Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer 200.018.917
(zaaknummer rechtbank 207371/ HA ZA 06-215)
arrest van de eerste civiele kamer van 30 maart 2010
inzake
Mr. Antoon Eduard Veerman, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HPC Hard & Software Services B.V.,
wonende te ‘s-Gravenhage,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.J.M. Sluijs,
tegen:
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
De Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen en vastgoeddeskundigen NVM,
gevestigd te Nieuwegein,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.W. Bitter.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 3 mei 2006 en 10 september 2008 die de rechtbank Utrecht tussen principaal appellant tevens geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep (hierna ook te noemen: de curator) als eiser en principaal geïntimeerde tevens appellante in het incidenteel hoger beroep (hierna ook te noemen: NVM) als gedaagde heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 De curator heeft bij exploot van 21 oktober 2008 NVM aangezegd van voornoemd vonnis van 10 september 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van NVM voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de curator dertien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof:
1. voor recht zal verklaren dat door NVM onrechtmatig jegens HPC is gehandeld;
2. NVM zal veroordelen tot betaling van de door de onrechtmatige gedragingen veroorzaakte schade inclusief wettelijke rente vanaf de dag van onrechtmatig handelen, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding, nader op te maken bij staat;
3. NVM zal veroordelen in de kosten [bedoeld zal zijn:] van het hoger beroep.
een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft NVM verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof, bij arrest, voor zover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad, de curator in zijn eisen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure in twee instanties.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft NVM incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis en heeft zij daartegen elf grieven aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad (i) dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, (ii) de curator in zijn in eerste instantie geformuleerde eisen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure in twee instanties.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft de curator verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof alle grieven van NVM zal verwerpen.
2.6 Ter zitting van 8 februari 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de curator door mr. J.J.M. Sluijs, advocaat te ‘s-Gravenhage en NVM door mrs M.M. Slotboom en B.J.J. Haan, advocaten te Brussel. Genoemde advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.7 Vervolgens heeft de curator de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. NVM heeft medegedeeld dat het hof arrest kan wijzen op de aan het hof ten behoeve van het pleidooi overgelegde processtukken. Daarop heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 10 september 2008 onder 2.1 tot en met 2.28 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen - met uitzondering van de in het kader van grief I geformuleerde aanmerking op hetgeen in rechtsoverweging 2.5 is opgenomen - geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep (behoudens op voornoemd punt) ook van die feiten uitgaan.
4. De motivering van de beslissing in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
4.1 In deze zaak gaat het om de vraag of NVM in strijd met het mededingingsrecht (met name artikel 6 en 24 Mededingingswet) en aldus onrechtmatig jegens HPC heeft gehandeld ten gevolge waarvan HPC schade heeft geleden. Dit onrechtmatig handelen is volgens de curator - in het bijzonder - gelegen in de volgende gedragingen:
a. NVM heeft als ondernemersvereniging NVM-leden de facto verplicht exclusief de module Makelaardij af te nemen;
b. NVM heeft als ondernemersvereniging NVM-leden verplicht ten minste één licentie van de module Makelaardij af te nemen;
c. NVM heeft de levering van de specificaties van TIARA voor koppeling met OMA (in afwijking van de gerechtvaardigde verwachtingen van HPC) ten onrechte met vertraging aan HPC ter beschikking gesteld, terwijl NVM deze specificaties wel direct aan haar preferred supplier Realworks BV ter beschikking heeft gesteld.
4.2 Artikel 6 Mededingingswet (Mw.) of artikel 101 VWEU respectievelijk artikel 24 Mw. of artikel 102 VWEU ?
Artikel 3 van Verordening (EG) Nr. 1/2003 verplicht de rechter, wanneer deze de artikelen 6 en 24 Mw. toepast, ook de artikelen 101 lid 1 en 102 Verdrag betreffende de werking van de EU (hierna: VWEU; de artikelen 81 lid 1 en 82 EG zijn vernummerd tot de artikelen 101 lid 1 VWEU en 102 VWEU ) toe te passen indien (door een overeenkomst, besluit of onderling feitelijk afgestemde gedraging) de handel tussen de lidstaten wordt beïnvloed. De curator heeft de onder 4.1 genoemde gedragingen van NVM zowel in strijd met artikel 6 Mw. als met artikel 101 lid 1 VWEU gekwalificeerd, terwijl hij de gedraging genoemd onder c. tevens in strijd met artikel 24 Mw. en artikel 102 VWEU acht. De curator stelt evenwel niet voldoende concreet hoe voornoemde gedragingen een interstatelijk effect kunnen bewerkstelligen. Dit had, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door NVM, wel op zijn weg gelegen, zodat het hof genoemde gedragingen slechts zal toetsen aan de artikelen 6 en 24 Mw.
4.3 Beoordelingskader
Op grond van artikel 6 Mw. zijn - voor zover in de onderhavige zaak van belang - verboden besluiten van een ondernemersvereniging die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Besluiten die aan deze vereisten voldoen zijn van rechtswege nietig op grond van artikel 6 lid 2 Mw. Op grond van artikel 2 van Verordening (EG) Nr. 1/2003 (en HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54) draagt de partij die stelt dat er een inbreuk op artikel 6 Mw. is daarvan de bewijslast. Stelplicht en bewijslast van de inbreuk rusten derhalve op de curator.
a. besluiten van een ondernemersvereniging
4.4 Tussen partijen is in geschil hoe de onder 4.1 vermelde gedragingen dienen te worden gekwalificeerd. Volgens de curator zijn alle genoemde gedragingen besluiten van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw., terwijl de gedragingen genoemd onder b) en c) tevens in strijd zijn met de artikelen 24 Mw. NVM stelt zich daarentegen op het standpunt dat genoemde gedragingen niet als besluiten van een ondernemersvereniging kunnen worden aangemerkt. Zij voert daartoe twee argumenten aan. Ten eerste omdat het gedrag plaatsvindt op een andere markt dan die waarop de leden van NVM zelf actief zijn. Ten tweede omdat zij met de aldaar genoemde gedragingen niet heeft beoogd het marktgedrag van haar leden te coördineren.
NVM verwijst ter onderbouwing van haar eerste argument naar het arrest in de zaak AOK Verband der Sachversicherer (HvJ EG 27 januari 1987, zaak 45/85, Jur.1987/ 405).Volgens NVM volgt uit dit arrest dat uitsluitend sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw. indien het besluit leidt tot coördinatie van het gedrag van de leden op de markt waarop de leden van de desbetreffende ondernemersvereniging zelf actief zijn. De curator klaagt, aldus NVM, echter over inbreukmakende gedragingen op de markt voor kantoorautomatiseringssoftware voor de makelaardij, op welke markt NVM-leden nu juist zelf niet actief zijn.
Het hof volgt NVM niet in haar stelling dat van een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw. alleen dan sprake kan zijn als dit besluit leidt tot coördinatie van gedrag van de leden op de markt waarop deze zelf actief zijn Uit zowel de Europese jurisprudentie (HvJ EG 8 november 1983, zaak 96/82, Jur.1983/3369) als nationale jurisprudentie (Besluit DG NMa 29 augustus 2002, zaak 2422, bevestigd door Rechtbank Rotterdam, 22 mei 2006, LJN AX8428) volgt dat ook van een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw. (of de parallelle bepaling uit het Verdrag, artikel 101, lid 1 VWEU) sprake is als het gedrag dat door het besluit van de ondernemersvereniging wordt gecoördineerd, plaatsvindt op een up-stream of een down-stream markt ten opzichte van de markt waarop de leden van de ondernemersvereniging zelf actief zijn. Dat de aan NVM verweten gedragingen zich hebben afgespeeld op een andere markt dan de markt waarop de leden van NVM actief zijn, doet derhalve niet af aan de mogelijkheid dat deze gedragingen kunnen worden gekwalificeerd als besluiten van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw.
4.5 Dit betekent dat het hof vervolgens toekomt aan het tweede argument van NVM. Het hof volgt NVM echter evenmin in haar stelling dat de gedragingen onder a) en b) vanwege het ontbreken van de wil tot coördinatie niet zouden kwalificeren als besluiten van een ondernemersvereniging. Uit de brieven van NVM van 19 oktober 1998, 24 maart 1999 en 12 mei 1999 (vermeld in rov 2.7, 2.8 en 2.9 van het bestreden vonnis) blijkt namelijk dat NVM haar leden tot gelijkgestemd gedrag poogt aan te zetten. Deze wil tot coördinatie had blijkens deze brieven betrekking op de afname van de module Makelaardij omdat besloten was om de NVM-leden te verplichten het objectuitwisselingssysteem Masterplan 2000 alsmede tenminste één licentie van de module Makelaardij af te laten nemen, welke verplichting tevens blijkt uit een uitdraai van de website van NVM van 10 april 2003 (als productie 49 bij memorie van grieven overgelegd).
De onder a) en b) in rov. 4.1 genoemde besluiten zijn derhalve besluiten van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 Mw.
Ten aanzien van gedraging onder c) volgt het hof wel de stelling van NVM. Deze gedraging is naar het oordeel van het hof, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, geen besluit van een ondernemersvereniging. Van het besluit van NVM om technische specificaties voor de koppeling van een kantoorautomatiseringspakket met TIARA aanvankelijk uitsluitend aan de preferred supplier Realworks BV ter beschikking te stellen, kan niet gezegd worden dat dit zich richt tot de NVM leden en dat dit besluit beoogd heeft het marktgedrag van de NVM-leden te coördineren. Nu de curator voorts niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het besluit onder c) moet worden gekwalificeerd als een door artikel 6 Mw. verboden overeenkomst of onderling feitelijk afgestemde gedraging, is artikel 6 Mw. als beoordelingskader van het besluit onder c) daarmee niet meer aan de orde. Wel heeft de curator gesteld dat deze gedragingen van NVM (ook) in strijd komen met het bepaalde in artikel 24 Mw. Voor een beoordeling van die stelling van de curator is echter mede relevant op welke wijze de relevante productmarkt en de relevante geografische markt in deze zaak moeten worden afgebakend. Over de vraag hoe die relevante markten in dit geschil moeten worden afgebakend verschillen partijen van mening. Het hof zal, zoals hierna blijkt, hierover een deskundigenbericht gelasten. De vraag of NVM met haar besluit om technische specificaties voor de koppeling van een kantoorautomatiseringspakket met TIARA aanvankelijk uitsluitend aan de preferred supplier ter beschikking te stellen in strijd met artikel 24 Mw. heeft gehandeld, zal daarom in een later stadium worden beoordeeld.
b. de relevante markt
4.6 Nu naar het oordeel van het hof de gedragingen onder a) en b) kwalificeren als besluiten van een ondernemersvereniging, dient vervolgens te worden onderzocht of deze besluiten, zoals de curator stelt, in strijd zijn met het verbod van artikel 6 Mw. Daarvan is sprake als de bedoelde besluiten ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Partijen verschillen van mening over het karakter van de bedoelde besluiten. Volgens de curator zijn bedoelde besluiten strekkings-en/of gevolgbedingen; volgens NVM is daarvan geen sprake.
Het hof oordeelt als volgt. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de beoordeling of een overeenkomst - of zoals hier een besluit - al dan niet strekt tot beperking van de mededinging dan wel die ten gevolge heeft, moet plaatsvinden binnen het feitelijk karakter waarin de mededinging zich, zonder het besluit met haar beweerde beperkingen, zou afspelen. Dat houdt in dat het besluit moet worden onderzocht binnen de economische context waarin het toepassing vindt, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop het besluit betrekking heeft, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert (CBb 28 oktober 2005, LJN AU 5316). Van een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 6 Mw. is sprake wanneer - in dit geval - het besluit, gelet op de inhoud en het doel ervan en rekening houdend met de juridische en economische context, de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan, beperkt, vervalst of verhindert (HvJ EG, 4 juni 2009, zaak C-8108, LJN BI7780).
4.7 Of een besluit een mededingingsbeperkende strekking of een mededingingsbeperkend gevolg heeft hangt derhalve - mede - af van de afbakening van de relevante markt. Partijen verschillen als gezegd van mening over de vraag hoe de relevante product- en geografische markt moeten worden afgebakend. Volgens de curator zijn twee productmarkten van belang, namelijk (i) de markt van automatiseringssoftware voor makelaars en (ii) de aan voornoemde markt verwante markt van objectuitwisselingssoftware voor NVM-makelaars. NVM stelt, onder verwijzing naar de Beschikkingspraktijk van de Europese Commissie en de NMa, dat moet worden uitgegaan van de productmarkt voor “management en business software” voor de sector dienstverlening, in de EER (Europese Economische Ruimte). Omdat haar marktpositie (en die van Basenet, aanbieder van het kantoorautomatiseringssoftwarepakket Realworks) bij deze, juiste, marktafbakening volstrekt verwaarloosbaar is, is het verbod van artikel 6 lid 1 Mw. volgens NVM reeds om die reden niet overtreden.
De curator onderbouwt zijn stelling over de afbakening van de relevante productmarkt als volgt. Ten aanzien van de markt van automatiseringssoftware voor makelaars (i) - door de curator ook wel aangeduid als: management and business software voor makelaars - stelt de curator voorop dat management software die niet de specifiek op de makelaarssector afgestemde applicaties bevat, niet bruikbaar is voor makelaars. Verder zullen andere sectoren management software voor makelaars niet willen gebruiken in verband met de voor die sector overbodige makelaarsapplicaties en het ontbreken van de voor de desbetreffende sector wél vereiste applicaties. Nu, aldus de curator, management software voor andere sectoren niet onderling uitwisselbaar is en er dus geen sprake is van vraagsubstitutie, moet de markt voor management and business software voor makelaars als een zelfstandige productmarkt worden afgebakend. Bovendien is er volgens de curator evenmin sprake van aanbodsubstitutie. Hiervan is, aldus de curator, slechts sprake indien aanbieders van andere producten gemakkelijk (zeer snel en zonder aanzienlijke bijkomende kosten of risico’s) ook dit product kunnen maken in antwoord op geringe en duurzame prijswijzigingen. Hiervan is volgens de curator nu juist geen sprake omdat de ontwikkeling van applicatiediensten voor makelaars door leveranciers van management software voor andere sectoren niet alleen geruime tijd in beslag neemt (minimaal 3 jaar), maar tevens een aanzienlijke investering vergt (minimaal f 15 miljoen), waardoor de risico’s aanzienlijk zijn. Onder verwijzing naar verscheidene beschikkingen van de Europese Commissie stelt de curator ten slotte dat de geografische markt nationaal is.
Ten aanzien van de markt van objectuitwisselingssoftware voor NVM-makelaars (ii) is de curator eveneens van mening dat deze markt als een afzonderlijke relevante productmarkt moet worden gedefinieerd. Hij wijst daartoe op het feit dat vraag-en aanbodsubstitutie ontbreken doordat kort gezegd objectuitwisselingssoftware die door NVM was toegelaten niet onderling uitwisselbaar was voor de afnemers (zijnde de NVM-leden) respectievelijk doordat slechts (dochterondernemingen van) NVM toelaatbare objectuitwisselingssoftware kon maken.
NVM daarentegen huldigt het uitgangspunt dat management and business software in de sector dienstverlening niet naar beroepsgroep valt te onderscheiden en dat er a fortiori geen onderscheid kan worden gemaakt naar kantoorautomatiseringpakketten voor makelaars en objectuitwisselingssystemen voor makelaars. Daarnaast dient bij marktafbakeningen met betrekking tot software vooral rekening te worden gehouden met de vraag of er sprake is van aanbodsubstitutie, welke vraag naar de mening van NVM bevestigend dient te worden beantwoord. Onder verwijzing naar beschikkingen van de NMa stelt NVM dat software zonder veel ingrepen kan worden aangepast om aan verschillende specifieke behoeften te voldoen. En anders dan de curator meent, is de relevante geografische markt volgens NVM die van de EER.
4.8 Het hof oordeelt hierover als volgt. Volgens vaste jurisprudentie van zowel het Hof van Justitie van de EG, nationale rechters als de nationale mededingingsautoriteiten (waaronder in Nederland de Nederlandse Mededingingsautoriteit, NMa) omvat de relevante productmarkt alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd door de consument als onderling uitwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. De relevante geografische markt is het gebied waarbinnen de betrokken ondernemingen een rol spelen in de vraag naar en het aanbod van goederen of diensten, waarbinnen de concurrentievoorwaarden voldoende homogeen zijn en dat van aangrenzende gebieden kan worden onderscheiden doordat daar duidelijk afwijkende concurrentievoorwaarden heersen.
Met betrekking tot de relevante productmarkt heeft de NMa in een aantal besluiten (waaronder Besluit DG NMa 18 december 2002, zaak 3008 en 2762, Besluit DG NMa 18 maart 2004, zaak 3903, Besluit DG NMa, 23 december 2004, zaak 4308, Besluit Raad van Bestuur NMa, 27 oktober 2005, zaak 5192) onderkend dat binnen de markt voor IT-dienstverlening mogelijk een nader onderscheid te maken valt naar (I) de aard van de geleverde diensten en (II) naar de doelgroep van IT-dienstverleners.
Volgens de NMa kan binnen de eerste categorie (aard van de geleverde diensten) mogelijk nog een nader onderscheid worden gemaakt in (i) onderhoud en ondersteuning bij hardware, (ii) onderhoud en ondersteuning bij software, (iii) consultancydiensten, (iv) IT-management dienstverlening, en (v) business management.
Binnen de tweede categorie (doelgroep van dienstverleners) onderscheidt de NMa acht mogelijke deelmarkten, te weten: 1) financiële sector, 2) (semi)overheid, 3) handel, 4) industrie, 5) transport, 6) utiliteiten, 7) telecommunicatie en 8) media.
Alhoewel de NMa in de genoemde besluiten uiteindelijk in het midden kon laten of deze wijze van het aanbrengen van nader onderscheid in de markt voor IT-dienstverlening tot een juiste definitie van de relevante productmarkt leidt, ziet het hof aanleiding deze mogelijke onderverdeling van de markt voor IT-dienstverlening als uitgangspunt bij zijn verdere oordeel te nemen. Deze - mogelijke - onderverdelingen van de relevante productmarkt sluit naar het oordeel van het hof ook het meest aan bij de wijze waarop partijen hun debat over de relevante productmarkt tot nu toe hebben ingericht.
4.9 Het debat tussen partijen spitst zich, zoals blijkt uit de samenvatting van dat debat in rov. 4.7, toe op de vraag of een onderscheid naar doelgroep van IT-dienstverleners aan de orde is. In het licht van de door de NMa aangegeven mogelijke onderverdeling naar doelgroep, is het hof met de curator van oordeel dat een segmentering van de markt naar soort afnemers/doelgroep aan de orde is, waarbij aansluiting moet worden gezocht bij de door de NMa gegeven onderverdeling in de acht deelmarkten, die hierboven in rov. 4.8 onder 1 tot en met 8 zijn weergegeven. Binnen deze onderverdeling lijkt de deelmarkt “handel” het meest in aanmerking te komen voor de afbakening van de relevante productmarkt in deze zaak.
4.10 De stellingen van de curator komen er op neer dat de aldus onderverdeelde relevante productmarkt nog nauwer gedefinieerd moet worden en zich beperkt tot de markt voor management software voor makelaars. Als die stellingen zouden worden gevolgd zou dat betekenen dat binnen de door de NMa onderscheiden deelmarkten, waarbinnen het hof vooralsnog aansluiting zoekt bij de deelmarkt “handel”, een nadere segmentering op basis van het soort afnemer (binnen die deelmarkt) aan de orde is. De aan die stelling van de curator ten grondslag liggende argumentatie dat in dit geval noch van vraagsubstitutie, noch van aanbodsubstitutie sprake is, wordt door NVM slechts ten aanzien van het ontbreken van aanbodsubstitutie gemotiveerd betwist.
Voor de beoordeling van de in rov. 4.6 als eerste aan de orde gestelde vraag of de in rov 4.1 juncto 4.5 vermelde besluiten van NVM een mededingingsbeperkende strekking dan wel een mededingingsbeperkend gevolg hebben is de exacte afbakening van de relevante markt als gezegd medebepalend. In het licht van het voorgaande spitst die vraag zich in dit geschil toe op de vraag of de relevante productmarkt wordt gevormd door IT-dienstverlening voor de deelmarkt handel, althans een andere in rov. 4.8 genoemde deelmarkt, dan wel nader dient te worden gesegmenteerd naar soort afnemer binnen die deelmarkt, zoals de curator bepleit. Het hof ziet aanleiding zich met het oog op de beantwoording van die vraag, in het licht van het door partijen gevoerde debat over de aanwezigheid van aanbodsubstitutie met betrekking tot de bedoelde producten nader door (een) deskundige(n) te laten voorlichten. Aan de deskundige(n) zal de vraag worden voorgelegd hoe in deze zaak de relevante markt voor toepassing van het mededingingsrecht moet worden afgebakend en meer in het bijzonder de vraag of de relevante productmarkt in dit geval wordt gevormd door IT-dienstverlening voor de deelmarkt handel (of een andere onder rov. 4.8 genoemde deelmarkt) dan wel nader dient te worden gesegmenteerd naar soort afnemer binnen die deelmarkt. Daarbij zal de deskundige(n) worden verzocht bij zijn/hun deskundigenbericht mede te betrekken de stellingen van partijen over het al of niet bestaan van aanbodsubstitutie. Tevens zal aan de deskundige(n) worden gevraagd het hof voor te lichten over de relevante geografische markt.
4.11 Het hof stelt, op grond van het bovenstaande, voor aan de te benoemen deskundige(n) onder meer de volgende vragen te stellen:
1) Bent u van mening dat binnen de door de NMa onderscheiden deelmarkten als bedoeld in rov. 4.8 van het arrest van het hof van 30 maart 2010 een nadere segmentering naar soort afnemer moet plaatsvinden? Zo nee, waarom niet? Zo ja, waarom wel?
2) Leidt een bevestigend antwoord op vraag 1 tot een nadere segmentering waarbij binnen de deelmarkt “handel ” dan wel een andere deelmarkt, de makelaars een aparte submarkt (die zich dus beperkt tot de afnemer makelaar) vormen? Zo ja, waarom dan? Zo nee, waarom niet en wat zou dan wel een aparte submarkt kunnen vormen?
3) Is ten aanzien van de producten/diensten als hier aan de orde in de markt sprake van aanbodsubstitutie?
4) Kunt u bij het antwoord op vraag 3 onder andere aan de volgende elementen aandacht besteden: welke factoren zijn bepalend voor een omschakeling van andere leveranciers naar het aanbieden van de hier aan de orde zijnde producten/diensten? Wat zijn de bijkomende kosten in zo’n geval? Welke termijn heeft zo’n aanbieder voor een dergelijk omschakeling nodig? Welke risico’s loopt zo’n aanbieder daarbij? Bevat “de markt” in kwestie prikkels voor andere aanbieders om op een geringe en duurzame wijziging van de prijzen van deze producten/diensten te reageren in termen van aanbod? Zijn er belemmeringen voor aanbodsubstitutie? Bestaat de mogelijkheid dat een klant deze mark betreedt door zelf deze producten/diensten te gaan produceren? Kunt u substitutie-elasticiteiten berekenen?
5) Kunt u zowel ten aanzien van de door de NMa onderscheiden deelmarkt “handel” alsmede ten aanzien van een mogelijk door u anders gedefinieerde productmarkt aangeven wat de relevante geografische markt is?
6) Geeft uw onderzoek u overigens nog aanleiding tot het maken van aan-en/of opmerkingen? Zo ja,welke?
4.12 Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over het aantal te benoemen deskundigen, de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n) en de in rov 4.10 en 4.11 geformuleerde vraagstelling.
4.13 Het hof overweegt reeds thans dat de curator, als eisende partij en partij op wie de bewijslast rust, belast zal worden het (na begroting door de deskundige(n)) door het hof te bepalen voorschot te voldoen.
4.14 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van 11 mei 2010 teneinde eerst de curator en daarna NVM in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten als overwogen in rov 4.12. Ook NVM krijgt na het nemen van de akte door de curator een zelfde termijn voor het nemen van haar antwoordakte;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs A.A. van Rossum, L.J. de Kerpel-van de Poel en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 maart 2010.