Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 21 april 2010 in de zaak met rekestnummer 200.059.868 OK van
DE ONDERNEMINGSRAAD VAN STICHTING CENTRUM MALIEBAAN,
gevestigd te Utrecht,
VERZOEKER,
advocaat: MR. L.C.J. SPRENGERS,
t e g e n
de stichting
STICHTING CENTRUM MALIEBAAN,
gevestigd te Utrecht,
VERWEERSTER,
advocaat: MR. L.I. HOFSTEE.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoeker (hierna de ondernemingsraad te noemen) heeft bij op 17 maart 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven– bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
a) te verklaren dat verweerster (hierna Centrum Maliebaan te noemen) bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 19 februari 2010 (hierna het Besluit te noemen) heeft kunnen komen;
b) Centrum Maliebaan de verplichting op te leggen om het Besluit in te trekken en om alle gevolgen ervan ongedaan te maken;
c) bij wijze van voorlopige voorziening in geval de Ondernemingskamer niet vóór 22 april 2010 op evenvermelde verzoeken heeft beschikt Centrum Maliebaan te verbieden om handelingen te verrichten ter uitvoering van het Besluit en te gebieden mogelijk reeds verrichte uitvoeringshandelingen ongedaan te maken zolang de Ondernemingskamer niet op het verzoek beschikt heeft.
1.2 Centrum Maliebaan heeft bij op 30 maart 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek, ook voor zover het strekt tot het treffen van voorlopige voorzieningen, af te wijzen.
1.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 april 2010, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van – aan de Ondernemingskamer overgelegde – pleitnotities.
2. De vaststaande feiten
2.1 Centrum Maliebaan is een instelling voor verslavingspsychiatrie in de provincie Utrecht. De instelling biedt zorg aan mensen die problemen hebben door het gebruik van alcohol, drugs, medicijnen of door gokken. Daarnaast behandelt Centrum Maliebaan bijkomende psychische en psychiatrische problemen zoals ADHD en depressies. De zorg wordt verleend in poliklinieken en gespecialiseerde klinieken. Bij de instelling werken circa 520 medewerkers. In 2009 zijn ruim 5.000 patiënten behandeld en er is een capaciteit van 108 bedden. De omzet van Centrum Maliebaan bedraagt op jaarbasis circa € 30 miljoen.
2.2 Centrum Maliebaan werkt samen met onder meer de gemeenten Utrecht en Amersfoort, het Openbaar Ministerie, de jeugdzorg, de reclassering, wijkwelzijnsorganisaties, ziekenhuizen en GGZ-instellingen, waaronder Stichting Altrecht (hierna Altrecht te noemen).
2.3 Bij Altrecht werken circa 2.800 medewerkers. Altrecht behaalde in 2008 een omzet van circa € 170 miljoen.
2.4 In 2006 is Centrum Maliebaan tot de conclusie gekomen "dat Centrum Maliebaan te groot was voor het servet maar te klein voor het tafellaken en dat het continueren van zelfstandigheid feitelijk niet mogelijk was in het licht van de noodzaak tot voortdurende innovatie en verbetering van de kwaliteit van de zorg". Zij besloot om een geschikte fusiepartner te gaan zoeken.
2.5 De zoektocht heeft Centrum Maliebaan bij Altrecht gebracht. Op 27 juni 2008 hebben Centrum Maliebaan en Altrecht een INTENTIEVERKLARING ondertekend waarin staat:
INTENTIEVERKLARING
- verkenning fusiemogelijkheid tussen Altrecht en Centrum Maliebaan -
[…]
Overwegende dat
- Altrecht en Centrum Maliebaan op het raakvlak van psychiatrie en verslaving al jaren succesvol gezamenlijk optrekken en ernaar streven deze samenwerking uit te breiden, te intensiveren en juridisch te borgen om op deze wijze de keten van psychiatrische zorg structureel te verbeteren en gefaseerd te komen tot een inbedding en verankering van verslavingspsychiatrie;
- Een fusie tussen beide partijen, onder de juiste voorwaarden, het meest geschikt lijkt om inhoudelijke meerwaarde en vergroting van de efficiency zo optimaal mogelijk te realiseren.
Met in achtneming dat;
- […]
- Deze Intentieverklaring slechts een intentie bevat om tot overeenstemming over de bestuurlijke fusie te geraken en geen der partijen verplicht om aan de bestuurlijke fusie medewerking te verlenen;
- De partijen, indien deze Intentieverklaring onverhoopt wordt ontbonden of beëindigd, geen schadevergoeding in welke vorm dan ook aan de wederpartij verschuldigd zijn.
Verklaren dat
Beide partijen de intentie hebben het voornemen tot fusie tussen partijen nader uit te werken met inachtneming van de hierna beschreven bepalingen.
1. Doel van de fusie:
Beide organisaties zullen door fusie de zorgprocessen integreren waardoor er een inhoudelijke meerwaarde wordt gerealiseerd en tot optimale zorgverlening wordt gekomen.
2.6 Op 7 november 2008 heeft Centrum Maliebaan de ondernemingsraad advies gevraagd over het voornemen tot het aangaan van een bestuurlijke fusie. De adviesaanvraag houdt onder meer in:
Op 27 juni jl. hebben wij u de intentieverklaring doen toekomen, waarin de raden van bestuur van Altrecht en Centrum Maliebaan aankondigden de mogelijkheid en wenselijkheid te gaan onderzoeken van een (bestuurlijke) fusie tussen Altrecht en Centrum Maliebaan. Het verheugt ons zeer u nu te kunnen informeren dat dit onderzoek met positieve conclusies is afgerond. In bijgaand fusiebeleidsdocument treft u de uitkomsten van dit onderzoek aan.
Daarbij hebben de raden van bestuur van Altrecht en Centrum Maliebaan het voornemen om deze fusie in twee fasen te voltrekken. De eerste fase – de bestuurlijke fusie – zouden wij graag per 1 januari 2009 willen effectueren. Wij streven er naar om de tweede fase – de volledige (ook wel juridische) fusie (genoemd) – dan per 1 januari 2010 te kunnen realiseren, maar dit beleidsvoornemen kan in de loop van 2009 nog worden bijgesteld.
Hierbij leggen wij u – met verwijzing naar artikel 25 lid 1 sub a en Pro b van de Wet op de Ondernemingsraden – ons voornemen tot de bestuurlijke fusie én de wijze waarop wij dit via het oprichten van een bestuursstichting willen vormgeven, ter advies aan u voor. […]
Om duidelijk te maken dat deze bestuurlijke fusie een eerste stap is naar de nagestreefde volledige fusie leggen wij u graag het eerdergenoemde fusiebeleidsdocument integraal voor, waarin – naast de per 1-1-2009 beoogde bestuurlijke fusie – ook de belangrijkste uitgangspunten, randvoorwaarden en (zij het op hoofdlijnen) het Plan van Aanpak worden vermeld om in de loop van 2009 te komen tot een concreet beleidsvoornemen voor de volledige fusie. Voor alle duidelijkheid merken wij daarbij nog op dat over deze tweede fase derhalve niet nu maar in de loop van 2009 advies aan u zal worden gevraagd.
2.7 Op 15 december 2008 heeft de ondernemingsraad positief over de voorgenomen bestuurlijke fusie geadviseerd.
2.8 Vanwege de vertraging die het fusieproces opgelopen had – omdat het Waarborgfonds meer tijd dan verwacht nodig had om tot de conclusie te komen dat het tegen de bestuurlijke fusie geen bezwaar had – hebben Centrum Maliebaan en Altrecht besloten de bestuurlijke fusie "als het ware over te slaan en meteen de voorbereiding voor een juridische fusie per 1 januari 2010 (conform het oorspronkelijke tijdspad) ter hand te nemen".
2.9 Op 21 september 2009 heeft Centrum Maliebaan de ondernemingsraad gevraagd advies uit te brengen over de voorgenomen "juridische fusie waarbij [Centrum Maliebaan] op 1-1-2010 volledig opgaat in [Altrecht]".
2.10 Op 23 november 2009 is de ondernemingsraad tot een negatief advies gekomen. In de bijlage bij het advies schreef hij:
De [ondernemingsraad] komt op grond van het bovenstaande tot de conclusie:
- dat de inhoud van de adviesaanvraag op essentiële punten onvoldoende informatie verschaft over de daadwerkelijke gevolgen van de fusie voor Centrum Maliebaan; te veel wordt naar de toekomst doorgeschoven;
- er geen bereidheid is geweest om de voor- en nadelen van de fusie te plaatsen tegenover de voor- en aandelen van de stand-alone variant, omdat u dit als een reeds gepasseerd station beschouwt;
- de financiële onderbouwing van de adviesaanvraag zwaar onder de maat is;
- er onvoldoende draagvlak is binnen de onderneming voor de fusie.
2.11 Vervolgens hebben diverse zogenoemde verkennende gesprekken tussen de besturen van Altrecht, Centrum Maliebaan en de ondernemingsraad plaatsgevonden.
2.12 In het verslag van het tweede verkennende gesprek op 8 december 2009 staat:
Op de vraag van de juridisch adviseur van de [ondernemingsraad] of de stand alone als optie nog op tafel ligt als gekozen wordt voor een bestuurlijke fusie, bevestigen beide Raden van Bestuur dat dit niet het geval is. De stand alone variant is niet aan de orde, want deze komt niet tegemoet aan de integratiegedachte. Het doel blijft integratie; alleen nu met een andere aanvliegroute. Hierover hebben de bestuurders ook in het 1e verkennende gesprek geen verstoppertje gespeeld.
[…] Sprengers [Ondernemingskamer: advocaat van de ondernemingsraad] meent dat de stand alone variant afgewogen moet worden; het is datgene wat binnen de achterban en de [ondernemingsraad] leeft. Biedt de bestuurlijke- en later juridische fusie meer voordelen: doen. Biedt echter de stand alone variant meer voordelen: doen. En in het licht van het zetten van een profijtelijke stap: de meerwaarde van een juridische fusie is niet altijd beter. Er wordt een grotere afstand tussen management en werkvloer gecreëerd. Het is voor de [ondernemingsraad] van belang om een goede vergelijking te kunnen maken.
[…] Vernimmen [Ondernemingskamer: lid van het bestuur van Altrecht] stelt dat de Raden van Bestuur strategische taken en bevoegdheden hebben. Het is niet aan de adviesorganen strategische keuzes te maken en mee te bepalen. Ze kunnen er wel iets van vinden.
2.13 Op 18 december 2009 heeft Centrum Maliebaan de ondernemingsraad advies gevraagd over een bestuurlijke fusie tussen Centrum Maliebaan en Altrecht. In de adviesaanvraag staat onder meer dat "voor het verdere fusieproces en het draagvlak een bestuurlijke fusie een beter voertuig is om uiteindelijk te komen tot integratie van de verslavingspsychiatrie binnen de reguliere psychiatrie. [...] Het betreft een bestuurlijke fusie waarbij [Centrum Maliebaan] en [Altrecht] als zelfstandige stichtingen blijven bestaan en een bestuursstichting het gemeenschappelijke bestuur en beheer van deze beide stichtingen zal voeren alsook het toezicht zal houden". Het bestuur van evenvermelde bestuursstichting zal bestaan uit de huidige bestuursleden van Centrum Maliebaan en Altrecht (eerstgenoemde zal een, Altrecht zal twee bestuursleden benoemen). Afgesproken werd dat bij unanimiteit beslist zal worden. De huidige leden van de raad van toezicht van Altrecht (zes leden) en Centrum Maliebaan (twee leden) gaan het toezicht uitoefenen op de nieuwe bestuursstichting. Het bestuur meende dat met het aangaan van een bestuurlijke fusie een belangrijk deel van de zorgpunten van de ondernemingsraad zou worden weggenomen. Volgens Centrum Maliebaan is het grootste verschil tussen de oorspronkelijke voorgenomen juridische fusie en de thans voorgestane bestuurlijke fusie dat na de totstandkoming van de bestuurlijke fusie er werkgroepen – naast een reeds bestaande – zouden worden ingesteld "die zich onder meer bezig zullen gaan houden met de inhoudelijke en organisatorische uitwerking van de integratie van de verslavingspsychiatrie (de specialisatie van Centrum Maliebaan) en de reguliere psychiatrie (de corebusiness) van Altrecht".
2.14 In de bijlage bij de adviesaanvraag van 18 december 2009, getiteld "Fusiebeleidsdocument Bestuurlijke fusie [Altrecht] en [Centrum Maliebaan]", staat over het doel van de fusie:
De belangrijkste meerwaarde van de fusie is dan ook van inhoudelijke aard: Het verbeteren van de kwaliteit van zorg door organisatorische inbedding en verankering van verslavingspsychiatrie in de keten van de psychiatrische zorg. Hierdoor ontstaat uiteindelijk een sluitend zorgaanbod vanuit één aanbieder. Vanuit patiëntperspectief is dit uiteraard een groot voordeel, aangezien veel patiënten te maken hebben met zowel een (andere) psychiatrische stoornis als een verslaving.
Het hoofddoel van de fusie is dan ook:
'Inhoudelijke meerwaarde en optimale zorgverlening realiseren op het gebied van psychiatrie én verslaving'.
In de intentieverklaring van 27 juni 2008 is een toetsingskader afgesproken en vastgelegd. Dit toetsingskader is het afgelopen jaar verder uitgewerkt. Beide partijen zijn van mening dat de fusie in ieder geval [zal] moeten leiden tot:
• Behoud en verbetering van een geïntegreerde behandeling van verslaving én psychiatrie;
• Behoud en verdere ontwikkeling van expertise op het gebied van verslavings¬psychiatrie;
• Behoud en verbetering van de sterke positie in de OGGZ-keten;
• Behoud van verbondenheid met huidige stakeholders, en met de gemeenten Utrecht en Amersfoort specifiek;
• Versterking van innovatiekracht op het terrein van verslavingspsychiatrie (zowel door ontwikkeling van nieuwe interventies als door het verder opleiden van professionals);
• Verzilvering van de licenties voor de klinische bedden van Centrum Maliebaan;
• Aantrekkelijk werkgeverschap voor professionals;
• Verbetering van kwaliteit en verdere specialisatie van de ondersteunende functies door schaalvoordelen en doelmatigheid.
2.15 De ondernemingsraad heeft op 12 februari 2010 een negatief advies uitgebracht. In zijn advies heeft de ondernemingsraad het volgende gesteld:
Uit de rapportage van [Ondernemingskamer: twee door de ondernemingsraad ingeschakelde deskundigen] […] trekt [de ondernemingsraad] de volgende conclusies:
- er is op dit moment geen bedrijfseconomische reden om de stand-alone variant te verlaten. Ook in het negatiefste scenario (-20%) slaagt Centrum Maliebaan erin om zwarte cijfers te handhaven.
- gegevens over de evt. financiële voor- of nadelen van de fusie en integratie zijn op dit moment bij u niet bekend. Deze zijn waarschijnlijk op zijn vroegst pas beschikbaar, nadat de besluiten over de wijze van integratie genomen worden.
Ook wat betreft het zorginhoudelijke criterium, dat betrekking heeft op de patiënten en de werkwijze, moet de [ondernemingsraad] constateren dat de adviesaanvraag geen nieuwe informatie bevat. U geeft alleen aan dat door nu te kiezen voor een bestuurlijke fusie er meer tijd wordt gecreëerd om te bepalen hoe de zorginhoudelijke integratie gaat plaatsvinden. Maar ook dan blijft de kritiek van de [ondernemingsraad] staan dat u reeds besluit tot het fuseren en het verlaten van de stand-alone optie, op een moment dat u nog geen of onvoldoende zicht hebt op de gevolgen voor de zorgverlening. De [ondernemingsraad] verklaart dit vanuit het feit dat voor de Raad van Bestuur de stand-alone optie al een gepasseerd station is, dat wat er ook uit het overleg over de zorginhoudelijke gevolgen gaat komen, dit nimmer het fusievoornemen in de weg kan staan. Daarmee wordt fusie tot doel verklaard en niet meer tot middel om de zorginhoudelijke belangen van de patiënten het beste te waarborgen. De [ondernemingsraad] verwijst hierbij nogmaals naar de onderbouwing op dit punt in zijn eerder[e] advies.
Hierbij speelt ook een geheel andere kijk ten aanzien van het belang van draagvlak in de organisatie. Pas wanneer de medewerkers binnen Centrum Maliebaan zien dat het opgaan in een grotere organisatie met alle nadelen van dien opweegt tegen de wijze waarop nu gewerkt wordt in een kleine, efficiënte en flexibele organisatie, zou overgegaan moeten worden tot het besluit om te fuseren. U draait de volgorde echter om. Nu besluiten tot fuseren en dan pas nagaan hoe we het gaan doen. De [ondernemingsraad] begrijpt de logica daarvan niet en ziet de noodzaak ervan niet in.
[…]
De [ondernemingsraad] komt op grond van het bovenstaande tot de conclusie dat:
• de inhoud van de adviesaanvraag op essentiële punten onvoldoende informatie verschaft over:
- de problemen waarvoor deze fusie een oplossing zou zijn;
- de wijze waarop deze fusie de oplossing biedt voor deze problemen;
- de gevolgen van de fusie voor Centrum Maliebaan.
• uit de bedrijfseconomische gegevens valt af te leiden dat er geen bedrijfseconomische noodzaak is om over te gaan tot e n fusie. De financiële voor- of nadelen van de fusie kunnen onvoldoende inzichtelijk worden gemaakt.
• er geen bereidheid is geweest om de voor- en nadelen van de fusie te plaatsen tegenover de voor- en nadelen van de stand-alone variant.
• er onvoldoende draagvlak is binnen de onderneming voor de fusie.
2.16 Op 19 februari 2010 heeft Centrum Maliebaan ondanks het negatieve advies besloten tot het per 1 april 2010 aangaan van een bestuurlijke fusie met Altrecht. In haar toelichting op het Besluit staat dat zij meent dat de ondernemingsraad in zijn advies "ver buiten het bestek" van de adviesaanvraag is gegaan door grieven naar voren te brengen die de juridische fusie betreffen. Voorts staat in de toelichting:
Door eerst bestuurlijk te fuseren en de (zorg)integratie en juridische fusie pas later aan de orde te stellen, wordt naar mijn overtuiging voor een deel tegemoet gekomen aan de zorgpunten van de ondernemingsraad, namelijk:
- er wordt zo ruimte gecreëerd om de zorgintegratie zorgvuldig uit te laten werken door inhoudelijke experts en managers vanuit beide organisaties;
- het draagvlak – waar u nadrukkelijk uw zorgen over uitspreekt – kan worden versterkt doordat de inhoud gezamenlijk ter hand wordt genomen;
- beide stichtingen […] blijven gedurende de bestuurlijke fusie zelfstandige rechtspersonen en zijn derhalve gedurende het verdere proces gelijkwaardig.
Omdat na de bestuurlijke fusie Centrum Maliebaan en Altrecht als "aparte juridische entiteiten" blijven bestaan, wordt er volgens Centrum Maliebaan door het Besluit geen "definitief afscheid" genomen van de stand alone variant. Dienaangaande vermeldt de toelichting:
U stelt zich daarnaast op het standpunt dat u een grondige vergelijking wenst te kunnen maken tussen de voor- en nadelen van een fusie tussen Centrum Maliebaan en Altrecht en de stand alone variant. Tevens stelt u dat in gevoerde overleggen geen enkele bereidheid bij mij is gebleken om de stand alone variant serieus te overwegen. Ik heb wel degelijk de stand alone variant serieus overwogen. Die overweging heeft tot het inzicht geleid dat er in de toekomst naar alle verwachting geen ruimte zal zijn voor een stand alone variant.
[…]
Zoals reeds verwoord in mijn schrijven van 2 oktober 2009 en herhaald in mijn brief van 21 oktober 2009 is het zelfstandig voort blijven bestaan van Centrum Maliebaan op de langere termijn naar mijn mening geen optie.
Centrum Maliebaan heeft de toelichting als volgt afgesloten:
U concludeert dat ik als bestuurder voorbij [ben] gegaan aan een aantal essentiële zaken die u in uw advies voor de juridische fusie al heeft genoemd. […] [D]e aan u voorgelegde adviesaanvraag [betreft] een bestuurlijke fusie. Het is onjuist om bij toetsing hiervan volledig af te gaan op de criteria die u destijds heeft opgesteld ter beoordeling van de adviesaanvraag voor een juridische fusie. Als argument noemt u daarbij geen verschil te zien tussen beide adviesaanvragen omdat de bestuurlijke fusie als voorportaal wordt beschouwd voor zorgintegratie en een juridische fusie en daardoor de stand alone variant overboord wordt gegooid. […] [E]r [is] een wezenlijk verschil tussen beide adviesaanvragen en […] het [is] procedureel onjuist om bij de beoordeling daarvan dezelfde criteria te hanteren.
U stelt dat het een strategisch foute keuze is om een fusie in te gaan voordat overeenstemming is bereikt over alle, voor de organisatie, de medewerkers en patiënten, van belang zijnde aspecten. [Het] is […] onjuist te stellen dat overal overeenstemming over bereikt zou moeten zijn bij het aangaan van een bestuurlijke fusie. Bij een bestuurlijke fusie is er slechts sprake van een gelijke samenstelling van de raad van bestuur en raad van toezicht bij beide ondernemingen. Voor het overige blijven het zelfstandige entiteiten met alle daarbij behorende rechten en verplichtingen, ook ten aanzien van de medezeggenschap. Tal van zaken dienen inderdaad nog uitgewerkt te worden. Hier heeft u eerder zelf ook op aangedrongen. De [ondernemingsraad] zal daar waar nodig bij worden betrokken.
Evenmin juist is het standpunt van de [ondernemingsraad] dat de adviesaanvraag over de bestuurlijke fusie op essentiële punten onvoldoende informatie verschaft. De redenen (nut en noodzaak) voor de bestuurlijke fusie zijn toegelicht, mondeling en schriftelijk. In het kort: collectieve bestuurlijke verantwoordelijkheid is noodzakelijk om het einddoel – optimalisering van patiëntenzorg door het vormen van een volledig geïntegreerde ggz-instelling – te realiseren; om de zorgintegratie goed en zorgvuldig voor te bereiden is één gezamenlijke leiding én visie essentieel; en de ketenpartners en de stakeholders zien de noodzaak. Personele gevolgen zijn er niet tengevolge van de bestuurlijke fusie. Ook dit is bij de [ondernemingsraad] bekend. Het fusiebeleidsdocument bevat zowel op inhoudelijk, bedrijfseconomisch en medewerkersperspectief als op cultuur- en organisatieaspecten juist veel informatie en geeft richting aan besluitvorming die na de bestuurlijke fusie nog moet plaatsvinden en waarover u in een later stadium pas om advies wordt gevraagd. De argumenten die u nu noemt en waarop u uw negatieve advies baseert liggen daarmee duidelijk buiten het bestek van deze adviesaanvraag.
Ik ben het met u eens dat de conclusie getrokken kan worden dat er momenteel geen bedrijfseconomische noodzaak aanwezig is om […] te fuseren. Dit is echter ook nooit het motief geweest. Daarnaast ben ik van mening dat we - gelet op uw behoefte aan die informatie - onze uiterste best hebben gedaan om, zij het met kanttekeningen, een financiële doorkijk te geven van beide ondernemingen zowel in een stand alone positie als in een geïntegreerde situatie. Het is juist dat de financiële synergie in dit stadium niet is gekwantificeerd. Deze is echter wel onderbouwd, zowel in het fusiebeleidsdocument als in mijn brieven van 21 oktober en 10 november 2009 en de oplegger bij de scenario's.
Ik deel uw conclusie niet dat het gebrek aan draagvlak zoals door u beschreven reden is om nu niet te besluiten tot een bestuurlijke fusie. Ik heb er vertrouwen in dat de komende periode het draagvlak substantieel kan verbeteren, door na de bestuurlijke fusie gezamenlijk het zorginhoudelijke traject ter hand te nemen.
3. De gronden van de beslissing
3.1 De Ondernemingskamer stelt voorop dat Centrum Maliebaan ter terechtzitting heeft verklaard dat zij zich niet op het standpunt stelt dat, vanwege het eerdere door de ondernemingsraad uitgebrachte positieve advies inzake de bestuurlijke fusie, het voorgenomen besluit van 18 december 2009 tot het aangaan van een bestuurlijke fusie niet (meer) adviesplichtig is.
3.2 De ondernemingsraad heeft gesteld dat Centrum Maliebaan bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit tot het aangaan van een bestuurlijke fusie heeft kunnen komen. Ter staving van zijn standpunt heeft de ondernemingsraad het volgende aangevoerd. De belangenafweging die Centrum Maliebaan heeft toegepast is te beperkt doordat relevante bezwaren van de ondernemingsraad ten onrechte terzijde zijn geschoven als zouden zij niet op een bestuurlijke fusie maar op een juridische fusie betrekking hebben. Zijns inziens is de bestuurlijke fusie slechts "het voorportaal voor de juridische fusie" en wordt met de keuze voor de "bestuurlijke fusie afscheid […] genomen van de 'stand alone variant'". Zijns inziens mocht hij dan ook terecht de stand alone variant bij het uitbrengen van zijn advies aan de orde stellen. Centrum Maliebaan had volgens de ondernemingsraad de verplichting daarop in te gaan, zij had inzicht moeten geven in de belangenafweging die haar tot het Besluit heeft gebracht en zij had het Besluit beter moeten motiveren. Door een en ander na te laten heeft zij in strijd met het adviesrecht van de ondernemingsraad gehandeld. Voorts heeft de ondernemingsraad gesteld dat door Centrum Maliebaan onvoldoende inzicht is gegeven in de bedrijfseconomische effecten van de fusie. Ook heeft Centrum Maliebaan niet duidelijk gemaakt hoe een bestuurlijke fusie tot verbetering van de zorg voor patiënten kan leiden. Tot slot verwijt de ondernemingsraad Centrum Maliebaan dat zij onvoldoende aandacht heeft voor het gebrek aan draagvlak onder de medewerkers.
3.3 Centrum Maliebaan heeft daartegen aangevoerd dat zij weloverwogen tot haar Besluit is gekomen. Zij heeft daarbij de belangen in acht genomen van de onderneming, de patiënten/cliënten en de werknemers. Zij meent dat het aan haar is om strategische keuzes te maken, te meer nu zij rekening heeft gehouden met verschillende alternatieven (van verschillende fusiepartners tot een stand alone scenario) en met verschillende belangen. Van belang acht zij dat er geen personele gevolgen aan het Besluit verbonden zijn en voor zover die er in de toekomst wel zullen zijn worden die door het Sociaal Plan ondervangen. De ondernemingsraad kan over die eventuele gevolgen in het kader van een nieuwe adviesaanvrage adviseren. Volgens Centrum Maliebaan treedt de ondernemingsraad buiten het bestek van de adviesaanvraag door de gronden voor het Besluit ver uit te breiden en te doen voorkomen alsof er een financiële noodzaak dan wel bedrijfseconomische gronden aan ten grondslag liggen. De ondernemingsraad gaat – aldus Centrum Maliebaan – in zijn advies en in zijn verzoekschrift volledig voorbij aan de belangen van de onderneming, de belangen van de patiënten/cliënten en kijkt te eenzijdig naar de belangen van de werknemers. De angst om te fuseren en de eigen identiteit te verliezen overheerst de positieve kanten die een fusie met zich zal brengen, aldus nog steeds Centrum Maliebaan.
3.4 Dienaangaande overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Centrum Maliebaan heeft gesteld dat een besluit tot een bestuurlijke fusie veel minder vergaand is dan een besluit tot een juridische fusie en dat het Besluit slechts het vormen van een personele unie voor de besturen en de raden van toezicht van Centrum Maliebaan en Altrecht inhoudt. Ter terechtzitting heeft Centrum Maliebaan daarentegen verklaard dat te gelegener tijd het besluit tot een juridische fusie uitsluitend niet genomen zal gaan worden als de werkgroepen tot de conclusie komen dat een juridische fusie niet zal gaan "werken". Naar het oordeel van de Ondernemingskamer betekent dit dat, anders dan Centrum Maliebaan heeft gesteld, op 18 december 2009 niet advies gevraagd is betreffende (louter) een bestuurlijke fusie zonder dat vastlag tot wat daarna zou worden besloten, maar dat advies gevraagd werd over een besluit om juridisch te gaan fuseren welke fusie uitsluitend niet zou doorgaan als zich een bepaalde omstandigheid zou voordoen. Ook het verslag van het tweede verkennende gesprek – waarin staat (i) dat de stand alone variant niet meer aan de orde is en (ii) dat integratie doel blijft, zij het met een andere "aanvliegroute" – duiden erop dat het Besluit meer inhoudt dan louter een besluit om bestuurlijk te fuseren.
3.5 Het voorgaande betekent dat hetgeen de ondernemingsraad in zijn advies van 12 februari 2010 aan bezwaren tegen het – voorgenomen – Besluit naar voren heeft gebracht – bijvoorbeeld (i) dat een afweging van de voor- en nadelen van de stand alone variant ten opzichte van een juridische fusie ontbreekt, (ii) dat in de adviesaanvraag onvoldoende duidelijk wordt gemaakt welke problemen met de voorgenomen fusie worden opgelost en (iii) dat er binnen de onderneming onvoldoende draagvlak voor de fusie is –, anders dan Centrum Maliebaan heeft gesteld, binnen de reikwijdte van de adviesaanvraag valt.
3.6 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is Centrum Maliebaan in (de toelichting op) het Besluit onvoldoende op die grieven en het door de ondernemingsraad aangedragen alternatief – de stand alone variant (dat wil zeggen het continueren van de samenwerking met Altrecht met handhaving van de zelfstandigheid van Centrum Maliebaan) – ingegaan. Weliswaar is op zichzelf juist dat – zoals Centrum Maliebaan heeft gesteld – het aan de ondernemer is om strategische keuzen te maken en dat een (voorgenomen) keuze van een ondernemer voor een bepaald toekomstscenario (met uitsluiting van andere scenario's) op zichzelf en zonder méér geen miskenning van het medezeggenschapsrecht van de ondernemingsraad inhoudt, maar dat betekent niet dat de ondernemer niet verplicht zou zijn om inzicht te verschaffen in de beweegredenen voor zijn (voorgenomen) besluit en dat betekent evenmin dat die (voorgenomen) keuze niet in volle omvang door het adviesrecht zou worden bestreken en dus door de ondernemingsraad ter discussie kan worden gesteld. De ondernemer zal voorts in redelijkheid moeten responderen op de wens van de ondernemingsraad om de mogelijkheid van een door de ondernemingsraad aangedragen alternatief te onderzoeken. Dit geldt te meer in een geval waarin het alternatief bestaat uit het handhaven van de bestaande situatie. Alsdan dient de ondernemer te motiveren waarom belsoten is de bestaande situatie niet te continueren. Met name acht de Ondernemingskamer van belang dat Centrum Maliebaan niet op de wens van de ondernemingsraad is ingegaan om een vergelijking te maken tussen de voor- en nadelen van de stand alone variant ten opzichte van de situatie die door het verlies van zelfstandigheid zal ontstaan. Mede in aanmerking genomen de omstandigheid dat de ondernemingsraad bij herhaling om een dergelijke vergelijking heeft verzocht, was het voor Centrum Maliebaan duidelijk – en had het haar in ieder geval duidelijk moeten zijn – dat dit voor de ondernemingsraad een zwaarwegend punt was. Nu die wens van de ondernemingsraad de redelijkheid noch de reikwijdte van de adviesaanvraag te buiten ging, had Centrum Maliebaan deze niet mogen afdoen zoals zij gedaan heeft.
3.7 Daarnaast acht de Ondernemingskamer het volgende van belang. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft Centrum Maliebaan onvoldoende duidelijk gemaakt hoe een – volgens haar (slechts) bestuurlijke – fusie kan bijdragen aan het realiseren van de doelstellingen van een uiteindelijk volledig samengaan van Centrum Maliebaan en Altrecht. Zo valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat "een personele unie voor de raden van toezicht" een inhoudelijke meerwaarde en optimale zorgverlening kan creëren op het gebied van psychiatrie en verslaving zoals Centrum Maliebaan ter motivering aan het Besluit mede ten grondslag heeft gelegd. Mede gelet op hetgeen Centrum Maliebaan ter terechtzitting heeft verklaard, lijkt het de taak van de werkgroepen te worden om te onderzoeken of de doelstellingen (zoals verwoord in 2.15) met een juridische fusie gehaald kunnen worden. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zou het meer in de rede hebben gelegen dat eerst zou zijn bezien of die doelstellingen met het voorgenomen besluit bereikt kunnen worden, alvorens tot een (bestuurlijke) fusie te besluiten. Centrum Maliebaan heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom in casu voor een andere, – volgens de ondernemingsraad – omgekeerde weg is gekozen. Aan de ondernemingsraad moet worden toegegeven dat voor deze weg lijkt te zijn gekozen ter vermijding van het debat met de ondernemingsraad naar aanleiding van het in 2.10 vermelde negatieve advies van de ondernemingsraad omtrent de eerder voorgestelde juridische fusie met als gevolg dat aan het medezeggenschapsrecht van de ondernemingsraad daarover in feite te kort wordt gedaan.
3.8 Op basis van een en ander komt de Ondernemingskamer tot de slotsom dat Centrum Maliebaan bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het Besluit heeft kunnen komen, zodat het verzoek van de ondernemingsraad zoals is weergegeven in 1.1 aanhef en onder a) en b) voor toewijzing vatbaar is.
3.12 Nu de Ondernemingskamer heden uitspraak doet behoeft het verzoek van de ondernemingsraad zoals is weergegeven in 1.1 aanhef en onder c) geen beoordeling meer.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart dat Stichting Centrum Maliebaan, gevestigd te Utrecht, bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit van 19 februari 2010 heeft kunnen komen;
gebiedt Stichting Centrum Maliebaan dat besluit in te trekken;
gebiedt Stichting Centrum Maliebaan om eventuele reeds ingetreden gevolgen van dat besluit ongedaan te maken.
Deze beschikking is gegeven door mr. Goes, voorzitter, mr. Römer en mr. Willems, raadsheren, prof. dr. Van Hoepen RA en drs. Van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. Philips, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 april 2010.