko en de levering daarvan aan haar, deels doordat Blom privé in TBZ investeerde en dus niet alleen afhankelijk was van de Rabobank’ (memorie van antwoord onder 59), maar dit doet daaraan, bij gebreke van enige onderbouwing van de mogelijkheid van verhaal op het moment van de betalingen in november en december 2002, onvoldoende af. Datzelfde geldt voor de stelling van Aanko Huizen dat dit zou blijken uit het feit dat TBZ pas ruim twee jaren later, op 17 november 2004, in staat van faillissement is verklaard. Het enkele tijdsverloop is daarvoor onvoldoende, mede in het licht van de door Aanko Huizen niet weersproken stellingen van de curator dat zij in oktober/november 2002 door TBZ was benaderd om tot herfinanciering dan wel aankoop van het project kasteel Almere over te gaan en dat Aanko Huizen daartoe de nodige acties heeft ondernomen.
Onder die omstandigheden heeft Aanko Huizen bij het (middels een spoedoverboeking en met een op de facturen door haar gezette paraaf) betalen van de twee facturen van respectievelijk 22 november 2002 en 30 december 2002, tot een totaalbedrag van € 714.000,--, naar de privé-rekening van de bestuurder van TBZ geweten of had zij behoren te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Dat diezelfde wetenschap ook bij TBZ bestond blijkt reeds uit de doorhaling van het bankrekeningnummer van TBZ op de facturen en de - niet-standaard - getypte vermelding: ‘Gelieve bovenstaand totaalbedrag over te maken op onze rekening bij de ABN-AMRO bank N.V. te Laren N.H., onder nummer 55.02.06.515 t.n.v. Dhr. T. Blom’.
4.11 Ten slotte is niet gebleken dat TBZ krachtens enige wettelijke bepaling of overeenkomst was gehouden tot het aangaan van de koopovereenkomst. Ook de door Aanko Huizen gestelde omstandigheid dat aan de verkoop van de stenen een duidelijk bedrijfsmatig doel was verbonden (inleidende dagvaarding, bladzijde 4 midden, en memorie van antwoord onder 9) is niet gebaseerd op een verplichting krachtens wet of overeenkomst. Het hof gaat er daarom van uit dat als tussen de partijen vaststaand geldt dat ook is voldaan aan het onder 4.5 genoemde eerste vereiste van een onverplichte rechtshandeling.
4.12 De conclusie is dat de eerste twee grieven slagen. Dit heeft tot gevolg dat de bespreking van de overige stellingen en weren achterwege kan blijven.
4.13 Het bewijsaanbod van Aanko Huizen wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.
5 Slotsom
Het hoger beroep treft doel. De vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd en het door Aanko Huizen gevorderde zal alsnog worden afgewezen. Aanko Huizen zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de beide instanties. De kosten van de herstelexploten in hoger beroep zullen als nodeloos veroorzaakt voor rekening van de curator worden gelaten.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de tussen de partijen gewezen vonnissen van 16 augustus 2006 en 5 september 2007,
en, opnieuw recht doende,
wijst het door Aanko Huizen gevorderde af,
veroordeelt Aanko Huizen in de proceskosten van de beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator in eerste aanleg begroot op € 948,-- voor griffierecht en taxen getuigen en op € 2.034,-- voor salaris van de advocaat en in hoger beroep op € 373,85 voor de kosten van het appelexploot en het griffierecht en op € 2.682,-- voor salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf veertien dagen na de uitspraak van dit arrest,
wijst af het meer of anders gevorderde,
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, V. van den Brink en A.M.C. Groen, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2009.