Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.033.067
(zaaknummer rechtbank 264240 / KG ZA 09-242)
Arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 22 december 2009
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: voorheen mr. L.S. Loilargosain (ter rolle van 1 december 2009 onttrokken),
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde 1] Services Group (Europe) B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. de naamloze vennootschap
[geïntimeerde sub 2] N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 3] Participaties B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
4. de vennootschap naar buitenlands recht
[geïntimeerde sub 4] Invest Inc.,
gevestigd te [vestigingsplaats], Alberta, Canada,
5. [geïntimeerde sub 5],
wonende te [woonplaats], Zwitserland,
geïntimeerden,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 1 april 2009 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als gedaagde en geïntimeerden (hierna ook te noemen: [geïntimeerde] c.s.) als eisers in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft [geïntimeerde] c.s. bij exploten van 24 april 2009 aangezegd van voormeld vonnis in kort geding van 1 april 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] c.s. voor dit hof tegen de rol van 27 oktober 2009.
2.2 [geïntimeerde] c.s. hebben [appellant] bij exploot van 7 mei 2009 aangezegd dat zij de door hem bij het hof aanhangig gemaakte zaak vervroegd wensen aan te brengen en hebben hem opgeroepen te verschijnen op de rol van het hof van 19 mei 2009 om van grieven te dienen.
2.3 Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zal beslissen tot afwijzing van de vorderingen en tot ontzegging van de vorderingen van [geïntimeerde] c.s., zijnde deze ongegrond en onbewezen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] c.s., des dat de één betalende de anderen tot aan het bedrag van de betaling zullen zijn bevrijd, in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente over die kosten vanaf veertien dagen na de datum van het arrest, salaris van de procesadvocaat daaronder uitdrukkelijk begrepen, alsmede met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] c.s., des dat de één betalende de anderen tot aan het bedrag van de betaling zullen zijn bevrijd, in de kosten ad € 1.153,11, gemoeid met het door [appellant] doen plaatsen van de rectificatie als bedoeld in het dictum van het bestreden vonnis.
2.4 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde] c.s. de grieven van [appellant] bestreden, verweer gevoerd en twee producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat geen van de drie door [appellant] voorgedragen grieven kan slagen en dat mitsdien het bestreden vonnis in stand behoort te blijven.
2.5 [appellant] heeft daarna pleidooi gevraagd. Het pleidooi is geagendeerd voor de zitting van het hof van 16 november 2009. Het pleidooi heeft op verzoek van partijen geen doorgang gevonden.
2.6 Ter rolle van 1 december 2009 heeft de advocaat van [appellant] zich onttrokken aan de procedure en hebben [geïntimeerde] c.s. de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof over-gelegd. Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Het hof zal uitgaan van de feiten zoals die in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis door de voorzieningenrechter zijn vastgesteld.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het, mede aan de door de rechtbank vastgestelde feiten ontleende, belangrijkste feit in deze procedure betreft een artikel in het maandblad Vastgoedmarkt van februari 2009 over een nieuwe obligatielening van [geïntimeerde] c.s., de [geïntimeerde] Capital Securities A, met de titel “[geïntimeerde] Invest biedt forse rente”, waarin onder meer de volgende passages voorkomen :
Ondertussen waarschuwt [appellant] Advocaten dat het ‘aanbod te mooi is om waar te zijn’ (…)
Volgens vastgoedadvocaat [voornaam] [appellant] is de nieuwe obligatielening ‘simpelweg te mooi om waar te zijn’. ‘[geïntimeerde] haalt geld op bij particulieren om daarmee zijn schulden af te lossen in Canada’, aldus [appellant]. Hij signaleert een ‘grote kennisasymmetrie’ tussen [geïntimeerde] en zijn Nederlandse beleggers ‘die geen verstand hebben van Canadees vastgoed en de schommelingen van de Canadese dollar’. Zijn advocatenkantoor werkt aan een legal opinion over [geïntimeerde], die binnenkort zal verschijnen.
‘De reden waarom [geïntimeerde] niet in de Verenigde Staten investeert en wel in Canada is omdat er nog steeds een onderzoek loopt tegen hem door de Amerikaanse toezichthouder SEC’, licht [appellant] alvast een tipje van de sluier op. [appellant] vindt het een veeg teken dat [geïntimeerde] als grote aanbieder niet is aangesloten bij STV of VVF. ‘[geïntimeerde] heeft letterlijk tegen mij gezegd dat hij lak heeft aan deze organisaties.’
[geïntimeerde] c.s. hebben [appellant] in kort geding doen dagvaarden en, kort gezegd, rectificatie gevorderd van diens uitlatingen in voormeld artikel door middel van uitgave van een persbericht en plaatsing door [appellant] van een daartoe strekkende tekst in Vastgoedmarkt en op de voorpagina van het Financieele Dagblad, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alsook betaling gevorderd van een voorschot op schadevergoeding van € 25.000,-, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. De voorzieningenrechter heeft [appellant] in het bestreden vonnis veroordeeld tot rectificatie in het maandblad Vastgoedmarkt van de uitlating “De reden waarom [geïntimeerde] niet in de Verenigde Staten investeert en wel in Canada is omdat er nog steeds een onderzoek loopt tegen hem door de Amerikaanse toezichthouder SEC” op de in dat vonnis omschreven wijze, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij in strijd handelt met dat gebod, tot een maximum van € 250.000,-, en tot betaling van de proceskosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. De vorderingen van [geïntimeerde] c.s. zijn voor het overige afgewezen. [appellant] heeft aan het bestreden vonnis voldaan door de opgelegde rectificatie te plaatsen en het bedrag van de proceskosten aan [geïntimeerde] c.s. te voldoen.
4.2 Alvorens over te gaan tot bespreking van de grieven stelt het hof vast dat [geïntimeerde] c.s. geen incidenteel hoger beroep hebben ingesteld tegen die onderdelen van het bestreden vonnis, waarbij hun vorderingen zijn afgewezen. Derhalve is in dit hoger beroep nog slechts aan de orde of de uitlating van [appellant] “De reden waarom [geïntimeerde] niet in de Verenigde Staten investeert en wel in Canada is omdat er nog steeds een onderzoek loopt tegen hem door de Amerikaanse toezichthouder SEC” onrechtmatig is jegens [geïntimeerde] c.s. en speelt de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding van [geïntimeerde] c.s. in dit hoger beroep geen rol meer.
4.3 Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vorderingen van [geïntimeerde] c.s. zich terecht tegen [appellant] privé en niet tegen hem in zijn hoedanigheid van woordvoerder van [appellant] Advocaten B.V. (hierna te noemen: [appellant] Advocaten) richten. Deze grief faalt omdat de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] c.s. wellicht ook een vordering tegen [appellant] Advocaten hadden kunnen instellen onverlet laat dat de gewraakte uitlatingen door [appellant] zelf zijn gedaan (hij wordt immers geciteerd in het artikel), zodat hij tevens als (privé)persoon aansprakelijk is, indien en voor zover die uitlatingen onrechtmatig zijn.
4.4 Grief 2 keert zich in essentie tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat [appellant] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] c.s. heeft gehandeld door zijn uitlating dat [geïntimeerde] niet in de Verenigde Staten investeert omdat een onderzoek tegen hem loopt door de SEC. In het kader van deze grief heeft [appellant] aangevoerd dat niet is komen vast te staan dat hij die uitlating letterlijk heeft gedaan en dat de uitlating een journalistiek product is, waarbij twee uitspraken van hem uit hun verband zijn gerukt door die in één zin aan elkaar te plakken en de toonzetting door de schrijver van het artikel is bepaald. [appellant] heeft betwist onrechtmatig te hebben gehandeld.
4.5 Het hof verwerpt het betoog van [appellant] dat de gewraakte uitlating niet zo door hem is gedaan, maar een journalistiek “lasproduct” is. Daartoe wordt overwogen als volgt. [appellant] heeft niet ontkend dat hij tegen de journalist van het blad Vastgoedmarkt heeft gezegd dat 1) [geïntimeerde] c.s. niet meer investeert in de Verenigde Staten en dat 2) in de Verenigde Staten een onderzoek tegen [geïntimeerde] (c.s.) loopt door de SEC. Zijn stelling dat de eerste opmerking een antwoord was op een vraag over het niet doorgaan van een joint venture van [geïntimeerde] (c.s.) met Cedar Shopping Centre en het van de hand doen door [geïntimeerde] (c.s.) van aandelen DIM en dat de tweede opmerking voortkomt uit een vraag met betrekking tot de SEC, is niet nader en concreet onderbouwd. Daarbij dient te worden bedacht dat de aanleiding voor het artikel de uitgifte van de obligatieleningen [geïntimeerde] Capital Securities A was en niet eventuele investeringen van [geïntimeerde c.s.] c.s. in de Verenigde Staten of een onderzoek naar [geïntimeerde c.s.] (c.s.) door de SEC. Voorts heeft het gesprek naar zeggen van [appellant] slechts vijf minuten geduurd, zodat het niet voor de hand ligt dat, behalve de [geïntimeerde c.s.] Capital Securities A, nog andere onderwerpen door de journalist aan de orde zijn gesteld. Tot slot is in dit verband van belang dat in het faxbericht van [appellant] Advocaten van 10 maart 2009 (om 19:50 uur verzonden) is vermeld: “[appellant] Advocaten hebben, herhaaldelijk, geruchten bereikt, dat er een onderzoek liep, derhalve niet onrechtmatig”. Wat er ook zij van de status van een dergelijk faxbericht, zonder nadere redengeving, die ontbreekt, mag worden aangenomen dat [appellant] daaraan zijn medewerking heeft verleend. Deze feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, leiden het hof tot de conclusie dat voldoende aannemelijk is dat [appellant] tegen de schrijver van het artikel heeft verklaard dat de reden waarom [geïntimeerde] c.s. niet in de Verenigde Staten investeert is dat daar een onderzoek tegen [geïntimeerde] c.s. loopt door de SEC.
4.6 Het hof stelt bij de beantwoording van de vraag of [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] c.s. voorop dat in beginsel twee maatschappelijke belangen tegenover elkaar staan. Aan de ene kant het belang dat burgers of rechtspersonen niet door publicaties in de pers of op internet aan lichtvaardige verdachtmakingen worden blootgesteld; aan de andere kant het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken, kunnen voortbestaan. Welk van die belangen in een concreet geval de doorslag geeft, hangt van af van alle in onderling verband te beschouwen omstandigheden van het geval. Daarbij geldt voorts dat, aangezien ervoor gewaakt moet worden dat bij de uitoefening van het recht van vrije meningsuiting aan een ander schade wordt berokkend, de vrijheid van meningsuiting (onder meer) haar begrenzing vindt in het recht op bescherming van de eer en goede naam.
4.7 Meer toegespitst op het onderhavige geval brengen deze uitgangspunten het volgende mee. [appellant] - die naar eigen zeggen mede de belangen van (vastgoed-)beleggers behartigt - mag niet licht worden beknot in zijn vrijheid om te (laten) schrijven over, en zonodig te waarschuwen voor, op de markt opererende commerciële (vastgoed-) beleggingsfondsen. Daar staat tegenover dat hij, die (al dan niet via zijn kantoor) beoogt beleggers te voorzien van feitelijke informatie die zij zich vaak niet zelf kunnen verschaffen, daarbij te werk zal moeten gaan met een grote zorgvuldigheid. Dit mede vanwege de waarde die het publiek in het algemeen, en genoemde beleggers wellicht in het bijzonder, aan de woorden van [appellant] als advocaat zal en zullen toekennen, in die zin dat men zowel feitelijke als waarderende oordelen afkomstig van een persoon die tevens advocaat is eerder voor waar, althans goed gefundeerd, zal houden.
4.8 Op basis van de in dit kort geding beschikbare gegevens, is het hof voorshands van oordeel dat het in casu aan deze zorgvuldigheid heeft ontbroken. Ook indien de toevoeging “licht [appellant] een tipje van de sluier op” buiten beschouwing wordt gelaten, geldt dat door het koppelen van het niet investeren in de Verenigde Staten aan het lopen van een onderzoek door de SEC de suggestie wordt gewekt dat [geïntimeerde] c.s. in verband met geconstateerde onregelmatigheden of een verdenking daarop niet in de Verenigde Staten mag investeren. Aldus wordt [geïntimeerde] c.s. geassocieerd met mogelijke misstanden, terwijl is gesteld noch gebleken dat voor deze suggestie enige grond aanwezig was. Aldus wordt de eer en goede naam van [geïntimeerde c.s.] c.s. ten onrechte geschaad en is de gewraakte uitlating onnodig grievend jegens [geïntimeerde] c.s. Voorshands moet dan ook worden geconcludeerd dat het doen van de gewraakte uitlating onrechtmatig is jegens [geïntimeerde] c.s. en dat grief 2 derhalve vergeefs is voorgedragen.
4.9 Gelet op het voorgaande is naar het voorlopig oordeel van het hof de rectificatie zoals opgelegd in het bestreden vonnis noodzakelijk in verband met de rechten en de goede naam van [geïntimeerde] c.s. Dat [appellant], dan wel zijn advocatenkantoor voorafgaand aan de procedure in kort geding een rectificatie heeft aangeboden doet hieraan niet af, omdat dat aanbod was gekoppeld aan voor [geïntimeerde.] c.s. onaanvaardbare voorwaarden. De kosten van de rectificatie dienen dan ook voor rekening van [appellant] te blijven.
4.10 Grief 3 is gekeerd tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde] c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij schade van de door hen gewraakte uitlating van [appellant] hebben, dan wel zullen hebben. Nu de voorzieningenrechter de desbetreffende vordering van [geïntimeerde] c.s. tot betaling van een voorschot op schadevergoeding echter vervolgens heeft afgewezen, voormeld oordeel van de voorzieningenrechter de rechter in een eventuele bodemzaak niet bindt en [appellant] niet heeft gesteld welk belang hij (nog) heeft bij de beoordeling van dit onderdeel van het bestreden vonnis, moet worden geoordeeld dat grief 3 buiten verdere bespreking kan blijven wegens gebrek aan belang.
4.11 Reeds omdat dit kort geding zich niet leent voor bewijslevering door middel van getuigen, gaat het hof voorbij aan het door [appellant] gedane bewijsaanbod.
Slotsom
4.12 Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 1 april 2009;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] c.s. begroot op € 894,- voor salaris van de advocaat conform het liquidatietarief en op € 750,- voor griffierecht.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, K.J. Haarhuis en S.B. Boorsma en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare zitting van 22 december 2009.