Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 12 april 2010 in de zaak met rekestnummer 200.060.269 OK van
1. de rechtspersoon naar het recht van de Verenigde Arabische Emiraten
DUBAI INTERNATIONAL CAPITAL LLC,
gevestigd te Dubai, Verenigde Arabische Emiraten,
2. de rechtspersoon naar het recht van de Kaaimaneilanden
GSEF BULBUL (CAYMAN) LIMITED,
gevestigd op de Kaaiman Eilanden,
VERZOEKERS,
advocaten: mrs. P.J. van der Korst, J. van der Horst en I. Wassenaar,
t e g e n
1. de coöperatie
DIC ALMATIS EQUITYCO COÖPERATIEF U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIC ALMATIS HOLDCO B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIC ALMATIS MIDCO B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIC ALMATIS BIDCO B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALMATIS HOLDINGS 3 B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALMATIS HOLDINGS 7 B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALMATIS HOLDINGS 9 B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALMATIS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTERS,
advocaten: mrs. R.M. Hermans, E. Stegerhoek en K.A.J. de Vries,
e n t e g e n
DE ONDERNEMINGSRAAD VAN ALMATIS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. M. Holtzer,
e n t e g e n
1. de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging,
UBS AG,
gevestigd te Zürich, Zwitserland,
2. de rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland,
COMMERZBANK AKTIENGESELLSCHAFT,
gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,
3. de rechtspersoon naar het recht van de Republiek Ierland,
THE GOVERNOR AND COMPANY OF THE BANK OF IRELAND,
gevestigd te Dublin, Republiek Ierland,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: mrs. G. te Winkel en G. van Solinge.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoeker sub 1. wordt hierna Dubai International Capital genoemd. Verzoekers sub 1. en sub 2. worden hierna Dubai International Capital c.s. genoemd. Verweerster sub 1. wordt hierna de Coöperatie genoemd. Verweersters sub 1. tot en met 8. worden hierna tezamen de Coöperatie c.s. genoemd en verweersters sub 2. tot en met 8. de holdingvennootschappen. Verweersters sub 2., 3., 4., 5., 6., 7. en 8. afzonderlijk worden hierna onderscheidenlijk Almatis Holdco, Almatis Midco, Almatis Bidco, Almatis Holdings 3, Almatis Holdings 7, Almatis Holdings 9 en Almatis BV genoemd. De Coöperatie c.s. en haar groepsvennootschappen worden hierna de Almatis Groep genoemd. De ondernemingsraad van Almatis BV, belanghebbende, wordt hierna de Ondernemingsraad genoemd. De belanghebbenden sub 1., 2. en 3. worden hierna tezamen UBS c.s. genoemd.
1.2 Dubai International Capital c.s. hebben bij op 22 maart 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de Coöperatie over het tijdvak van december 2007 tot het tijdstip van afronding van het onderzoek, voor de duur van het geding de in het verzoekschrift nader aangeduide onmiddellijke voorzieningen te treffen, en de Coöperatie c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 De Coöperatie c.s. hebben bij op 31 maart 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties verzocht de verzoeken van Dubai International Capital c.s. af te wijzen en hen te veroordelen in de kosten van het geding.
1.4 Dubai International Capital c.s. hebben bij op 6 april 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift verzocht het – in 1.2 vermelde – verzoek voor zover dit strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen te wijzigen, zodat het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen thans – zakelijk weergegeven - als volgt luidt:
a) primair de Coöperatie c.s., en ieder orgaan hiervan, te verbieden om zonder (voorafgaande) goedkeurende besluiten daartoe van de algemene ledenvergadering en van de raad van commissarissen van de Coöperatie, enig besluit te nemen tot het voorbereiden, aangaan of uitvoeren van een herfinanciering of reorganisatie van (enig deel van) – naar de Ondernemingskamer begrijpt – de Almatis Groep, dan wel uitvoering te geven aan zodanig besluit of daartoe enige (rechts)handeling te verrichten;
b) dan wel subsidiair de Coöperatie c.s., en ieder orgaan hiervan, te verbieden om zonder een (voorafgaand) goedkeurend besluit daartoe van de raad van commissarissen, althans zonder (voorafgaande) schriftelijke toestemming van de voorzitter van de raad van commissarissen van de Coöperatie, enig besluit te nemen tot het voorbereiden, aangaan of uitvoeren van een herfinanciering of reorganisatie van (enig deel van) – naar de Ondernemingskamer begrijpt – de Almatis Groep, dan wel uitvoering te geven aan zodanig besluit of daartoe enige (rechts)handeling te verrichten;
c) althans meer subsidiair de Coöperatie c.s., en ieder orgaan hiervan, zonder (voorafgaande) goedkeurende besluiten daartoe van de algemene vergadering en de raad van commissarissen van de Coöperatie, te verbieden vóór 31 mei 2010 enig besluit te nemen tot het voorbereiden, aangaan of uitvoeren van een herfinanciering of reorganisatie van (enig deel van) – naar de Ondernemingskamer begrijpt – de Almatis Groep, dan wel uitvoering te geven aan zodanig besluit of daartoe enige (rechts)handeling te verrichten;
d) althans uiterst subsidiair de Coöperatie c.s., en ieder orgaan hiervan, zonder een (voorafgaand) goedkeurend besluit daartoe van de raad van commissarissen, althans zonder (voorafgaande) schriftelijke toestemming van de onafhankelijke voorzitter van de raad van commissarissen van de Coöperatie, te verbieden vóór 31 mei 2010 enig besluit te nemen tot het voorbereiden, aangaan of uitvoeren van een herfinanciering of reorganisatie van (enig deel van) – naar de Ondernemingskamer begrijpt – de Almatis Groep, dan wel uitvoering te geven aan zodanig besluit of daartoe enige (rechts)handeling te verrichten;
e) dan wel zodanige voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer in goede justitie geraden acht.
1.5 De Ondernemingsraad heeft bij op 6 april 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van Dubai International Capital c.s. af te wijzen.
1.6 UBS c.s. hebben bij eveneens op 6 april 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met één productie de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken van Dubai International Capital c.s. om onmiddellijke voorzieningen te treffen, af te wijzen.
1.7 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 april 2010, alwaar de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen – nader – hebben toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities, en wat mr. Van der Korst, mr. Van der Horst en mr. Wassenaar betreft onder overlegging van (één) op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden (nadere) productie(s). De Ondernemingskamer heeft aangekondigd zo spoedig mogelijk uitspraak te doen, mogelijk eerst door middel van een verkorte tot de ‘kop’ en het dictum beperkte beschikking.
2. De vaststaande feiten
2.1 De Almatis Groep houdt een onderneming in stand die zich richt op de ontwikkeling en productie van hoogwaardige aluminiumoxideproducten. De onderneming van de Almatis Groep was tot december 2007 in handen van Rhône Capital LLC en Ontario Teachers' Pension Plan. Zij hebben die onderneming toen voor US $ 1,22 miljard verkocht aan Dubai International Capital.
2.2 Dubai International Capital c.s. houden 97,3% van de stemrechten in de algemene ledenvergadering van de Coöperatie. Zij hebben, (grotendeels) door middel van een achtergestelde geldlening, US $ 386 miljoen ter beschikking van Almatis Groep gesteld. Bij de Coöperatie is een raad van commissarissen ingesteld, bestaande uit H.L. Eschwey (voorzitter) en een drietal functionarissen van Dubai International Capital.
2.3 De Coöperatie houdt – door tussenkomst van Almatis Holdco, Almatis Midco, Almatis Bidco, Almatis Holdings 3 en Almatis Holdings 9 – alle aandelen in Almatis BV. Almatis BV is de Nederlandse werkmaatschappij die tevens fungeert als houdstermaatschappij van verschillende, vooral, buitenlandse (werk)maatschappijen, die onder meer in de Verenigde Staten en Duitsland zijn gevestigd.
2.4 Bij de Almatis Groep zijn wereldwijd ongeveer 850 personen werkzaam, van wie ongeveer 120 personen in Nederland.
2.5 R. de Jong en C.E. Herlinger vormen – ten dele samen met een trustkantoor – het bestuur van de Coöperatie, Almatis Holdco, Almatis Midco, Almatis Bidco, Almatis Holdings 3 en van verschillende buitenlandse werkmaatschappijen. De Jong en P.E. Post vormen samen het bestuur van – onder meer – Almatis Holdings 9 en Almatis BV.
2.6 Tussen de Coöperatie, Dubai International Capital en – onder meer – De Jong, Herlinger, Post en verschillende managers van de Almatis Groep is op 19 december 2007 een (later aangepast) investment agreement aangegaan. Deze overeenkomst bepaalt onder meer (in artikel 18.6 en 18.7) dat Dubai International Capital de wijze waarop, voorwaarden waaronder en timing van “Reorganisation Transactions” en “Refinancing” zal bepalen en dat de overige partijen in dat verband alle redelijke medewerking zullen verlenen en hun stemrechten op aandelen dienovereenkomstig zullen aanwenden. Voorts bepaalt de overeenkomst (in artikel 3.2) onder meer dat de Coöperatie zich, zonder voorafgaande goedkeuring van Dubai International Capital, zal onthouden van bepaalde handelingen (de zogenoemde Negative Covenants). Daaronder is – onder meer – begrepen het aangaan van overeenkomsten met crediteuren, alsmede “The taking of steps to (…) present a petition or convene a meeting convened for the Companies’ bankruptcy, winding-up, recovery or similar proceedings”. De bestuurders en managers van de Almatis Groep zullen, zo bepaalt artikel 3.1 van de overeenkomst, hun stemrechten en overige zeggenschapsrechten bovendien dusdanig aanwenden dat, zonder voorafgaande goedkeuring van Dubai International Capital, de Almatis Groep geen van de Negative Covenants zal effectueren. Het investment agreement wordt beheerst door Duits recht “except where the applicability of Dutch law is mandatory” (artikel 20.1).
2.7 De – in 2.1 bedoelde – overname is grotendeels gefinancierd met door derden verstrekte geldleningen waarvan de lasten voor rekening van de Almatis Groep komen. Deze financiering beliep aanvankelijk in totaal ongeveer US $ 970 miljoen, volgens de opgave van de Coöperatie c.s. bestaande uit de volgende kredietfaciliteiten:
- een senior and second lien facilities agreement, uit hoofde waarvan de – hoogst gerangschikte – betrokken kredietverstrekkers (de first lien lenders) gezamenlijk US $ 660 miljoen (althans, zo vermelden Dubai International Capital: US $ 660 miljoen) hebben verstrekt en de – als tweede gerangschikte – betrokken kredietverstrekkers (de second lien lenders) gezamenlijk US $ 75 miljoen hebben verstrekt;
- een mezzanine facilities agreement, uit hoofde waarvan de – als derde gerangschikte – betrokken kredietverstrekkers (de mezzanine lenders) gezamenlijk US $ 175 miljoen hebben verstrekt;
- een junior mezzanine agreement, uit hoofde waarvan de – als vierde gerangschikte – betrokken kredietverstrekkers (de junior mezzanine lenders) gezamenlijk US $ 60 miljoen hebben verstrekt.
Onder deze kredietovereenkomsten zijn op verschillende vermogensbestanddelen van de Almatis Groep, waaronder de aandelen in groepsvennootschappen, zekerheidsrechten gevestigd.
2.8 In de periode vanaf het laatste kwartaal van 2008 tot midden 2009 is de staalproductie, en de bijbehorende vraag naar aluminiumoxideproducten – met name in de regio’s waarin de Almatis Groep opereert – sterk afgenomen. Tegelijkertijd zijn voor de Almatis Groep de grondstoffenprijzen gestegen. De Almatis Groep is mede als gevolg hiervan allengs in financiële problemen geraakt. Het afzetvolume van de Almatis Groep daalde van 310.000 ton in de eerste helft van 2008, naar 160.000 ton in de eerste helft van 2009, en haar EBITDA daalde van US $ 86,7 miljoen in het eerste kwartaal van 2008, naar US $ 27,2 miljoen in het eerste kwartaal van 2009. Onder verwijzing naar haar liquiditeitsproblemen en continuïteitsonzekerheid heeft de Coöperatie op de voet van artikel 2:58 lid 5 BW ontheffing gevraagd van de verplichting tot het opmaken van jaarrekening over 2008, welke ontheffing haar tijdelijk is verleend.
2.9 Haar financiële toestand heeft de Almatis Groep in juni 2009 doen besluiten de betaling van de vanaf dat moment verschuldigde renten (goeddeels) te staken en niet langer aan haar aflossingsverplichtingen onder de kredietovereenkomsten te voldoen. De Almatis Groep is zodoende in verzuim (default) geraakt onder de kredietovereenkomsten en de haar verstrekte kredieten zijn hiermee – in beginsel – onmiddellijk opeisbaar geworden. Sindsdien heeft de Almatis Groep vrijwel doorlopend met haar kredietverstrekkers kortlopende regelingen – zogenoemde waivers en forbearances – kunnen treffen, waarmee de kredietverstrekkers zich verbonden om gedurende de looptijd van die regelingen af te zien van opeising van de kredieten en derhalve van uitwinning van zekerheden, en om specifieke verzuimen onder de kredietovereenkomsten te tolereren. Dergelijke waivers en forbearances kunnen slechts worden verkregen met de instemming van ten minste 33,4% van de schuldeisers onder de betrokken kredietfaciliteit.
2.10 Sedert medio 2009 overleggen betrokkenen in verband met de financiële problemen over een mogelijke financiële herstructurering binnen de Almatis Groep. Hoewel dit overleg in steeds wisselende samenstellingen heeft plaatsgevonden, hebben onder meer het bestuur van de Almatis Groep, de verschillende (groepen) kredietverstrekkers – waaronder Oaktree Capital Management, een first lien lender die thans ongeveer 46% van de first lien debt houdt (hierna Oaktree te noemen) – en Dubai International Capital c.s. hierin een rol gespeeld. Verschillende herstructureringsvoorstellen, ook ingediend door Dubai International Capital, zijn nadien de revue gepasseerd. Telkens hebben deze voorstellen niet de vereiste steun gekregen van de benodigde meerderheid van kapitaalverstrekkers, in het bijzonder niet die van de first lien lenders.
2.11 Per 28 februari 2010 beliep de totale schuld van de Almatis Groep onder de kredietfaciliteiten volgens haar eigen opgave een bedrag van US $ 1,052 miljard.
2.12 Op 8 maart 2010 heeft de zakenbank Moelis & Company een rapport uitgebracht ter zake van het – op verzoek van De Jong en Herlinger verrichte – onderzoek naar de waarde van de onderneming van de Almatis Groep. In het rapport is vermeld dat de total distributable value (before secured claims) van de Almatis Groep – gebaseerd op een combinatie van een drietal waarderingsmethoden – tussen US $ 491,9 miljoen en US $ 530,9 miljoen ligt, en dat de vorderingen van de first lien lenders in totaal US $ 697,7 miljoen bedragen.
2.13 Op 9 maart 2010 heeft UBS Limited in haar hoedanigheid van facility agent, op instructie van een meerderheid van de (in 2.7 genoemde) first lien lenders, bericht over te gaan tot uitwinning van bepaalde pandrechten in dier voege dat de stemrechten verbonden aan de aandelen in Almatis Holdings 3, Almatis Holdings 6 en Almatis BV overgaan op UBS Limited in haar hoedanigheid van security trustee.
2.14 Op (of omstreeks) 9 maart 2010 hebben Oaktree en een groep first lien lenders de hoofdlijnen van een voorstel voor de financiële herstructurering van de Almatis Groep gepresenteerd. De hoofdlijnen van dit voorstel zijn neergelegd in een plan support agreement, welke overeenkomst (inmiddels) door meer dan tweederde van de first lien lenders is ondertekend. Dit voorstel behelst onder meer de aanvraag van een herstructureringsprocedure en het indienen van een reorganisatieplan op de voet van Chapter 11 van de United States Bankruptcy Code. Deze onder het toezicht van de United States Bankruptcy Court staande procedure voorziet in de mogelijkheid dat dit Court het reorganisatieplan homologeert en voor alle schuldeisers van de betrokken ondernemingen algemeen verbindend verklaart. Daarbij bestaat tevens de mogelijkheid dat de bedrijfsvoering onderwijl wordt voortgezet.
2.15 Het onder 2.14 bedoelde voorstel (hierna het voorstel te noemen) houdt – samengevat – het volgende in:
- de aandelen in Almatis BV worden verworven door een nieuw op te richten (groep) vennootschap(pen);
- de vorderingen van de first lien lenders worden ingeruild tegen
- (optie A) een combinatie van (i) nieuwe vorderingen op de (geherstructureerde) Almatis Groep, (ii) aandelen in de (geherstructureerde) Almatis Groep en (iii) – onder bepaalde voorwaarden – uitkering in contanten
- (optie B) een combinatie van (i) nieuwe vorderingen op de (geherstructureerde) Almatis Groep, (ii) aandelen in de (geherstructureerde) Almatis Groep
waarbij het aandeel van nieuwe vorderingen (i) ten opzichte van aandelenbezit (ii) bij optie A aanmerkelijk groter is dan bij optie B;
- indien de waarde van de onderneming van de Almatis Groep lager is dan haar schuld jegens de first lien lenders, gaan de vorderingen van de second lien, mezzanine en junior lenders teniet, met dien verstande dat a) de second lien lenders in de toekomst aanspraak maken op 3% van de vermogenswaarde van de Almatis Groep voor zover deze meer dan US $ 325 miljoen bedraagt, en b) de mezzanine lenders in de toekomst aanspraak maken op 2% van de vermogenswaarde van de Almatis Groep voor zover deze meer dan US $ 400 miljoen bedraagt;
- de overige (achtergestelde) kredietverstrekkers, waaronder Dubai International Capital, worden niet (ook niet gedeeltelijk) voldaan;
- aan De Jong en Herlinger wordt een herstructureringsbonus toegekend.
Als gevolg van het voorstel zal de schuldenlast van de Almatis Groep, zo verwachten de holdingvennootschappen , worden teruggebracht van US $ 1,052 naar ongeveer US $ 416 miljoen.
2.16 Het bestuur van de Coöperatie heeft de raad van commissarissen op 9 maart 2010 geïnformeerd omtrent het voorstel. Op 11 maart 2010 heeft een vergadering van de raad van commissarissen plaatsgevonden. Tijdens die vergadering is van de zijde van de aan Dubai International Capital gelieerde commissarissen – daarin toen bijgestaan door zakenbank Goldman Sachs – een alternatief scenario op hoofdlijnen voor herstructurering van de financiering van de Almatis Groep voorgesteld (hierna het alternatief te noemen).
2.17 Het alternatief behelst thans onder meer:
- versterking van het eigen vermogen van de Almatis Groep door Dubai International Capital met een bedrag van ten hoogste US $ 100 miljoen;
- terugbetaling van de volledige first lien debt met de opbrengsten van (i) de voormelde kapitaalstorting door Dubai International Capital en (ii) een nieuw uit te geven gesecureerde lening (senior secured notes) en een nieuw uit te geven ongesecureerde lening (senior subordinated notes);
- omzetting van de vorderingen van de second lien, mezzanine en junior lenders in aandelenkapitaal.
2.18 Met het oog op de voormelde kapitaalstorting heeft Dubai International Capital op 6 april 2010 aan de Coöperatie een faxbrief gezonden waarin zij bevestigt “subject only to final DIC investment committee approval of the Refinancing transaction structure” onherroepelijk US $ 100 miljoen (of zoveel minder als nodig is voor een “successful Refinancing”) ter beschikking van de Coöperatie te zullen stellen. Met het oog op de ongesecureerde lening heeft GSO Capital Partners LP bij faxbrief van 7 april 2010 aan Dubai International Capital geschreven: “Based on and subject to the foregoing, GSO, (..) is highly confident that it could provide financing, subject only to the conditionality herein, through a commitment of all $ 240 of the Senior Subordinated Notes”. Voorts heeft J.P. Morgan bij faxbrief van 7 april 2010 aan Dubai International Capital – onder een aantal in die brief opgesomde aannamen en voorwaarden – doen weten “we are highly confident that we could arrange and/or place the Senior Secured Notes” en “we are highly interested in acting as Sole Book-Running Manager for the Senior Secured Notes”.
2.19 Het in 2.12 genoemde waarderingsonderzoek van Moelis & Company wordt geactualiseerd; meer specifieke bevindingen dienaangaande waren op het moment van de terechtzitting (nog) niet voorhanden.
2.20 De op het moment van de terechtzitting onder de kredietfaciliteiten van kracht zijnde waivers en forbearances lopen af op 15 april 2010. Het plan support agreement voorziet in de ondertekening daarvan door elk van de holdingvennootschappen, die daartoe op het moment van de terechtzitting niet waren overgegaan.
2.21 De Almatis Groep heeft een zogenoemde prepackaged Chapter 11 filing voorbereid, waarmee het voorstel voorafgaand aan de Chapter 11 procedure aan de crediteuren ter stemming kan worden voorgelegd.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Dubai Capital International c.s. hebben ter terechtzitting gevraagd uitsluitend het verzoek strekkende tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen te behandelen. De Coöperatie c.s. hebben daartegen bezwaar gemaakt. In hun verzoekschrift verzoeken Dubai Capital International c.s. zowel het gelasten van een onderzoek als het treffen van onmiddellijke voorzieningen. De oproepingen aan partijen en belanghebbenden hebben eveneens betrekking op beide. Partijen hebben voorts ter terechtzitting voldoende gelegenheid gehad hun standpunten ook ten aanzien van het enquêteverzoek toe te lichten. De Ondernemingskamer acht zich voldoende voorgelicht en zal zowel ten aanzien van de onmiddellijke voorzieningen als ten aanzien van het enquêteverzoek beslissen.
3.2 Ter ondersteuning van hun standpunt dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van Almatis Groep dan wel van de Coöperatie en/of de holdingvennootschappen te twijfelen voeren Dubai International Capital c.s. het volgende aan.
- De betrokken bestuurders hebben gekozen voor het voorstel, "een draconische maatregel" (verzoekschrift 6.1), en geen bereidheid getoond de door Dubai International Capital c.s. aangedragen andere mogelijkheden te onderzoeken. Het - voor betrokkenen gunstiger en financieel haalbare - alternatief is thans voorhanden. De first lien lenders zullen daarin volledig worden voldaan, terwijl de lager gerangschikte vorderingen omgezet zullen worden in aandelenkapitaal. Dubai International Capital c.s. zijn bereid om voor dit alternatief ten behoeve van versterking van het eigen vermogen van de Almatis Groep een bedrag van US $ 100 miljoen ter beschikking te stellen.
- Gelet op het herstel van de Almatis Groep kan zij thans (weer) aan haar renteverplichtingen voldoen en is er geen reden om te kiezen voor het voorstel, een scenario waarin de eigen vermogen verschaffers en achtergestelde geldgevers hun gehele financiële belang verliezen.
- De first lien lenders zijn niet werkelijk geïnteresseerd in de terugbetaling van hun lening maar willen ten koste van de overige financiers en met behulp van de betrokken bestuurders het volledige aandelenkapitaal van de Almatis Groep in handen krijgen.
- De betrokken bestuurders is een herstructureringbonus toegezegd, terwijl zij daarnaast een belang zullen krijgen in de volgens het voorstel gereorganiseerde vennootschap. Dat betekent dat hun persoonlijk belang strijdig is met het belang van de Coöperatie, zodat zij op grond van artikel 14 van de Statuten van de Coöperatie en artikel 2:256 BW de Coöperatie en de holdingvennootschappen niet kunnen vertegenwoordigen.
- Aanvaarding/uitvoering van het voorstel vereist – op grond van de wet, de statuten en het investment agreement – de goedkeuring van Dubai International Capital, de ledenvergadering en van de raad van commissarissen van de Coöperatie. Die goedkeuring ontbreekt.
- Er bestaat slechts bereidheid tot heroverweging indien de rechter dat gebiedt.
- Een en ander levert misbruik van (proces)recht op.
3.3 De onderscheiden verweerders en belanghebbenden hebben de stellingen en conclusies van Dubai International Capital c.s. bestreden. De Ondernemingskamer zal waar nodig op het door hen daartoe aangevoerde ingaan.
3.4 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.
3.5 Vastgesteld is dat de Almatis Groep in verzuim verkeert onder de kredietovereenkomsten en dat de haar verstrekte kredieten onmiddellijk opeisbaar zijn (hiervoor 2.9). Dat betekent dat, na het aflopen van de waivers en forbearances op 15 april 2010, (in ieder geval) de first lien lenders bevoegd zijn (verdere) executiemaatregelen te nemen.
Voorts moet op grond van de – in zoverre niet (voldoende gemotiveerd) bestreden en onder meer met voormeld rapport van Moelis & Company ondersteunde – stellingen van de Coöperatie c.s. en UBS c.s. worden aangenomen dat de waarde (distributable value before secured claims) van de onderneming van de Almatis Groep per maart 2010 tussen US $ 491 en US $ 531 miljoen bedroeg, terwijl de vorderingen van de first lien lenders toen US $ 698 miljoen beliepen.
3.6 Het is in licht van dit een en ander aannemelijk is dat bij gebreke van nadere afspraken tussen de betrokken partijen, in het bijzonder tussen (twee derden van) de first lien lenders en de betrokken holdingvennootschappen, eventuele executie zal plaats vinden in de onderscheiden landen waar de betrokken holdingvennootschappen en werkmaatschappijen gevestigd zijn, met name in Nederland, Duitsland en de Verenigde Staten en dat een dergelijke gescheiden executie, met insolventieprocedures in elk van die landen tot gevolg, tot aanzienlijk waardeverlies zal leiden. Bovendien hebben de Coöperatie c.s. erop gewezen dat de bestuurders van de Duitse tak van de Almatis Groep volgens Duits recht binnenkort gehouden zullen zijn om in Duitsland insolventieprocedures te openen, hetgeen een zelfde gescheiden executie, met aanzienlijk waardeverlies, tot gevolg zou hebben.
3.7 Zo het bestuur daartoe al niet gehouden was, getuigt het in ieder geval niet van een onjuiste gang van zaken, noch van een onjuist beleid van de Almatis Groep dat deze zoekt naar een herstructurering van de financiering met aanzienlijke vermindering van de schuldenlast zonder voormelde gescheiden executie en zo veel mogelijk met instandhouding van de onderneming van Almatis Groep. Volgens de Almatis Groep is zodanige herstructurering gevonden in het voorstel.
3.8 Op zichzelf bestrijden Dubai Capital International c.s. niet dat uitvoering van het voorstel te verkiezen is boven voormelde gescheiden executie. Evenmin betwisten zij dat het risico dat de first lien lenders (of andere schuldeisers) na afloop van het thans gegeven uitstel tot 15 april 2010 tot executie overgaan niet irreëel is. En ten slotte hebben zij niet betwist dat de bestuurders van de Duitse onderdelen van de Almatis Groep zich binnenkort genoodzaakt zullen kunnen zien in Duitsland insolventieprocedures te openen, met voormelde gescheiden executie tot gevolg. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat het - door Dubai International Capital aangedragen - alternatief niet vóór 15 april 2010 kan zijn uitgewerkt; ter terechtzitting verklaarden zij dat daarvoor in ieder geval nog vier weken nodig zijn, derhalve tot en met 6 mei 2010. Dit betekent dat tegenover elkaar staan enerzijds het voorstel – van de first lien lenders - dat een herstructurering van de financiering van de groep inhoudt en dat leidt tot een aanmerkelijke reductie van de financieringslasten en to meer kansen op voortbestaan van (het grootste deel van) de onderneming van de Almatis Groep en anderzijds het alternatief nog niet afdoende is uitgewerkt en derhalve onzeker is. De Ondernemingskamer is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat het onder die omstandigheden steunen van het voorstel door (het bestuur van de) Almatis Groep gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid van de Coöperatie en/of – voor zover Dubai Capital International c.s. ook daarop doelen – de holdingvennootschappen te twijfelen. Al hetgeen Dubai International Capital c.s. in dit verband hebben aangevoerd miskent de eerder vermelde risico’s.
3.9 Dat geldt ook en in het bijzonder voor de wens van Dubai International Capital c.s. meer tijd te krijgen om voldoende steun voor het alternatief te krijgen. Daargelaten dat het verzuim reeds medio 2009 is ingetreden en dat zij sedertdien de gelegenheid heeft gehad – en ook van de Coöperatie c.s. heeft gekregen – om alternatieven aan te dragen, is er in ieder geval nu onvoldoende zekerheid dat daartoe nog voldoende verdere gelegenheid bestaat. In dit verband voeren Dubai International Capital c.s. aan dat Oaktree, de grootste first lien lender, “door het stemrecht op de aandelen van de Almatis-vennootschappen in te roepen en door een beroep te doen op ‘fiduciary duties’ van het Almatis-management (…) in de vennootschapsrechtelijke verhoudingen (treedt)” (pleitnota Dubai International Capital c.s. onder 4) en voorts dat Oaktree opkomt voor rechtens niet te respecteren belangen voor zover zij meer of anders probeert te verkrijgen dan volledige terugbetaling van haar vordering. Zij zou slechts uit zijn op het volledige aandelenkapitaal van de Almatis Groep. Zelfs indien het een of het ander juist zou zijn – dat is niet bij voorbaat uitgesloten –, kan in ieder geval niet worden gezegd dat het feit dat de Coöperatie kiest – en ook de holdingvennootschappen kiezen – voor het zekere boven het onzekere hier gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid te twijfelen.
3.10 Daarbij komt dat als gesteld en niet (voldoende gemotiveerd) bestreden vast staat dat een eventueel alternatief ook in de Chapter 11 procedure alsnog aan de orde kan komen en daar – uiteraard afhankelijk van de inhoud – een reële kans kan krijgen.
3.11 Voor zover Dubai International Capital c.s. hebben willen aanvoeren dat de Almatis Groep thans zodanig is hersteld dat zij haar verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomsten weer kan nakomen zodat zij niet meer in verzuim verkeert, hebben zij dat – terwijl dat gelet op het partijdebat wel op hun weg lag – onvoldoende toegelicht.
3.12 Ten aanzien van de stelling dat het persoonlijk belang van de betrokken bestuurders strijdig is met het belang van de Coöperatie c.s. overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Als gesteld en niet (voldoende gemotiveerd) bestreden moet worden aangenomen dat de voordelen die de betrokken bestuurders bij uitvoering van het voorstel kunnen verkrijgen bij transacties als hier aan de orde niet ongebruikelijk zijn en voorts dat ook in eerdere voorstellen die op de steun van Dubai International Capital konden rekenen aan de betrokken bestuurders vergelijkbare voordelen ten deel vallen. De voordelen zijn bovendien niet verbonden aan het verlenen van steun aan het voorstel, maar onder meer aan het bereiken van een aantal, nader in een bonus term sheet omschreven targets op het gebied van bedrijfsvoering en financiële resultaten van de Almatis Groep na financiële herstructurering. In dat licht kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet worden gezegd dat de betrokken bestuurders zich wegens belangenvermenging van de besluitvorming over het voorstel zouden moeten onthouden.
3.13 De stelling dat de goedkeuring van Dubai International Capital, de ledenvergadering en van de raad van commissarissen van de Coöperatie – op grond van wet, statuten en/of investment agreement – vereist is voor aanvaarding van het voorstel kan reeds daarom geen doel treffen, nu de Coöperatie geen partij is bij het voorstel. Niet (voldoende gemotiveerd) toegelicht is op grond waarvan de holdingvennootschappen aan de desbetreffende goedkeuringsvereisten binnen de Coöperatie zouden zijn gebonden of op grond waarvan die vereisten anderszins (dwingend) in de belangenafweging die die vennootschappen dienen te maken, zouden doorwerken.
3.14 Dubai International Capital c.s. hebben hun stelling, dat de Coöperatie c.s. dan wel hun bestuurders misbruik maken van (proces)recht niet behoorlijk toegelicht. De Ondernemingskamer gaat daaraan voorbij.
3.15 Al het voorgaande leidt tot de conclusie, dat niet is gebleken van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. De Ondernemingskamer zal de verzoeken daarom afwijzen met verwijzing van Dubai International Capital c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst de verzoeken af;
verwijst Dubai International Capital LLC en GSEF Bulbul (Cayman) Limited in de kosten van het geding, deze aan de zijde van verweersters en belanghebbenden tot op heden begroot op elk € 313,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. Ingelse, voorzitter, mr. Goes en mr. Römer, raadsheren, prof. dr. Van Hoepen RA en drs. Van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Hassel en Söhngen, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 april 2010.