Uitspraak
arrestnummer:
parketnummer: 23-000952-08
datum uitspraak: 25 november 2009
TEGENSPRAAK
VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank te Haarlem van 7 februari 2008 in de strafzaak onder parketnummer 15-740400-07 van het openbaar ministerie tegen
[Verdachte ],
geboren te [geboorteplaats ] op [geboortedatum ],
niet ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens,
thans uit anderen hoofde gedetineerd in PI.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 22 januari 2008 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 13 maart 2009, 13, 27 en 28 oktober 2009 en 11 november 2009.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzitting in eerste aanleg van 22 januari 2008 op vordering van de officier van justitie toegestane wijziging tenlastelegging.
Van die dagvaarding en vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging
A.1.
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat in de onderhavige strafzaak gedurende langere tijd (2006-2009) in strijd met artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering en het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken opgenomen telefoongesprekken gevoerd met verschoningsgerechtigden niet zijn vernietigd. Naar de mening van de raadsvrouw betekent dit dat niet kan worden vastgesteld welke mensen gedurende welke periode toegang hebben gehad tot die informatie en wat hiervan -middellijk of onmiddellijk- in het onderzoek is gebruikt. De nadere informatie heeft hierover geen uitsluitsel gegeven. De enkele mededeling dat geen sturing heeft plaatsgevonden is volstrekt onvoldoende om dit te kunnen uitsluiten. In de onderhavige strafzaak gaat het om maar liefst 14 gesprekken die bewaard zijn gebleven. Derhalve is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vervolging van de verdachte.
A.2.
De advocaat-generaal heeft betoogd dat vaststaat dat in strijd met de regels een (klein) aantal geheimhoudersgesprekken te laat dan wel niet is vernietigd, maar dat uit de door de betrokken politieambtenaren opgemaakte processen-verbaal en de verklaring van de getuige [getuige ] (tactisch coördinator van het onderzoek TGO Arend) ter terechtzitting in hoger beroep van 13 oktober 2009 overduidelijk is geworden dat er geen sprake is van directe of indirecte sturing met behulp van informatie uit geheimhoudersgesprekken. Zoals uit het aanvullend proces-verbaal van [coördinator] (coördinator telecommunicatie in het onderzoek TGO Arend) van 19 oktober 2009 blijkt, betreffen het voornamelijk niet-inhoudelijke gesprekken. Zelfs reeds vernietigde gesprekken werden nog als geheimhoudersgesprekken herkend, waardoor de omvang groter lijkt te zijn dan deze daadwerkelijk is. De advocaat-generaal is van mening dat er geen verdedigingsbelang is geschonden, dat het openbaar ministerie zijn vervolgingsrecht niet heeft verspeeld en dat op geen enkele andere wijze een sanctie behoeft te worden verbonden aan de lichte schending van artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering. De enkele vaststelling dat een belang is geschonden is voldoende.
B. Feiten
Het hof stelt op basis van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep het volgende vast.
B.1.
Voorafgaand aan het op 13 oktober 2009 hervatte onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is op 28 september 2009 door de advocaat-generaal naar alle raadslieden in de onderhavige megazaak Arend een brief verstuurd aangaande een ‘scan geheimhoudersgesprekken’ voor alle tapgesprekken van de regio Kennemerland in TGO Arend. De brief houdt als het resultaat van de verrichte ‘scan geheimhoudersgesprekken’ het volgende in:
Deze scan heeft 92 hits opgeleverd, waarvan één gesprek dubbel is geregistreerd, dus 91 unieke gesprekken. Voor deze 91 gesprekken zijn op 9 juli 2009 bevelen tot vernietiging afgegeven door de recherche officier. Geen van deze gesprekken bevinden zich in het dossier. Na een tweede ‘scan geheimhoudersgesprekken’ zijn in TGO Arend nog eens 41 gesprekken aangetroffen, waarvan is besloten dat deze vernietigd dienen te worden. Er was sprake van een groot aantal dubbel geregistreerde gesprekken. Uiteindelijk bleek het om 20 unieke geheimhoudersgesprekken te gaan (gelet op het proces-verbaal van [coördinator] van 19 oktober 2009 (B7) begrijpt het hof: in totaal 110 geheimhoudersgesprekken). De vernietigingsbevelen voor deze gesprekken zijn op 22 september 2009 opgemaakt. De ULI is bezig met de vernietiging ervan. Overigens gaat het hierbij om de vernietiging van de audio, de hardcopy is reeds vernietigd.
B.2.
Naar aanleiding hiervan heeft de raadsvrouw van medeverdachte [medeverdachte], mr. E.A.M. Hertoghs, bij faxbericht van 2 oktober 2009 de advocaat-generaal onder meer verzocht “omdat de mogelijkheid bestaat dat bij de gesprekken die thans voor vernietiging in aanmerking komen ook informatie aan de orde is die sturend is geweest voor het opsporingsonderzoek inzake TGO Arend en omdat de verdediging daaromtrent in elk geval een aantal vragen heeft, het daarheen te leiden dat de vernietiging van die gesprekken onmiddellijk wordt stil gelegd, althans dat met die gesprekken zodanig wordt gehandeld dat verificatie aan de hand van zijdens de verdediging te stellen vragen niet illusoir wordt”.
B.3.
Naar aanleiding hiervan heeft de advocaat-generaal bij brief van 5 oktober 2009 gereageerd en onder meer het parket Haarlem verzocht of geverbaliseerd kon worden wat de aard van de gesprekken is geweest en of het daadwerkelijk niet-vernietigde geheimhoudersgesprekken betrof. Voorts heeft de advocaat-generaal verzocht om kopieën te bewaren van de gesprekken die nog niet vernietigd zijn, maar nog vernietigd moeten worden. Tenslotte heeft hij verzocht om te verbaliseren of de eventuele informatie uit geheimhoudersgesprekken als sturingsinformatie is gebruikt.
B.4.
Naar aanleiding hiervan heeft de raadsvrouw van medeverdachte [medeverdachte], mr. E.A.M. Hertoghs, bij faxbericht van 7 oktober 2009 het hof onder meer verzocht als getuigen ter terechtzitting van 13 oktober 2009 te horen:
- de zaaksofficier van justitie, mr. Schlingemann-Hovig,
- de verbalisanten die de geheimhoudersgesprekken hebben beluisterd,
- de teamleider van het opsporingsteam onder wie bovenvermelde verbalisanten ressorteerden,
- de medewerkers van de ULI die belast zijn met het uitvoeren van de scans waarmee geheimhoudersgesprekken kunnen worden opgespoord, en
- andere betrokkenen medewerkers van politie en justitie die bij het opnemen, uitluisteren, thans het vernietigen en het in acht nemen van de daarbij behorende procedures van belang blijken.
B.5.
Op 7 oktober 2009 is door verbalisant [verbalisant], inspecteur bij de Regiopolitie Kennemerland, een proces-verbaal “aansturing onderzoeksteam” opgemaakt, waarin hij aangeeft dat hij aan het onderzoek TGO Arend was verbonden als tactisch coördinator. Vanuit die rol stuurde hij dagelijkse operationele werkzaamheden, uit te voeren door rechercheurs, aan. Hij stuurde het onderzoek aan op binnen het onderzoek hem bekend geworden operationele onderzoeksinformatie. Hij heeft aan medewerkers en de tapcoördinator van de tapkamer de instructie gegeven om bij een eventueel vermoeden of feitelijkheid van deelname van een geheimhouder onmiddellijk te stoppen met uitluisteren en verder te handelen volgens de daarvoor geldende richtlijnen. Informatie opgedaan uit zogenaamde geheimhoudersgesprekken in TGO Arend is hem daarom gedurende het gehele onderzoek niet bekend geworden. Derhalve heeft hij het onderzoek hier ook niet op kunnen sturen.
B.6.
Ter terechtzitting van 13 oktober 2009 heeft de raadsvrouw van medeverdachte [medeverdachte], mr. E.A.M. Hertoghs, de verzoeken opgenomen in haar faxbericht van 7 oktober 2009 herhaald. De overige raadslieden in de onderhavige megazaak Arend hebben zich daarbij aangesloten.
Ter voornoemde terechtzitting heeft het hof op verzoek van het openbaar ministerie verbalisant [verbalisant] als getuige gehoord. De getuige heeft bevestigd hetgeen hij in voormeld proces-verbaal van 7 oktober 2009 gerelateerd heeft en wederom verklaard dat hij nimmer geheimhoudersgesprekken van de verdachten die in hoger beroep terechtstaan heeft aangetroffen en dat er dus ook nooit informatie uit een geheimhoudersgesprek is gebruikt in het onderzoek TGO Arend.
Ter voornoemde terechtzitting heeft de advocaat-generaal opgemerkt dat de betreffende zaaksofficier van justitie in deze, mr. F.H.A. Schlingemann-Hovig, hem heeft verzekerd dat er binnen het onderzoek TGO Arend op geen enkele wijze sprake is geweest van sturing door middel van geheimhoudersgesprekken.
Ter voornoemde terechtzitting heeft het hof onder meer beslist dat het hof het niet noodzakelijk acht om de eerdergenoemde getuigen te horen, nu de verzoeken onvoldoende concreet zijn onderbouwd, en evenmin om de scanlijst en de map met hits betreffende de geheimhoudersgesprekken aan de raadslieden ter inzage beschikbaar te stellen. Het hof heeft daarbij de advocaat-generaal het volgende verzocht:
- verbalisant [coördinator] aanvullende processen-verbaal te laten opmaken waarin de volgende vragen worden beantwoord:
- “Is er een mogelijkheid dat informatie afkomstig van geheimhoudersgesprekken de basis is geweest van de CIE-informatie genoemd in de processen-verbaal van 21 december 2006 en 31 januari 2007 (ZD1: 2888, p.v. 26013563; ZD1: 2889, p.v. 26013564; ZD1: 2890, p.v. 27001291)?”,
- “Kan de tapcoördinator aangeven of, en zo ja, welke informatie uit geheimhoudersgesprekken ter beschikking is gesteld aan de leiding van het onderzoek binnen TGO Arend”, en
- “Zijn er in de map met hits betreffende de geheimhoudersgesprekken die thans nog ter beschikking staat geheimhoudersgesprekken met inhoud aangetroffen? Zo ja, wat is de inhoud daarvan?”;
- verbalisant [verbalisant] een aanvullend proces-verbaal te laten opmaken waarin de vraag wordt beantwoord “is de ‘scan geheimhoudersgesprekken’ die op TGO Arend is toegepast ook op TGO Bioloog toegepast, voor zover ingebracht in TGO Arend, en zo ja, wat is het resultaat daarvan; is er informatie uit die eventuele geheimhoudersgesprekken als sturingsinformatie gebruikt in TGO Arend?”;
- een aanvullend proces-verbaal te laten opmaken door het hoofd van de Regionale Criminele Inlichtingen Eenheid waarin de vraag wordt beantwoord “kan de informant genoemd in de betreffende CIE-processen-verbaal van 21 december 2006 en 31 januari 2007 (ZD1: 2888, p.v. 26013563; ZD1: 2889, p.v. 26013564; ZD1: 2890, p.v. 27001291) de informatie middellijk of onmiddellijk hebben gekregen van een politieman?”.
B.7.
- Op 14 oktober 2009 is door verbalisant [coördinator], brigadier van Regiopolitie Kennemerland, een proces-verbaal “beantwoorden vraag TGO Arend” opgemaakt, waarin hij onder meer heeft verklaard dat “er geen informatie uit geheimhoudersgesprekken ter beschikking is gesteld aan de leiding van het onderzoek Arend”.
- Op 19 oktober 2009 is door verbalisant [coördinator], brigadier van Regiopolitie Kennemerland, een proces-verbaal “beantwoorden vraag TGO Arend” opgemaakt, waarin hij onder meer een opsomming heeft gemaakt van de 110 treffers “scan geheimhoudersgesprekken”:
1- Er zijn 45 gesprekken gevoerd met een advocaat dan wel in de tenaamstelling voorkomend Advocatenkantoor, waarvan één gesprek bleek te zijn uitgewerkt. De strekking van dit gesprek was het maken van een afspraak door de getuige [getuige] met zijn advocaat. De overige 44 gesprekken zijn niet uitgewerkt en gemarkeerd als geheimhoudersgesprek.
2- Er zijn 39 gesprekken gevoerd met personen of instellingen zoals huisarts, apotheek, tandarts, therapeut, ziekenhuis enz.
3- Er is vijfmaal een voicemail van een advocaat ingesproken. Van deze vijf zijn er twee voicemailberichten uitgewerkt. Beide malen wordt de voicemail ingesproken door de getuige [getuige]. Eénmaal geeft hij aan dat de politie hem wil spreken in verband met de dood van [S] en de andere keer herinnert hij zijn advocaat aan het feit dat de advocaat hem terug zou bellen. De overige drie voicemailberichten zijn NIET uitgewerkt.
4- Er zijn zes gesprekken gevoerd met assistenten van advocaten waarin gezegd werd dat de advocaat niet aanwezig was.
5- Er zijn twaalf SMS-berichten verzonden naar een advocaat. Deze SMS-berichten worden direct gekopieerd in het verwerkingssysteem van de tap. In deze SMS-berichten, afkomstig van [getuige], vroeg hij zijn advocaat met hem contact op te nemen.
6- Er is tweemaal een voicemail beluisterd waarin 17 berichten werden gemeld waaronder één bericht van een advocaat. Deze berichten zijn niet uitgewerkt.
7- Eén gesprek dat uit de scan naar voren was gekomen betrof een gesprek tussen twee personen waarin het woord advocaat naar voren kwam, dit was derhalve geen geheimhoudersgesprek.
Vervolgens heeft de verbalisant gekeken of er gesprekken waren gevoerd door de (het hof begrijpt: thans in hoger beroep terechtstaande) verdachten, die voortvloeiden uit de gehouden scan:
- [medeverdachte 1] (het hof begrijpt: X)
1 x gesprek met advocaat, niet uitgewerkt.
- [Medeverdachte 2]:
1 x gesprek met assistente van advocaat, advocaat niet aanwezig en 14 x gesprek met advocaat. Deze gesprekken zijn NIET beluisterd en NIET uitgewerkt.
- [Medeverdachte 3]:
Geen gesprekken gevonden.
- [Medeverdachte 4]
Geen gesprekken gevonden.
- [Medeverdachte 5]:
Geen gesprekken gevonden.
- [Medeverdachte 6]:
3 gesprekken, waarvan 2 met huisarts en 1 met ziekenhuis.
- Op 21 oktober 2009 is door verbalisant [verbalisant], inspecteur bij de Regiopolitie Kennemerland, een proces-verbaal “beantwoording vragen” opgemaakt, waarin hij onder meer ingaat op de tapgesprekken uit het onderzoek Bioloog die aan het onderzoek Arend zijn toegevoegd. “De betreffende vijf gesprekken (afgeluisterde GSM van [J.]) zijn mij, verbalisant, ten tijde van het onderzoek Arend als zodanig niet bekend geworden en zijn door mij daarom ook niet gebruikt voor operationele aansturing van werkzaamheden in het onderzoek Arend”.
- Op 23 oktober 2009 is door [inspecteur ], inspecteur van politie en chef van de Regionale Criminele Inlichtingeneenheid bij de Regiopolitie Noord-Holland Noord, een proces-verbaal opgemaakt, waarin hij onder meer ingaat op de volgende vragen:
- “ Is het mogelijk dat de informatie uit geheimhoudersgesprekken de basis is van deze CIE-processen-verbaal (26-013563; 26-013564; 27-001291)?
- Is het mogelijk dat de informant een politieagent is?
- Is het mogelijk dat de informant de informatie van een politieagent verkregen heeft?
Het antwoord op de eerste vraag is: neen.
Ook op de andere twee vragen is het antwoord: neen.
De in deze zaak verstrekte CIE-informatie is -voor zover wij dat in de gesprekken met de informanten hebben kunnen nagaan- direct noch indirect verkregen van een politieambtenaar.
In CIE-bestanden van de politie Noord-Holland Noord (NHN) wordt géén inhoudelijke informatie opgenomen welke afkomstig is uit als zodanig gekenmerkte geheimhoudersgesprekken. Dergelijke informatie mag niet operationeel worden gebruikt en mag dan uiteraard ook niet worden opgenomen en/of verwerkt in bestanden van de CIE”.
B.8.
Naar aanleiding hiervan heeft de raadsvrouw van medeverdachte [medeverdachte], mr. E.A.M. Hertoghs, bij faxbericht van 26 oktober 2009 het hof onder meer verzocht om met betrekking tot de CIE-startinformatie te horen [medewerkers], andere betrokken medewerkers van de RCIE bij de Regiopolitie Noord-Holland Noord, de medewerker(s) van de CIE die rechtstreeks contact heeft/hebben met de informanten van wie de in de hiervoor genoemde processen-verbaal weergegeven informatie afkomstig is en de CIE-informanten die de informatie hebben verschaft zoals verwoord in de processen-verbaal van de CIE d.d. 21 december 2006 en 31 januari 2007. Voorts heeft de raadsvrouw met betrekking tot de schending van artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering wederom verzocht tot het als getuigen horen van de bij faxbericht van 7 oktober 2009 verzochte personen.
B.9.
Ter terechtzitting van 27 oktober 2009 heeft de raadsvrouw van medeverdachte [medeverdachte], mr. E.A.M. Hertoghs, haar verzoeken zoals opgenomen in haar faxbericht van 26 oktober 2009 herhaald, zich onder meer beroepend op het “Karman criterium en het Zwolsman criterium”. De overige raadslieden in de onderhavige megazaak Arend hebben zich wederom daarbij aangesloten.
Ter voornoemde terechtzitting heeft het hof onder meer beslist dat het hof het niet noodzakelijk acht om de verzochte getuigen te horen, nu de vragen die het hof ter terechtzitting van 13 oktober 2009 heeft gesteld genoegzaam zijn beantwoord in de aanvullende processen-verbaal. Uit niets kan worden afgeleid dat de betreffende CIE-processen-verbaal niet naar waarheid en op onjuiste gronden zijn opgemaakt, terwijl de verdediging dat ook niet concreet en feitelijk heeft aangevoerd.
B.10.
Ter terechtzitting van 30 oktober 2009 heeft de raadsvrouw van medeverdachte [medeverdachte], mr. S.C. Sassen, opgemerkt dat op pagina ZD1: 554 een tweetal geheimhoudersgesprekken tussen [S] en de receptioniste/secretaresse van zijn raadsman uit het onderzoek Bioloog fysiek aan het onderhavige dossier Arend zijn toegevoegd.
C. Wettelijk kader
C.1.
Sinds 1 januari 1926 luidt artikel 218 van Pro het Wetboek van Strafvordering als volgt:
Van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschoonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd.
C.2.
Artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering luidt als volgt:
Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 zou Pro kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.
Bij het vernietigen van de hier bedoelde processen-verbaal en andere voorwerpen dienen de voorschriften en aanwijzingen te worden nageleefd die zijn neergelegd in het Besluit bewaren en vernietigen niet gevoegde stukken (Besluit en de Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders van het College van procureurs-generaal).
C.3.
Het eerste en tweede lid van artikel 4 van Pro het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken luiden als volgt:
1. De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Va van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouder, stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis.
2. Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voor zover zij deze mededelingen behelzen. Het bevel tot vernietiging is schriftelijk. Van de vernietiging wordt proces-verbaal opgemaakt, dat wordt gezonden aan de officier van justitie.
Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 126aa (Kamerstukken II 1996-1997, 25403 nr.3, pagina 82-83) volgt dat mededelingen van of aan een geheimhouder, zoals hier bedoeld, in beginsel niet aan het procesdossier mogen worden toegevoegd. Zij moeten zo spoedig mogelijk worden vernietigd. In dit verband is tijdens de behandeling van deze wetsbepaling in de Tweede Kamer uitdrukkelijk aan de orde geweest dat het verschoningsrecht illusoir zou worden als geen spoedige vernietiging zou plaatsvinden en deze stukken gedurende een onbepaalde periode bewaard zouden worden.
C.4.
Op 2 november 1996 is artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering in werking getreden. Dit artikel luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:
a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;
b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;
c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.
2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
(…)
D. Beoordeling
D.1.
Aan het in artikel 218 van Pro het Wetboek van Strafvordering neergelegde verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, in beginsel moet wijken voor een ander maatschappelijk belang, te weten dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de zogenaamde “geheimhouders” kan wenden. Een hulpzoekende moet er op kunnen rekenen dat hetgeen hij toevertrouwt aan een verschoningsgerechtigde, zoals zijn advocaat en zijn arts, niet alleen voor de politie en het openbaar ministerie, maar ook voor de strafrechter geheim blijft. Alle informatie die aan de verschoningsgerechtigde in die hoedanigheid is toevertrouwd, valt daaronder. In het algemeen zal, naar uit de rechtspraak volgt, dit “toevertrouwen” ruim, en dus niet restrictief, moeten worden uitgelegd. Er is geen grond om een en ander te beperken tot “vertrouwelijke” en/of “inhoudelijke” informatie.
De wetgever acht dit verschoningsrecht in het algemeen van hogere orde dan het belang dat gemoeid is met de waarheidsvinding in een strafzaak. Met dit, in onze rechtsorde verankerde beginsel, houdt direct verband de in artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering neergelegde verplichting tot vernietiging van processen-verbaal die mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 van Pro het Wetboek van Strafvordering zou kunnen verschonen ("geheimhouder"), indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, alsmede de verplichting om processen-verbaal die andere mededelingen behelzen gedaan door of aan een geheimhouder niet dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris bij de processtukken te voegen.
D.2.
Het hof is met de advocaat-generaal en de verdediging van oordeel dat politie en openbaar ministerie door de handelwijze, welke onder B.1. tot en met B.10. is beschreven, hoe dan ook de onder C.2. en C.3. genoemde wettelijke voorschriften hebben geschonden. Het hof acht de schending van deze regels, die strekken ter bescherming van het verschoningsrecht, even ernstig als een directe schending van het verschoningsrecht zelf. Daarom behoeft de vraag, of de litigieuze gesprekken achteraf wel of niet onder het verschoningsrecht vielen, geen beantwoording. Gelet op het belang dat aan een strikte handhaving van het verschoningsrecht moet worden toegekend, is naar het oordeel van het hof sprake van een ernstig verzuim. Duidelijk is dat dit verzuim onherstelbaar is.
D.3.
De vraag is vervolgens of door het onder D.2. vastgestelde verzuim aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens tekort is gedaan.
D.4.
Het hof is van oordeel dat het niet zorg dragen voor de tijdige voorgeschreven vernietiging van
-rechtmatig- opgenomen communicatie met een geheimhouder, dan wel het nalaten daarvan, niet op zichzelf al een schending oplevert van artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. De in dit artikel gewaarborgde rechten van de verdachte behoeven daardoor immers geenszins in het gedrang te komen. Het is gesteld noch aannemelijk geworden dat de verdediging in casu is belemmerd in de voorbereiding van de zaak en het voeren van de verdediging ter terechtzitting. Opsporingsambtenaren hebben weliswaar kennis kunnen nemen van de inhoud van communicatie met geheimhouders, maar daarin wordt door de wettelijke regeling (126m van het Wetboek van Strafvordering) uitdrukkelijk voorzien. Ook het Hof voor de Rechten van de Mens te Straatsburg heeft dit op zichzelf niet aangemerkt als een inbreuk op artikel 6 van Pro het Verdrag (zie EHRM 25 november 2004, LJN AS2645, in de zaak Aalmoes).
Dat de periode, gedurende welke opsporingsambtenaren van voornoemde communicatie kennis hebben kunnen nemen, zeer veel langer heeft geduurd dan door de wetgever is bedoeld, leidt op zichzelf evenmin tot de conclusie dat artikel 6 is Pro geschonden. Dit zou anders kunnen zijn wanneer de aan deze communicatie ontleende informatie in het opsporingsonderzoek (op de een of andere wijze middellijk of onmiddellijk) is gebruikt. Het hof heeft echter geen aanwijzingen van een dergelijk gebruik gevonden. De verdediging heeft zich ook niet op het bestaan van dergelijke aanwijzingen beroepen. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen grond voor een nader onderzoek naar mogelijk gebruik bij het opsporingsonderzoek van informatie, welke zou kunnen zijn ontleend aan de in deze vastgelegde communicatie met geheimhouders.
D.5.
Het onder D.4. gestelde neemt niet weg dat met het oog op artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering desondanks de vraag onder ogen moet worden gezien, of aan het onder D.2. vastgestelde verzuim het gevolg dient te worden verbonden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging.
Het hof stelt het volgende vast:
a) De wetgever heeft (onder meer) in de onder C.2. en C.3. weergegeven bepalingen voorzien in een werkwijze, welke er toe leidt dat opsporingsambtenaren kennis nemen van communicatie waarvan zij weten of redelijkerwijs moeten vermoeden dat deze plaats vond met een geheimhouder. Naar het oordeel van het hof kan alleen al daarom niet worden gezegd dat het tot de kern van het wettelijke systeem behoort, dat opsporingsambtenaren geen kennis (kunnen) nemen van dergelijke communicatie.
Anders dan door de verdediging is betoogd acht het hof het onder D.2. vastgestelde verzuim dan ook niet in strijd met de grondslagen van het Nederlandse strafproces zoals bedoeld in het zogeheten “Karman-arrest” (Hoge Raad 1 juni 1999, NJ 1999, 567). Immers, in die zaak ging het om een handelwijze van de Officier van Justitie -het doen van een toezegging aan de verdachte die erop neer kwam dat onder omstandigheden een rechterlijke uitspraak op een in te stellen vervolging niet (geheel) zou worden ten uitvoer gelegd- die in strijd was met de grondslagen van het strafproces en met name met de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter; aldus werd het wettelijk systeem in de kern geraakt. Aan de orde was toen derhalve het fundamentele belang dat de gemeenschap heeft bij inachtneming van de bevoegdheidsverdeling tussen het openbaar ministerie en de onafhankelijke rechter, zoals die in het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is vervat.
Van een dergelijk geval is hier geen sprake.
Naar het oordeel van het hof dwingt derhalve hetgeen in zoverre ter onderbouwing van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging is aangevoerd niet tot de conclusie dat het vervolgingsrecht van het openbaar ministerie is aangetast.
Het verweer wordt in zoverre verworpen.
b) Naar het oordeel van het hof is evenmin sprake van een verzuim waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van zijn belangen tekort is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak.
De onder B.1. tot en met B.10. vastgestelde handelwijze van de politie en het openbaar ministerie kan naar het oordeel van het hof -de daarmee gepaard gaande langdurige schending van artikel 126aa, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering ten spijt- niet worden aangemerkt als een doelbewuste of grove veronachtzaming van verdachtes belangen. Er is meer in het bijzonder geen reden om aan te nemen dat door of vanwege het openbaar ministerie is aangestuurd op het afluisteren van geheimhouders, nu het afluisteren van de telefoon(s) van de verdachte en de medeverdachten in deze rechtmatig geschiedde. Er is evenmin reden om aan te nemen dat doelbewust een situatie is geschapen waarin opsporingsambtenaren langer dan is toegestaan kennis konden nemen van de inhoud van communicatie met geheimhouders.
c) Weliswaar kan uit het enkele feit dat het openbaar ministerie zelf het initiatief heeft genomen tot een zogenaamde “Schoningsactie geheimhouders” en dat het met betrekking tot de bevindingen van dat onderzoek transparant is geweest, niet worden afgeleid dat reeds aanstonds met goede bedoelingen werd gehandeld, maar het hof is van oordeel dat dit wel een factor is, welke in de beoordeling behoort te worden betrokken. Anderzijds stelt het hof vast dat geen sprake is geweest van een ongelukkig incident, maar van een langdurig en -naar inmiddels van algemene bekendheid moet worden geacht- zo frequent begaan verzuim, dat het welhaast niet anders kan zijn dan dat hieraan een het openbaar ministerie ernstig te verwijten organisatiefout ten grondslag ligt.
Het hof neemt echter ook in aanmerking dat de wettelijke regeling en de ter uitvoering daarvan gegeven regels -doordat zij er van uitgaan dat communicatie met geheimhouders steeds, zij het voor korte tijd, wordt vastgelegd- in de praktijk moeilijk uitvoerbaar zijn, ook wanneer met de beste bedoelingen wordt gehandeld.
d) Zoals onder D.4. al werd gesteld, heeft het hof geen aanwijzingen gevonden dat naar aanleiding van de opgenomen communicatie met geheimhouders op de een of andere wijze middellijk of onmiddellijk onderzoekshandelingen zijn verricht, laat staan dat zij in de bewijssfeer tot "vruchten" heeft geleid.
Tenslotte betrekt het hof bij zijn overwegingen dat hij niet van de inhoud van de litigieuze gesprekken kennis heeft genomen en dat deze gesprekken derhalve op geen enkele wijze (in het onderzoek Arend) een rol spelen bij de thans te nemen beslissingen.
Dit geldt eveneens voor de onder B.10. genoemde twee geheimhoudersgesprekken (ZD1: 554; onderzoek Bioloog), die ter terechtzitting niet aan de verdachte of de medeverdachten zijn voorgehouden, en waarop het hof evenmin acht heeft geslagen bij de beraadslaging.
D.6.
Op grond van het voorafgaande stelt het hof vast dat thans geen aanleiding bestaat om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging. Het verweer wordt in zoverre verworpen.
E. Conclusie
E.1.
Gelet op vorenstaande overwegingen is het hof van oordeel dat aan het verzuim van de in artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering opgenomen vormvoorschriften niet de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te worden verbonden. Het gevoerde verweer wordt verworpen.
Voor zover de raadsvrouw zich voor het overige heeft aangesloten bij hetgeen de raadsvrouw van de medeverdachte [medeverdachte] hieromtrent -subsidiair en meer subsidiair- heeft aangevoerd overweegt het hof als volgt.
Gelet op vorenstaande overwegingen is het hof voorts van oordeel dat door het niet aanhouden van de behandeling van de strafzaak teneinde nader onderzoek op het punt van de exacte aard en omvang van de schendingen en de mogelijke invloed hiervan op het onderzoek te laten plaatsvinden de verdachte niet in zijn verdediging is geschaad. Het hof handhaaft hieromtrent zijn eerder ingenomen standpunt ter terechtzittingen van 13 en 27 oktober 2009 en wijst derhalve het subsidiaire verzoek van de raadsvrouw van medeverdachte [medeverdachte] af.
Met betrekking tot het door de raadsvrouw van medeverdachte [medeverdachte] meer subsidiair gevoerde verweer merkt het hof op dat gelet op voormelde gang van zaken het hof van oordeel is dat, hoewel het geconstateerde verzuim een schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift met zich meebrengt, hieraan geen consequenties dienen te worden verbonden, ook niet in de eventuele strafoplegging aan de verdachte. Dit verweer wordt derhalve eveneens verworpen.
Bespreking van een gevoerd verweer
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep subsidiair -zakelijk weergegeven- betwist dat sprake is geweest van “dubbel opzet”, hetgeen een vereiste is voor medeplichtigheid: niet bewezen kan worden dat de verdachte opzettelijk informatie heeft verschaft gericht op het plegen van het gronddelict moord. Voor een bewezenverklaring van medeplichtigheid als bedoeld in artikel 48 van Pro het Wetboek van Strafrecht is vereist dat niet alleen bewezen kan worden dat verdachtes opzet gericht was op het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van het gronddelict, doch tevens dat verdachtes opzet al dan niet in voorwaardelijke vorm was gericht op het gronddelict. In casu kan niet worden vastgesteld dat de verdachte bij het verschaffen van de informatie aan de medeverdachte [medeverdachte] opzet had op de dood van het slachtoffer [slachtoffer], aldus de raadsvrouw.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit de jurisprudentie volgt dat voor de bewezenverklaring van opzettelijke medeplichtigheid is vereist dat het opzet van de verdachte is gericht op zijn eigen bijdrage, in casu het verschaffen van inlichtingen, en -al dan niet in voorwaardelijke vorm- op het misdrijf dat hij daardoor ondersteunt, in het onderhavige geval de moord.
Het hof hecht geloof aan de verklaring van de verdachte en gaat uit van de daarin door de verdachte beschreven gang van zaken. Het hof komt tot dit oordeel nu deze verklaring gedetailleerd is en op essentiële punten wordt ondersteund door de (onderzoeks)gegevens die zich in het dossier bevinden.
Het hof gaat, evenals de advocaat-generaal en de raadsvrouw van de verdachte, ervan uit dat de verdachte toen hij op 13 december 2006 vanuit café Scheiwijck naar medeverdachte [medeverdachte] belde met de mededeling dat [slachtoffer] zich op dat moment in het café bevond, geen opzet had op de dood van [slachtoffer]. Het hof leidt dit af uit het gegeven dat de zoon van de verdachte, [zoon], naast [slachtoffer] zat te kaarten en dat het allerminst voor de hand lag dat de verdachte het risico zou nemen dat zijn zoon zou worden geraakt bij een aanslag op [slachtoffer]. Voorts had de verdachte zelf ook geraakt kunnen worden door een verdwaalde of afketsende kogel.
Wel heeft de verdachte opzet gehad op al dan niet zware mishandeling van [slachtoffer]. De verdachte heeft immers tegenover de politie verklaard dat hij in het ergste geval ervan uitging dat er klappen zouden vallen (Ve3: 071), waaraan de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 13 oktober 2009 heeft toegevoegd dat hij dacht dat dit met handen en voeten zou gebeuren. Hieruit blijkt dat de verdachte rekening hield met enige vorm van geweld.
Daarnaast wist de verdachte dat medeverdachte [medeverdachte] op zoek was naar [slachtoffer] om dat deze een ripdeal zou hebben gepleegd, waarbij een vuurwapen was gebruikt. De verdachte heeft verklaard dat hij medeverdachte [medeverdachte] in het huis van bewaring heeft leren kennen. Voorts heeft de verdachte ten overstaan van de rechter-commissaris op 7 januari 2008 als getuige verklaard: “ In Beverwijk was algemeen bekend dat [slachtoffer] met een wapen liep.” Het hof maakt daaruit op dat de verdachte dit wist voordat hij op 13 december 2006 medeverdachte [medeverdachte] belde. De verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep van 13 oktober 2009 als getuige gehoord in de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte], waarbij de betreffende passage hem door de voorzitter is voorgehouden en deze passage met een knikkende hoofdbeweging door de verdachte is bevestigd. Desgevraagd is hij, gehoord als verdachte, gebleven bij de verklaring die hij daarvoor als getuige had afgelegd. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat de verdachte ernstig rekening had dienen te houden met de mogelijkheid dat medeverdachte [medeverdachte] een vuurwapen zou meenemen naar de confrontatie met [slachtoffer].
Duidelijk is dat de medeverdachten [medeverdachte] en [medeverdachte] door het doodschieten van [slachtoffer] verder zijn gegaan dan datgene, waarop het opzet van de verdachte was gericht.
Nu echter, zoals uit het voorgaande blijkt, de verdachte voorwaardelijk opzet had op het toepassen van geweld, acht het hof de verdachte medeplichtig aan dit niet door hem beoogde gevolg, zij het dat bij de straftoemeting alleen de mate van opzet van de verdachte in aanmerking zal worden genomen.
Bewezenverklaarde
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
[medeverdachte] en [medeverdachte] op 14 december 2006 te Beverwijk, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven hebben beroofd, immers hebben [medeverdachte] en [medeverdachte] met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, meermalen met een vuurwapen op het lichaam van die [slachtoffer] geschoten, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden, tot het plegen van welk misdrijf verdachte omstreeks 14 december 2006 te Beverwijk opzettelijk inlichtingen heeft verschaft door aan die [medeverdachte] informatie te geven over waar die [slachtoffer] zich bevond.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezenverklaarde levert op:
Medeplichtigheid aan moord.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank te Haarlem heeft de verdachte na bewezenverklaring van het tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één jaar met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte na bewezenverklaring van het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Op de avond van de liquidatie op [slachtoffer] zat de verdachte in café Scheiwijck te Beverwijk. De verdachte was door de medeverdachte [medeverdachte] verzocht uit te kijken naar [slachtoffer], die door hem werd gezocht, omdat deze een partij wiet zou hebben gestolen. De medeverdachte [medeverdachte] had hierbij aangegeven dat hij met deze zaak bezig was om de centen of de partij wiet terug te krijgen. Op het moment dat [slachtoffer] die avond het café binnenstapte heeft de verdachte geen moment geaarzeld en door middel van het plegen van een telefoontje naar één van de schutters, te weten de medeverdachte [medeverdachte], opzettelijk inlichtingen verschaft omtrent de verblijfplaats van het latere slachtoffer [slachtoffer]. Ongeveer een half uur later die avond waren de medeverdachte [medeverdachte] en de medeverdachte [medeverdachte] in het café vol mensen, waarna [slachtoffer] door hen werd doodgeschoten. De verdachte is door aldus te handelen de schutters behulpzaam geweest bij het uitvoeren van de liquidatie van [slachtoffer].
Zoals hiervoor reeds is overwogen, zal het hof bij het bepalen van de strafmaat uitgaan van datgene waarop het opzet van de verdachte was gericht, te weten (zware) mishandeling, alsmede het gevolg daarvan (de dood van [slachtoffer]).
Uit de artikelen 47, 48 en 49 van het Wetboek van Strafrecht volgt dat enerzijds ten aanzien van de medeplichtige bij de bewezenverklaring en kwalificatie moet worden uitgegaan van de door de dader(s) verrichte handelingen, ook indien het opzet van de medeplichtige slechts was gericht op een deel daarvan, en dat anderzijds het maximum van de aan de medeplichtige op te leggen straf een derde minder bedraagt dan het maximum van de straf gesteld op het misdrijf dat de medeplichtige voor ogen stond.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 1 oktober 2009 is de verdachte eerder meermalen strafrechtelijk veroordeeld, doch niet voor geweldsdelicten.
Het hof heeft bij het bepalen van de straf ten voordele van de verdachte zwaar meegewogen dat hij openheid van zaken heeft gegeven, waarbij de verdachte (ter zitting in hoger beroep als getuige) heeft aangegeven in het Huis van Bewaring, waar hij thans verblijft, door een van de thans terecht staande verdachten (middels een medegedetineerde) te zijn bedreigd. Voorts rekening houdend met het feit dat de verdachte momenteel een aanzienlijke gevangenisstraf uitzit ter zake van de strafzaak met parketnummer 23-000847-05 en met de ernstige ziekte waaraan de verdachte lijdt, acht het hof, alles afwegende, in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zoals door de advocaat-generaal geëist, een voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 48, 49 en 289 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezenverklaarde omschreven.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 (acht) maanden.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Stelt de proeftijd vast op 2 (twee) jaren.
Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, in geval van tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.
Dit arrest is gewezen door de zesde meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.M.H.P. Houben, mr. I.M.H. van Asperen de Boer-Delescen en mr. E.J. van Schaardenburg-Louwe Kooijmans, in tegenwoordigheid van mr. D. Zeiss, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 25 november 2009.