Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de naamloze vennootschap SCHRETLEN & CO N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL BEROEP,
VERWEERSTER IN HET INCIDENTEEL BEROEP,
advocaat: mr. Chr.F. Kroes te Amsterdam,
t e g e n
1. [Geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats]
2. [Geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[…] EXPLOITATIE B.V.,
gevestigd te Eerbeek, gemeente Brummen, en
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[…] BEHEER B.V.,
gevestigd te Eerbeek, gemeente Brummen,
GEÏNTIMEERDEN IN HET PRINCIPAAL BEROEP,
APPELLANTEN IN HET INCIDENTEEL BEROEP,
advocaat: mr. B.E. van der Molen te Woerden.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna respectievelijk Schretlen, [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], Exploitatie en Beheer genoemd. Geïntimeerden in het principaal beroep, tevens appellanten in het incidenteel beroep, worden hierna gezamenlijk ook [geïntimeerden] genoemd.
Bij dagvaarding van 20 oktober 2008 is Schretlen in hoger beroep gekomen van twee vonnissen van de rechtbank te Amsterdam van 14 november 2007 en 13 augustus 2008, voor zover in deze zaak onder zaak-/rolnummer 351610/HAZA 06-3076 gewezen tussen haar als gedaagde en [geïntimeerden] als eisers.
Schretlen heeft van grieven gediend, daarbij bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerden] zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
[Geïntimeerden] hebben geantwoord en daarbij van hun kant incidenteel beroep ingesteld, van grieven gediend, hun eis vermeerderd en een stuk in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vordering van [geïntimeerden] zoals in hoger beroep vermeerderd zal toewijzen, met veroordeling van Schretlen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
Vervolgens heeft Schretlen in het incidenteel beroep geantwoord, met conclusie tot verwerping van dit beroep en veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten daarvan.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
2. Grieven
Schretlen heeft in het principaal beroep elf grieven voorgesteld en toegelicht. [Geïntimeerden] hebben in het incidenteel beroep twee grieven voorgesteld en toegelicht. Voor de grieven en de bijbehorende toelichting wordt verwezen naar de desbetreffende memories.
3. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 14 november 2007, hierna “het tussenvonnis”, onder 2, 2.1 tot en met 2.16, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.
Met haar tweede grief in het principaal beroep komt Schretlen op tegen de vaststelling van één van de onder 2.9 genoemde feiten. Voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang zal het hof dit hierna in zijn overwegingen betrekken.
Voor het overige bestaat over de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten geen geschil, zodat in zoverre ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. Beoordeling
4.1 [Geïntimeerden] hebben in het incidenteel beroep hun eis vermeerderd. Anders dan Schretlen betoogt kan in de stellingen van [geïntimeerden] in hun akte na het tussenvonnis geen afstand worden gelezen van hun bevoegdheid daartoe op grond van artikel 353, eerste lid, in verbinding met artikel 130, eerste lid, Rv. De eisvermeerdering is voorts niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het hof zal daarom hierna uitgaan van de vermeerderde eis van [geïntimeerden] zoals verwoord aan het slot van de memorie van grieven in het incidenteel beroep.
4.2 [Geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn met elkaar gehuwd. [Geïntimeerde sub 1] houdt middellijk dan wel onmiddellijk, al dan niet samen met [geïntimeerde sub 2], alle aandelen in Exploitatie en Beheer. Hetzelfde geldt ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] B.V., hierna [vennootschap]. [Geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en Beheer zijn begin 2000, ieder afzonderlijk, schriftelijke overeenkomsten tot vermogensbeheer aangegaan met Schretlen. Daarbij hebben zij aan Schretlen opdracht en volmacht gegeven om voor hun rekening en risico het beheer te voeren over het in de desbetreffende overeenkomst bedoelde vermogen. Het totale door hen in beheer gegeven vermogen beliep € 1.160.427,42, welk bedrag is gestort op rekeningen ten name van [geïntimeerde sub 2] en Beheer. Ook [vennootschap] en Schretlen zijn een overeenkomst tot vermogensbeheer aangegaan. Het door [vennootschap] aan Schretlen in beheer gegeven vermogen beliep € 272.268,13. Dit bedrag is niet in het hiervoor genoemde begrepen.
4.3 Een deel van het aan Schretlen in beheer gegeven vermogen was afkomstig uit eigen middelen van [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], Beheer en [vennootschap]. Deze waren gedeeltelijk verkregen door de verkoop van de echtelijke woning van eerstgenoemden begin 1999. Een ander deel was afkomstig uit een geldlening van € 907.560,43 die een rechtsvoorgangster van Coöperatieve Rabobank IJsseldelta U.A., hierna “Rabobank”, eind 1999 had verstrekt aan [geïntimeerde sub 1], Exploitatie en Beheer gezamenlijk, waarbij ieder van hen hoofdelijk medeschuldenaar was. Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van [geïntimeerde sub 1], Exploitatie en Beheer uit die lening heeft Exploitatie ten gunste van Rabobank een recht van hypotheek gevestigd op percelen grond met opstallen te Hall, gemeente Brummen, voor een hoofdsom van € 226.890,11. Voorts heeft Exploitatie bij authentieke akte een volmacht verleend aan Rabobank tot vestiging van een recht van hypotheek op een ander perceel met opstallen in dezelfde plaats voor een zelfde hoofdsom. De lening is verder verzekerd door een bankgarantie van Schretlen aan Rabobank voor de verplichtingen van Beheer, tot een bedrag van € 680.670,-. Beheer heeft op haar beurt aan Schretlen een contragarantie gegeven tot hetzelfde bedrag.
4.4 De hierboven bedoelde lening is aanvankelijk verstrekt voor beperkte tijd, namelijk tot 31 december 2000. Uiterlijk op deze datum moest zij in haar geheel worden terugbetaald. Over de geleende hoofdsom was een variabele rente verschuldigd, die ten tijde van de verstrekking van de lening 4,8% per jaar beliep. Het was de bedoeling van [geïntimeerde sub 1], Exploitatie en Beheer dat de lening zou worden terugbetaald uit de verkoopopbrengst van de hierboven bedoelde percelen. Die, door hen nagestreefde, verkoop was eind 2000 nog niet verwezenlijkt. De looptijd van de lening is toen verlengd, met instandhouding van de hierboven genoemde zekerheden. Later zijn de percelen wel verkocht, met uitgestelde levering. Tijdens de comparitiezitting in eerste aanleg heeft [geïntimeerde sub 1] verklaard, blijkens het van de zitting opgemaakte proces-verbaal, dat hij voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten tot vermogensbeheer en de geldlening in gesprek was met derden teneinde de percelen te verkopen, dat hij dacht dat de opbrengst hiervan ƒ 2.000,000,- zou zijn en dat hij dit aan Schretlen heeft gezegd. Het genoemde bedrag komt overeen met de hoofdsom van de lening.
4.5 De overeenkomsten tot vermogensbeheer tussen [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], Beheer en Schretlen vermelden alle als doelstelling van het te voeren beheer “het realiseren van onbelaste vermogensgroei”. Zij vermelden voorts dat uitgangspunt voor het beheer is “een lange beleggingshorizon”, welk begrip nader is omschreven als “een periode van minimaal vijf jaar”. Met betrekking tot de samenstelling van de aan te houden beleggingsportefeuilles vermelden alle bedoelde overeenkomsten een percentage aandelen van 35-65%, een percentage vastgoed van 0-10%, een percentage vastrentende waarden van 25-45% en een percentage liquide middelen van 0-20%. De overeenkomsten bepalen voorts dat de verdeling van deze bestanddelen binnen de aangegeven bandbreedtes kan worden aangepast “als de economische ontwikkelingen daar aanleiding toe geven”, dat zal worden belegd op internationale effectenbeurzen en dat het gebruik van opties is toegestaan zoals in bijlage 2 van de overeenkomsten nader omschreven, met uitzondering van het schrijven van ongedekte call-opties.
4.6 Vóór het aangaan van de vermogensbeheerovereenkomsten heeft Schretlen, bij brief van 11 juni 1999, aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een stuk doen toekomen getiteld “vermogensplanning”, waarin hun inkomen en vermogen en hun wensen ten aanzien daarvan in kaart zijn gebracht en waarin aan de hand van verschillende beleggingsscenario’s mogelijke waardeontwikkelingen van het vermogen zijn beschreven. Deze vermogensplanning heeft Schretlen, bij brief van 24 juni 1999 en na een bespreking met [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op 16 juni 1999, doen volgen door een beleggingsvoorstel, waarin concrete uitgangspunten voor de belegging van het betrokken vermogen zijn uitgewerkt. In beide stukken is acht geslagen zowel op vermogen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in privé als op vermogen dat in Exploitatie, Beheer en [vennootschap] aanwezig was. Het beleggingsvoorstel noemt als te beleggen vermogen circa € 1.450.000,-. Dit bedrag komt vrijwel overeen met de geschatte omvang van het vermogen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de eerste helft van 1999 die is vermeld onder 1 van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg (ƒ 3.000.000,-).
4.7 Op het tijdstip van de totstandkoming van de overeenkomsten tot vermogensbeheer tussen [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], Beheer en Schretlen was [geïntimeerde sub 1] 57 jaar. [Geïntimeerde sub 2] was toen 53 jaar. [Geïntimeerde sub 1] genoot een uitkering op grond van de Wet Arbeidsongeschiktheid van ƒ 35.000,- (€ 15.882,31) per jaar. [Geïntimeerde sub 2] had geen inkomen uit arbeid of uitkering. Eerder had [geïntimeerde sub 1] verschillende lijfrenteverzekeringen afgesloten, die vanaf zijn zestigste levensjaar tot uitkering zouden komen en waaruit zijn WAO-uitkering dan zou kunnen worden aangevuld. Daarnaast beschikte hij over pensioenvoorzieningen, die ingingen in de maand waarin hij 65 zou worden. Voorts kon hij vanaf zijn zestigste levensjaar aanspraak maken op een overbruggingspensioen van ƒ 82.573,- (€ 37.469,99) per jaar. Al deze gegevens zijn opgenomen in de hierboven bedoelde vermogensplanning. Exploitatie en Beheer waren, naar het hof begrijpt, vennootschappen waaraan geen onderneming was verbonden. Wel was Exploitatie eigenaar van een aantal onroerende zaken, namelijk de onder 4.3 bedoelde percelen grond met opstallen.
4.8 Tijdens het beheer door Schretlen is de omvang van het door [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en Beheer in beheer gegeven vermogen afgenomen. Deze afname is deels teweeggebracht door dalingen van de beurskoersen van de aandelen waarin was belegd ten opzichte van de koersen waartegen zij waren aangekocht. Zij is verder teweeggebracht doordat Schretlen verschillende malen aandelen heeft verkocht en vervolgens, op de voet van de onder 4.3 genoemde bankgarantie aan Rabobank die Schretlen wenste te verlagen, uit de verkoopopbrengst een gedeelte heeft voldaan van de schuld van [geïntimeerde sub 1], Exploitatie en Beheer uit de door Rabobank verstrekte geldlening. Het bedrag van de bankgarantie is evenredig met de betalingen door Schretlen verlaagd. Hetzelfde geldt voor de door Beheer gegeven contragarantie, waarvan het beloop dat van de bankgarantie heeft gevolgd. De hoofdsom van de lening is als gevolg van de betalingen door Schretlen teruggebracht van € 907.560,43 tot € 269.536,26.
4.9 De hierboven weergegeven feiten staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende betwist, tussen partijen vast. In het licht van die feiten stellen [geïntimeerden] dat Schretlen is tekortgeschoten in de nakoming van de zorgplicht die zij tegenover hen in acht diende te nemen. Zij voeren hiertoe aan, kort gezegd, dat Schretlen voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten tot vermogensbeheer en de geldlening heeft nagelaten afdoende te wijzen op de risico’s van het beleggen met geleend geld, dat de advisering betreffende het aangaan van de beheerovereenkomsten en de geldlening niet deugdelijk is geweest, en dat ter gedeeltelijke terugbetaling van de lening ten onrechte op grote schaal aandelen zijn verkocht met verlies, dat niet meer kan worden goedgemaakt. Op deze grondslag vorderen [geïntimeerden] schadevergoeding, in eerste aanleg – na verandering van hun eis – € 112.293,95 met wettelijke rente, thans – na vermeerdering van hun eis en naar het hof begrijpt – € 345.163,66 met wettelijke rente vanaf 1 januari 2000.
4.10 In het tussenvonnis heeft de rechtbank het verwijt dat Schretlen is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht gegrond geoordeeld, met verwijzing naar de risico’s die de overeengekomen wijze van beleggen – deels met geleend geld en met de onder 4.3 genoemde bankgarantie en contragarantie – voor [geïntimeerden] meebracht. Hierop heeft de rechtbank laatstgenoemden gelegenheid gegeven zich bij akte nader uit te laten over de omvang van hun schade, welke gelegenheid zij hebben benut. In het bestreden vonnis van 13 augustus 2008 is de vordering van [geïntimeerden] zoals in eerste aanleg – na verandering van eis – luidend toegewezen. Tegen dit oordeel en de overwegingen waarop het berust, richt zich het principaal beroep. Met het incidenteel beroep betogen [geïntimeerden], kort gezegd, dat Schretlen tot een hoger bedrag aansprakelijk is dan door de rechtbank toewijsbaar geoordeeld.
4.11 Met grief 2 in het principaal beroep voert Schretlen aan dat [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en Beheer niet bijna € 1.450.000,- aan Schretlen in beheer hebben gegeven zoals de rechtbank onder 2.9 van het tussenvonnis heeft vastgesteld, maar het onder 4.2 genoemde bedrag van € 1.160.427,42. Zij stelt dat in eerstgenoemd bedrag ten onrechte mede het bedrag van € 272.268,13 is begrepen dat [vennootschap] aan Schretlen in beheer heeft gegeven, ter zake waarvan een afzonderlijke overeenkomst tot vermogensbeheer is aangegaan waarbij uitsluitend [vennootschap] en Schretlen partij zijn. Onder 26 van de memorie van antwoord in het principaal beroep hebben [geïntimeerden] de juistheid van de door Schretlen genoemde bedragen erkend en niet betwist dat € 272.268,13 is belegd op grond van een tussen [vennootschap] en Schretlen gesloten beheerovereenkomst. De grief is derhalve terecht voorgesteld.
4.12 Met de grieven 3 tot en met 9 in het principaal beroep bestrijdt Schretlen dat zij tegenover [geïntimeerden] is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht en uit dien hoofde tot schadevergoeding is gehouden. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Hierbij moet voorop staan dat op Schretlen, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, tegenover [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als particuliere wederpartijen een bijzondere zorgplicht heeft gerust die ertoe strekt hen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een financiële instelling, mede gelet op haar maatschappelijke functie, verplichten in gevallen waarin zij aan een particuliere wederpartij een aanbod heeft gedaan tot het aangaan van overeenkomsten tot vermogensbeheer zoals onder 4.2 bedoeld, die vervolgens ook tot stand zijn gekomen. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zij strekt zich mede uit tot Beheer, aangezien Beheer in haar verhouding tot Schretlen niet bedrijfsmatig maar uitsluitend als verlengstuk van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] is opgetreden, die als middellijke of onmiddellijke aandeelhouders tot haar vermogen waren gerechtigd.
4.13 Uitgaande van de hierboven beschreven maatstaf kan hetgeen [geïntimeerden] hebben aangevoerd ter onderbouwing van hun verwijt dat Schretlen in de nakoming van haar zorgplicht is tekortgeschoten, dit verwijt niet dragen. Hun stelling dat Schretlen voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten tot vermogensbeheer en de geldlening heeft nagelaten afdoende te wijzen op de risico’s van het beleggen met geleend geld, miskent allereerst dat zowel de onder 4.6 bedoelde vermogensplanning als het daar bedoelde beleggingsvoorstel uitdrukkelijke waarschuwingen bevat voor de risico’s die aan het vermogensbeheer waren verbonden: zij vermelden beide dat de kans bestaat dat een lager rendement wordt behaald dan aanvankelijk verwacht, dat in het algemeen een hoger verwacht rendement gepaard gaat met een hoger risico en dat op korte termijn negatieve koersfluctuaties (van de aandelen waarin wordt belegd) niet kunnen worden gecompenseerd. De vermogensplanning vermeldt verder dat extra vermogensgroei zal worden verwezenlijkt wanneer geld wordt geleend en het geleende bedrag vervolgens zodanig wordt belegd dat de beleggingsopbrengst hoger is dan de te betalen rente. Dat dit laatste een voorwaarde is voor vermogensgroei, komt in deze vermelding voldoende duidelijk tot uitdrukking. Dat verlies zal worden geleden als het beleggingsrendement van de aandelen waarin met geleend geld wordt belegd, geringer is dan de over de lening verschuldigde rente, is – en was ten tijde van de totstandkoming van de onder 4.2 bedoelde beheerovereenkomsten en de onder 4.3 bedoelde overeenkomst van geldlening – bovendien een omstandigheid van dusdanig algemene bekendheid dat een meeromvattende waarschuwing voor dit risico niet was vereist. Hetzelfde geldt, voor zover [geïntimeerden] anders willen betogen, voor het risico dat verlies zal worden geleden als de opbrengst van de aandelen bij verkoop minder bedraagt dan het bedrag van de lening.
4.14 Het bovenstaande brengt mee dat Schretlen niet is tekortgeschoten door het achterwege laten van een afdoende waarschuwing voor de risico’s van het beleggen met geleend geld en dat [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en Beheer mochten worden geacht die risico’s te kennen toen zij de overeenkomsten tot vermogensbeheer met Schretlen aangingen. Dit geldt ook als mede acht wordt geslagen op de onder 4.3 genoemde bankgarantie en contragarantie. Uit de bankgarantie is voldoende duidelijk kenbaar dat Schretlen zich tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Beheer uit de geldlening tegenover Rabobank had verbonden tot een bedrag van € 680.670,-. Uit de contragarantie is voldoende duidelijk kenbaar dat Beheer zich tegenover Schretlen tot een zelfde bedrag had verbonden voor betalingen die Schretlen op de voet van de bankgarantie zou doen en dat de enkele betaling van een bedrag door Schretlen aan Rabobank, een betalingsverplichting voor Beheer tegenover Schretlen zou doen ontstaan. Voldoende duidelijk is voorts dat Schretlen zich ter zake van die verplichting zou mogen voldoen uit het door Beheer in beheer gegeven vermogen: in de contragarantie heeft Beheer immers een onherroepelijke volmacht verleend aan Schretlen om Beheer te belasten voor de bedragen die Schretlen wegens door haar gedane betalingen op de voet van de bankgarantie, van Beheer te vorderen mocht hebben. De contragarantie bevat aan het slot een verklaring van Beheer dat zij door Schretlen over haar gevolgen is geïnformeerd, gevolgd door een goedschrift en de handtekening van [geïntimeerde sub 1]. Het voorgaande maakt dat [geïntimeerden] (ook) bekend mochten worden geacht met de risico’s die de bankgarantie en de contragarantie voor Beheer meebrachten en dat niet kan worden gezegd dat Schretlen ter zake is tekortgeschoten in de nakoming van een op haar rustende waarschuwingsplicht.
4.15 Eveneens ongegrond is het verwijt dat de advisering betreffende het aangaan van de beheerovereenkomsten en de geldlening niet deugdelijk is geweest. Waar [geïntimeerden] aanvoeren dat de lening, met de daaraan verbonden verplichting tot betaling van rente, te hoog was in verhouding tot de inkomsten van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], miskennen zij dat bij de advisering over het al of niet aangaan van een geldlening teneinde hiermee te beleggen niet alleen naar de inkomsten van de beoogde schuldenaren hoeft te worden gekeken, maar dat daarbij ook hun vermogen mag worden betrokken. Volgens de onder 4.4 genoemde verklaring van [geïntimeerde sub 1] tijdens de comparitiezitting in eerste aanleg was de verwachte verkoopopbrengst van de percelen van Exploitatie gelijk aan de hoofdsom van de lening en volgens de onder 4.6 genoemde aanduidingen van de omvang van het vermogen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in het beleggingsvoorstel en in de inleidende dagvaarding was dit vermogen duidelijk groter dan het geleende bedrag. Dan kan niet worden gezegd dat de zorgplicht van Schretlen meebracht dat zij het aangaan van de lening aan [geïntimeerden] had moeten afraden. Dit geldt ook als mede acht wordt geslagen op de aan de lening verbonden verplichting tot rentebetaling: voor zover [geïntimeerden] voor ogen stond dat de beleggingsopbrengst van het geleende bedrag toereikend zou zijn voor de betaling van de verschuldigde rente, was voldoende duidelijk dat het risico bestond dat die opbrengst hiertoe niet toereikend zou zijn, zodat [geïntimeerden] mochten worden geacht dat risico te kennen toen zij de beheerovereenkomsten en de geldlening aangingen. Het kennelijke voor lief nemen hiervan was de eigen verantwoordelijkheid van [geïntimeerden] en dat risico bracht niet mee dat Schretlen hun het aangaan van de lening had moeten afraden. Bij dit laatste is mede van belang dat gelet op de onder 4.7 genoemde inkomsten van [geïntimeerde sub 1] en gelet op de omstandigheid dat het vermogen van [geïntimeerden] groter was dan de lening, [geïntimeerden] voor de betaling van de verschuldigde rente niet volledig afhankelijk waren van de beleggingsopbrengst van het geleende bedrag.
4.16 Waar [geïntimeerden] hun verwijt dat de advisering betreffende het aangaan van de beheerovereenkomsten en de geldlening niet deugdelijk is geweest, stoelen op andere gronden dan hierboven besproken, in het bijzonder op de grond dat de desbetreffende wijze van beleggen voor [geïntimeerden] ongeschikt was, gaan zij allereerst eraan voorbij dat – zoals onder 4.4 overwogen – het de bedoeling van [geïntimeerde sub 1], Exploitatie en Beheer was dat de lening zou worden terugbetaald uit de verkoopopbrengst van de percelen grond met opstallen waarvan Exploitatie eigenaar was en dat de verkoop hiervan werd nagestreefd. De lening strekte aldus ter overbrugging van de tijd tot de verkoop van de percelen van Exploitatie zou zijn verwezenlijkt, met welke strekking haar aanvankelijk beperkte looptijd tot 31 december 2000 – die naderhand is verlengd – in overeenstemming was. [Geïntimeerden] namen hiermee het risico dat de nagestreefde verkoop niet zou zijn verwezenlijkt vóór het verstrijken van de looptijd van de lening en het risico dat de verkoopopbrengst minder zou zijn dan het geleende bedrag. Noch deze (wederom voldoende duidelijk kenbare) risico’s, noch de hiervoor beschreven strekking van de lening brengen mee dat het beleggen met de lening op de voet van de overeenkomsten tot vermogensbeheer tussen [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], Beheer en Schretlen, voor [geïntimeerden] ongeschikt was. Bovendien gaan [geïntimeerden] eraan voorbij dat die overeenkomsten en het onder 4.6 genoemde beleggingsvoorstel uitdrukkelijk vermelden dat [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en Beheer een lange beleggingshorizon (van ten minste vijf jaar) hadden en als doelstelling vermogensgroei. Zowel het beleggen met geleend geld als de in de overeenkomsten vermelde, onder 4.5 beschreven uitgangspunten voor het vermogensbeheer zijn hiermee verenigbaar, zodat niet kan worden gezegd dat de desbetreffende wijze van beleggen voor [geïntimeerden] ongeschikt was en dus evenmin dat de advisering betreffende het aangaan van de beheerover¬eenkomsten en de geldlening op deze grond niet deugdelijk is geweest.
4.17 Evenmin valt in te zien dat Schretlen is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht tegenover [geïntimeerden] doordat ter gedeeltelijke terugbetaling van de lening op grote schaal aandelen zijn verkocht met verlies, dat niet meer kan worden goedgemaakt. Op de eerste plaats miskennen [geïntimeerden] dat die verkopen tot gevolg hebben gehad dat het bedrag van de onder 4.3 genoemde contragarantie met de verkoopopbrengst is verlaagd, een en ander zoals onder 4.8 beschreven. Hiermee is tegelijk, in dezelfde mate, het risico van Beheer onder de contragarantie – namelijk het bedrag tot betaling waarvan zij op grond daarvan door Schretlen kon worden aangesproken – verlaagd, zodat de verkopen in zoverre gunstig voor Beheer en haar (middellijke of onmiddellijke) aandeelhouders [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn geweest. Op de tweede plaats miskennen [geïntimeerden] dat de aandelenverkopen weliswaar een afname van hun in beheer gegeven vermogen hebben teweeggebracht, maar ook een hiermee overeenkomende afname van de schuld van [geïntimeerde sub 1], Exploitatie en Beheer aan Rabobank uit de lening. Per saldo – rekening houdend zowel met bezittingen als met schulden en uitgaande van de waarde van de aandelen op het tijdstip van de verkopen – zijn zij derhalve door die verkopen niet in hun vermogen geschaad. Op de derde plaats miskennen [geïntimeerden] dat – naar Schretlen onder 53-55 en onder 57-58 van de memorie van grieven in het principaal beroep onweersproken heeft gesteld – zij in oktober 2000 en in januari 2001 hebben ingestemd met de vermindering van de lening met in totaal € 363.024,17. Schretlen mocht hieruit redelijkerwijs begrijpen dat [geïntimeerden] – die het desbetreffende bedrag niet uit andere middelen voldeden – instemden met de verkoop van aandelen voor dit doel, zodat voor zover zij het tegendeel willen betogen, dit niet aan Schretlen kan worden tegengeworpen.
4.18 Ten slotte miskennen [geïntimeerden] dat de op haar rustende zorgplicht geen verplichting voor Schretlen meebracht om in plaats van aan te sturen op de gedeeltelijke terugbetaling van de lening door verkoop van aandelen waarin was belegd, de lening in stand te houden en [geïntimeerden] te verzoeken aanvullende zekerheden te stellen – naast de onder 4.3 genoemde – en evenmin een verplichting om af te zien van verkoop van aandelen tegen een beurskoers lager dan de koers waartegen zij waren aangekocht teneinde (dreigend) verlies te vermijden. Bij dit laatste is mede van belang dat aandelenverkopen tegen lagere dan de aankoopkoersen ertoe kunnen strekken om verliezen te beperken, dat het enkele feit dat een belegging bij verkoop verliesgevend blijkt niet de gevolgtrekking wettigt dat de betrokken financiële dienstverlener is tekortgeschoten, dat een eventuele latere koersstijging dit niet anders maakt, en dat van een financiële dienstverlener niet mag worden verwacht dat hij in staat is ontwikkelingen in de beurskoersen van aandelen te voorspellen en hierdoor verliezen te voorkomen of te beperken. In het feit dat in het nu voorliggende geval aandelen zijn verkocht met verlies, dat niet meer kan worden goedgemaakt, is derhalve geen tekortkoming van Schretlen gelegen.
4.19 Uit het onder 4.12 tot en met 4.18 overwogene volgt dat de grieven terecht zijn voorgesteld en dat de vordering van [geïntimeerden] zoals in hoger beroep vermeerderd wegens het ontbreken van een toereikende grondslag niet toewijsbaar is. De vermeerderde vordering zal daarom worden afgewezen. Bij deze stand van zaken behoeven de grieven 1, 10 en 11 in het principaal beroep, bij gebrek aan voldoende belang, geen bespreking. De beide grieven in het incidenteel beroep, waarmee [geïntimeerden] – zoals onder 4.10 overwogen – een verdergaande aansprakelijkheid van Schretlen bepleiten dan door de rechtbank aangenomen, stuiten af op het hierboven overwogene en falen dus.
4.20 [Geïntimeerden] hebben in eerste aanleg en in hoger beroep geen hierboven niet reeds besproken grondslagen aangevoerd die hun vordering kunnen dragen. Dit geldt ook waar zij in hoger beroep verwijzen naar hetgeen de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 (RvdW 2009, 683, 684 en 685) in effectenleasezaken heeft overwogen en beslist: de overeenkomsten waarover in die arresten is geoordeeld zijn niet gelijk aan of vergelijkbaar met de vermogensbeheerovereenkomsten en de geldlening die thans aan de orde zijn, de kenmerken en de risico’s van eerstbedoelde overeenkomsten zijn evenmin gelijk aan of vergelijkbaar met die van de overeenkomsten in de huidige zaak en de arresten van de Hoge Raad nopen niet tot een andere uitleg of toepassing van de zorgplicht van een financiële dienstverlener dan hierboven gegeven. [Geïntimeerden] hebben voorts geen – voldoende concrete – feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan hun bewijsaanbod in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd.
5. Slotsom en kosten
Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat het principaal beroep slaagt, dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en dat de vermeerderde eis van [geïntimeerden] zal worden afgewezen. Het incidenteel beroep is tevergeefs ingesteld.
[Geïntimeerden] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg - met dien verstande dat hierbij aan Schretlen uitsluitend een vergoeding zal worden toegekend voor proceshandelingen die zij kan worden geacht onafhankelijk van haar mede-gedaagde in eerste aanleg te hebben verricht - en in de kosten van het principaal en het incidenteel beroep.
6. Beslissing
Het hof:
in het principaal beroep:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep voor zover tussen [geïntimeerden] en Schretlen gewezen; en,
opnieuw rechtdoende:
- wijst af de eis van [geïntimeerden] zoals in hoger beroep vermeerderd;
- verwijst [geïntimeerden] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Schretlen gevallen, op € 2.470,- aan verschotten en op € 710,50 aan salaris advocaat;
verwijst [geïntimeerden] in de proceskosten van het principaal beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Schretlen gevallen, op € 3.441,80 aan verschotten en op € 2.632,- aan salaris advocaat;
in het incidenteel beroep:
verwerpt het beroep;
verwijst [geïntimeerden] in de proceskosten van het incidenteel beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Schretlen gevallen, op nihil aan verschotten en op € 1.316,- aan salaris advocaat;
in het principaal en in het incidenteel beroep:
verklaart alle kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, W.H.F.M. Cortenraad en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 april 2010 door de rolraadsheer.