Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.047.158
(zaaknummer rechtbank 261740/HA RK 09-24)
beschikking van de eerste civiele kamer van 8 juni 2010
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Santander Consumer Finance Benelux B.V.,
voorheen handelend onder de naam Comfort Card,
gevestigd te Utrecht,
verzoekster in hoger beroep, verder te noemen “Santander”,
procesadvocaat: mr. F.A.M. Knüppe, te Arnhem,
advocaten: mrs. W.M.A. Malcontent en R.E. van Schaik, te Amsterdam,
tegen:
[verweerder],
wonende te Amsterdam,
verweerder in hoger beroep, verder te noemen “[verweerder]”,
gemachtigde: J. Mengerink, handelend onder de naam “RegistratieVrij”, te Amsterdam.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van de rechtbank Utrecht van 24 juni 2009; van die beschikking is een fotokopie aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bij beroepschrift, ingekomen op 24 september 2009, is Santander in hoger beroep gekomen van de beschikking van 24 juni 2009, heeft Santander zes grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft verzocht dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking [verweerder] alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn verzoeken, dan wel de verzoeken alsnog in al haar onderdelen zal afwijzen, zulks met de veroordeling van [verweerder] in de kosten van Santander van de eerste instantie en van het hoger beroep.
2.2 Bij verweerschrift heeft [verweerder] verweer gevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft verzocht dat het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking zal bekrachtigen en de verzoeken van Santander als zijnde ongegrond en/of niet bewezen zal afwijzen, met veroordeling van Santander in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep.
2.3 Ter griffie van het hof is op 1 april 2010 ingekomen een e-mailbericht met bijlage van mr. Malcontent. Voorts is op 6 april 2010 ingekomen ter griffie van het hof een brief van 2 april met bijlage van mr. Malcontent.
2.4 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 april 2010. Bij die gelegenheid hebben partijen de zaak mondeling doen toelichten, Santander door mrs. Malcontent en Van Schaik, en [verweerder] door de heer J. Mengerink. Santander heeft daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Voorts zijn namens Santander verschenen [a ], [b ], en van het Bureau Kredietregistratie [c].
3. De vaststaande feiten
3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.2 Bij brief van 17 juni 2006 heeft de rechtsvoorgangster van Santander (verder te noemen “Comfort Card”) [verweerder] gewezen op een betalingsachterstand op zijn doorlopend krediet (klantnummer 28-2312656) van € 20,- en heeft zij hem verzocht deze achterstand binnen tien dagen aan haar over te maken. Bij brief van 28 juni 2006 heeft Comfort Card geconstateerd dat [verweerder] de betalingsachterstand van € 20,- niet heeft aangezuiverd. Zij heeft daarbij [verweerder] medegedeeld: “(…) Dit heeft de volgende consequenties:
1. Op grond van de financieringsovereenkomst is het saldo van € 315,18 geheel opeisbaar en zijn wij genoodzaakt u hiervoor in gebreke te stellen.
2. In geval van drie termijnen achterstand zijn wij verplicht een negatieve codering te plaatsen bij het Bureau Krediet Registratie in Tiel. Dit heeft nadelige gevolgen voor uw toekomstige financierings- en/of hypotheekaanvragen.
3. Alle eventuele beschermingsprodukten die u via ons heeft afgesloten zullen wij laten vervallen.
4. De vordering kan worden overgedragen aan ons incassobureau. (…)”
3.3 Het Algemeen Reglement van BKR (versie april 2006) kent voor deelnemers in artikel 23 de Pro verplichting een melding bij de Stichting BKR te doen indien een betrokkene niet voldoet aan de overeengekomen betalingsverplichtingen uit hoofde van een overeenkomst. Uit overgelegde delen van de bij dit reglement behorende handleiding blijkt dat dit de “bijzonderheidscode A” is. In de handleiding bij het Algemeen Reglement van BKR is de betekenis van de codes 1 tot en met 4 als volgt uitgelegd:
Code 1: Er is een aflossingsregeling/schuldregeling getroffen, nadat zich een registratie van de (A)chterstand tengevolge van een achterstand of overstand heeft voorgedaan;
Code 2: De (restant)vordering is opeisbaar gesteld;
Code 3: Er is een bedrag van € 250,- of meer afgeboekt. Slechts wanneer afboeking tegen finale kwijting plaatsvindt, moet tegelijkertijd met de code 3 een einddatum (praktisch laatste aflossingsdatum) worden gemeld. In andere gevallen wordt geen einddatum gemeld.
Code 4: De betrokkene blijkt/bleek onbereikbaar.
3.4 Op 7 juli 2006 is door Comfort Card ten aanzien van [verweerder] “bijzonderheid A” ter registratie gemeld in het CKI (Centraal Krediet Registratiesysteem) van het Bureau Kredietregistratie (BKR).
3.5 Bij brief van 24 juli 2006 heeft Intrum Justitia [verweerder] namens Comfort Card gesommeerd de totaal verschuldigde achterstand van € 320,18 binnen tien dagen na dagtekening van deze brief over te maken.
3.6 Bij brief van 18 augustus 2006 heeft Comfort Card aangekondigd de vordering van, op dat moment € 324,76 op korte termijn over te dragen aan een incassobureau/deurwaarderskantoor.
3.7 Op 29 september 2006 is door Comfort Card in het CKI de “bijzonderheidscode 2” gemeld ter registratie.
3.8 [verweerder] heeft op 13 oktober 2007 de vordering van Comfort Card voldaan.
3.9 Bij brief van 26 juli 2008 heeft de gemachtigde van [verweerder] (hierna: Mengerink) Comfort Card verzocht gegevens te verstrekken zoals bedoeld in artikel 35 van Pro de Wet bescherming persoonsgegevens (verder te noemen “Wbp”). Bij brief van 30 september 2008 heeft Comfort Card de verzochte informatie verstrekt.
3.10 Mengerink heeft bij brief van 4 november 2008 bij Comfort Card verzet aangetekend tegen de verwerking van gegevens van [verweerder] en verzocht de registratie betreffende bijzonderheden in het CKI van BKR binnen 4 weken ongedaan te maken. Dit verzoek heeft Mengerink bij brief van 10 december 2008 aan Comfort Card herhaald.
3.11 Uit de brief van 17 december 2008 gericht aan [verweerder] valt af te leiden dat Santander het verzet van [verweerder] niet heeft gehonoreerd. Bij brief van 23 januari 2009 heeft Santander vervolgens toegelicht dat het aan [verweerder] verleende krediet een limiet kende van € 1.225,- en dat dit bedrag daarom bij de registratie van [verweerder] is gemeld aan BKR.
3.12 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Utrecht op 29 januari 2009, heeft [verweerder] Comfort Card verzocht te bevelen om de hem betreffende bijzonderheden uit het CKI van BKR te verwijderen, Comfort Card te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van
€ 1.000,- per dag, indien niet binnen 2 werkdagen na de beschikking van de rechtbank uitvoering is gegeven aan het door de rechtbank uitgesproken bevel en Comfort Card te veroordelen tot het vergoeden van de proceskosten.
3.13 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank Comfort Card bevolen de bijzonderheden uit het CKI van het BKR betreffende [verweerder] onmiddellijk, in elk geval binnen 5 werkdagen, te verwijderen. Daarbij is Comfort Card veroordeeld in de proceskosten.
3.14 Santander heeft naar aanleiding van de bestreden beschikking de in het CKI van het BKR opgenomen gegevens van [verweerder] laten verwijderen.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Santander heeft gesteld dat zij voorheen handelde onder de naam Comfort Card. Het hof gaat er daarom van uit dat Santander als rechtsopvolgster van Comfort Card hoger beroep kan instellen tegen de tegen Comfort Card gewezen beschikking. [verweerder] heeft zich daar ook niet tegen verzet.
4.2 Het hof stelt vast dat Santander niet heeft betwist dat zij is aan te merken als “verantwoordelijke” zoals omschreven in artikel 1, sub d Wbp, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Het hof stelt voorts vast dat Santander geen (voldoende duidelijke) grief heeft gericht tegen de overweging onder 4.1 van de bestreden beschikking dat het verzoek zich richt tegen Comfort Card en niet tegen BKR. Blijkens de toelichting op grief 2 is die grief immers niet tegen die overweging gericht, maar strekt deze (slechts) ten betoge dat de rechtbank het verweer van Santander dat de achterstand in betaling van [verweerder] op grond van het Algemeen Reglement van BKR bij BKR moest worden gemeld niet in ogenschouw heeft genomen.
4.3 Aan de orde is de vraag of Santander terecht gegevens over [verweerder] heeft verwerkt in het CKI van het BKR en ook of zij terecht geweigerd heeft deze gegevens te verwijderen na een daartoe strekkend verzoek van [verweerder].
4.4 Artikel 10 van Pro de Grondwet bepaalt:
1. Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.
2. De wet stelt regels ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens.
3. De wet stelt regels inzake de aanspraken van personen op kennisneming van over hen vastgelegde gegevens en van het gebruik dat daarvan wordt gemaakt, alsmede op verbetering van zodanige gegevens.
4.5 De Wbp vloeit voort uit de in lid 2 en 3 van artikel 10 van Pro de Grondwet gegeven opdracht tot het stellen van nadere regels over het omgaan met persoonsgegevens. Daarenboven strekt de Wbp tot implementatie van richtlijn nr. 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 november 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PbEG L 281). Blijkens de Memorie van Toelichting (TK, vergaderjaar 1997-1998, 25 892, nr. 3, p. 8-9) bij de Wbp spelen bij de toepassing van de in grondrechtbepalingen opgenomen beperkingsclausules, zoals die genoemd in artikel 10 lid 1 van Pro de Grondwet, het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel een belangrijke rol. Het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel geldt rechtstreeks op grond van artikel 8 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna “EVRM”) en houdt in dat de inbreuk op de belangen van de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel. Ingevolge het subsidiariteitsbeginsel mag het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt in redelijkheid niet op een andere, voor de bij de verwerking van persoonsgegevens betrokkene minder nadelig wijze kunnen worden verwerkelijkt. Dat een verantwoordelijke reeds bij verwerking van de gegevens een belangenafweging dient te maken, komt onder meer tot uitdrukking in de artikelen 6, 8 en 9 van de Wbp. Indien tot gegevensverwerking wordt overgegaan, dient de verantwoordelijke in redelijkheid alle eventueel bestaande mogelijkheden te benutten om de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkenen te beperken.
4.6 Ingevolge artikel 8 Wbp Pro mogen persoonsgegevens slechts worden verwerkt indien:
a. de betrokkene voor de verwerking zijn ondubbelzinnige toestemming heeft verleend;
b. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de uitvoering van een overeenkomst waarbij de betrokkene partij is, of voor het nemen van precontractuele maatregelen naar aanleiding van een verzoek van de betrokkene en die noodzakelijk zijn voor het sluiten van een overeenkomst;
c. de gegevensverwerking noodzakelijk is om een wettelijke verplichting na te komen waaraan de verantwoordelijke onderworpen is;
d. de gegevensverwerking noodzakelijk is ter vrijwaring van een vitaal belang van de betrokkene;
e. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de goede vervulling van een publiekrechtelijke taak door het desbetreffende bestuursorgaan dan wel het bestuursorgaan waaraan de gegevens worden verstrekt, of
f. de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert.
4.7 In artikel 8 Wbp Pro zijn volgens de wetgever (TK, vergaderjaar 1997-1998, 25 892, nr. 3, p. 79 e.v.) limitatief de gronden opgesomd die een gegevensverwerking rechtvaardigen. Deze opsomming is alternatief: elke gegevensverwerking of categorie van gegevensverwerkingen dient herleidbaar te zijn tot ten minste één van de in artikel 8 opgesomde Pro gronden. Artikel 8 Wbp Pro behelst bovendien dat bij elke verwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Indien eenmaal vaststaat dat de gegevensverwerking toelaatbaar is, zijn er vervolgens eisen met betrekking tot de wijze waarop de gegevens mogen worden gebruikt.
4.8 Partijen discussiëren over welke grond van artikel 8 Wbp Pro van toepassing is. Santander stelt dat niet artikel 8 onder Pro f, maar artikel 8 onder Pro a, b, en/of c in dit geval van toepassing is. Alleen indien artikel 8 onder Pro f van toepassing zou zijn dient naar de mening van Santander een belangenafweging plaats te vinden. Bij toepassing van artikel 8 onder Pro a, b en c vereist de wetgever, aldus Santander, geen belangenafweging. [verweerder] betwist dat in dit geval artikel 8 onder Pro a, b, en/of c van toepassing is of zijn. Hij stelt dat de gegevensverwerking herleidbaar is tot artikel 8 onder Pro f Wbp.
Het hof constateert dat tussen partijen niet in geschil is dat in dit geval de gegevensverwerking herleidbaar is tot ten minste één van de in artikel 8 Wbp Pro opgesomde gronden, zodat de gegevens mogen worden verwerkt op grond van de Wbp. Nu uit de in 4.7 weergegeven wetsgeschiedenis blijkt, dat het de bedoeling van de wetgever is dat in alle gevallen waarin gegevens mogen worden verwerkt moet worden voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, kan in het midden blijven tot welke van deze gronden de gegevensverwerking in dit geval herleidbaar is. Volledigheidshalve wijst het hof nog op de volgende passage in de wetsgeschiedenis, waar artikel 8 onder Pro c Wbp wordt toegelicht:
“Gelet op de aard van de inbreuk op de privacy is een belangenafweging van geval tot geval nodig. Daarbij dient onder meer gelet te worden op de aard van de in het geding zijnde taak en de aard van de betrokken gegevens.” (TK- vergaderjaar 1997-1998, 25 892, nr. 3, p. 81). Ook hieruit blijkt de onjuistheid van de stelling van Santander dat slechts verwerking van persoonsgegevens op grond van het bepaalde in artikel 8 sub f Wbp Pro een belangenafweging vereist. De grief van Santander op dit punt slaagt derhalve niet.
4.9 Niet gebleken is dat Santander bij het verwerken van de persoonsgegevens van [verweerder] (voldoende) rekening heeft gehouden met de belangen van [verweerder]. Het hof stelt vast dat op Santander op grond van het systeem van de Wbp, in het bijzonder de artikelen 6 en 9, de verplichting rustte, alvorens de “bijzonderheid A” gevolgd door de “bijzonderheidscode 2” ter registratie te melden in het CKI van BKR op respectievelijk 7 juli 2006 en 29 september 2006, te beoordelen of deze registratie zorgvuldig was jegens [verweerder], en of de inbreuk op de privacy van [verweerder] niet onevenredig was in verhouding tot het met de registratie te dienen doel. Daarbij had Santander moeten onderzoeken of de hoogte van de betalingsachterstand en het betalingsgedrag van [verweerder] jegens Santander in het verleden een registratie van bijzonderheden rechtvaardigde. Indien Santander op dat moment de belangen van [verweerder] bij haar besluit tot registratie van de bijzonderheidscodes in het CKI van BKR niet heeft betrokken, dan had zij daartoe in ieder geval moeten overgaan op het moment dat [verweerder] zich bij brief van 4 november 2008 gemotiveerd verzette tegen de registratie van bijzonderheden bij het CKI van BKR. Dat Santander stelt zich te hebben gehouden aan het Algemeen Reglement van BKR, doet niet af aan de op haar rustende verplichting zich rekenschap te geven van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, die ten grondslag liggen aan de artikelen 8 en 9 van de Wbp. Grief 4 faalt in zoverre, terwijl bij bespreking van de grieven 1 en 2 geen belang (meer) bestaat.
4.10 Aan een beoordeling van grief 3 komt het hof niet toe. Santander diende voordat werd overgegaan tot registratie uitvoering te geven aan de bepalingen van de Wbp. Dit geldt onafhankelijk van het antwoord op de vragen of zij een wettelijke plicht heeft zich aan te sluiten bij een stelsel van kredietregistratie en of zij al dan niet in overeenstemming met het Algemeen Reglement en de handleiding van BKR heeft gehandeld.
4.11 Voor zover in grief 4 naar voren is gebracht dat bij een te maken belangenafweging de belangen van Santander dienen te prevaleren, overweegt het hof als volgt. Santander heeft gesteld dat zijzelf, BKR, en kredietnemers zoals [verweerder], belang hebben bij een registratiesysteem dat juist verloopt. Op die wijze wordt een maatschappelijk verantwoorde dienstverlening op financieel gebied bevorderd, waarbij zowel voor kredietgevers als voor kredietnemers de risico’s bij het verstrekken van kredieten worden beperkt. Dit systeem kan, aldus Santander, alleen functioneren indien alle kredieten én alle onregelmatigheden daadwerkelijk worden gemeld. Bovendien, zo heeft Santander ter mondelinge behandeling verklaard, zou het feitelijk niet mogelijk zijn om voor alle klanten na te gaan om welke redenen een betalingsachterstand ontstaat.
4.12 Het hof overweegt dat weliswaar valt in te zien dat kredietregistratie van belang is om een maatschappelijk verantwoorde dienstverlening op financieel gebied te waarborgen, doch dat dit niet wegneemt dat een dergelijke registratie met inachtneming van de Wbp en op een zorgvuldige wijze jegens de kredietnemer dient te geschieden. Het hof is van oordeel dat Santanter in dit geval, na afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid niet tot een registratie van bijzonderheden in het CKI van BKR had moeten overgaan. In elk geval had zij na het bij brief van 4 november 2008 geuite bezwaar tegen registratie, die registratie alsnog moeten verwijderen. Het hof acht daarbij de volgende factoren van belang. Voldoende aannemelijk is dat de registratie van de bijzonderheidscodes door Santander nadelige gevolgen kon hebben (en ook daadwerkelijk heeft gehad) voor [verweerder] bij financierings- en/of hypotheekaanvragen. Ten tijde van de betalingsachterstand heeft Comfort Card [verweerder] ook op deze nadelige gevolgen gewezen. Mengerink heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof ook verklaard dat [verweerder] deze procedure is gestart omdat hij geen hypothecaire lening kon krijgen en dat hij inmiddels, omdat Santander in naleving van de bestreden beschikking de bijzonderheidscodes heeft geschrapt in het CRI van BKR, wel een hypothecaire lening voor de aankoop van een woning heeft kunnen krijgen.
Voorts is van belang dat [verweerder] ruim 9 jaren aflossingen op het krediet tijdig heeft voldaan en dat het hier om een betalingsachterstand ging van één of enkele termijnbetalingen van € 20,- per maand, resulterend in het opeisbaar stellen van het nog openstaande krediet van € 315,18 per 26 juni 2006.
Voor wat betreft het ontstaan van de betalingsachterstand is onduidelijk hoe dit heeft kunnen gebeuren. [verweerder] stelt dat hij verhuisd is, dat hij zijn adreswijziging heeft doorgegeven aan Santander, dat de brieven met aanmaningen van Santander hem niet hebben bereikt, dat de deurwaarder hem pas na een jaar op zijn juiste adres heeft weten te bereiken en dat hij daarna de openstaande vordering direct heeft voldaan. Santander betwist een verhuisbericht van [verweerder] te hebben ontvangen. Zelfs indien wordt aangenomen dat de onduidelijkheid door handelen dan wel nalaten van [verweerder] is ontstaan dan wel in stand is gebleven, voldeed de registratie van bijzonderheden naar het oordeel van het hof niet aan de eisen van proportionaliteit die de Wbp daaraan stelt. Gezien het correcte betalingsgedrag van [verweerder] gedurende ruim 9 jaren, het feit dat het om een relatief geringe betalingsachterstand ging en mede in aanmerking genomen dat [verweerder] heeft aangetoond dat hij in de periode dat automatische incasso van zijn rekening bij de Postbank werd geweigerd voldoende saldo had om het openstaande bedrag te voldoen, staat de registratie bij BKR naar het oordeel van het hof in dit geval niet in een redelijke verhouding tot de nadelige gevolgen die een dergelijke registratie voor [verweerder] met zich bracht.
Ook dit deel van grief 4 slaagt derhalve niet.
4.13 Nu het hof Santander niet in het gelijk zal stellen, slagen de grieven 5, waarin wordt geklaagd over de proceskostenveroordeling van Santander, en 6, die zich richt tegen het dictum in de bestreden beschikking evenmin.
4.14 Nu Santander geen voldoende concrete feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden, passeert het hof haar bewijsaanbod.
5. Slotsom
5.1 De grieven falen, zodat de bestreden beschikking moet worden bekrachtigd.
5.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zal Santander in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, waarbij de salariskosten van Mengerink zullen worden vastgesteld analoog aan het voor advocaten geldende liquidatietarief.
6. De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de bestreden beschikking van de rechtbank Utrecht van 24 juni 2009;
veroordeelt Santander in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.788,- voor salaris van de gemachtigde en op € 262,- voor griffierecht;
verklaart deze beschikking voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.G. ter Veer, S.B. Boorsma en L.J. de Kerpel-van de Poel, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juni 2010.