Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk P09/00153
10 juni 2010
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep – na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden – van
de fiscale eenheid X B.V., A B.V. c.s. te Rotterdam, belanghebbende,
gemachtigde mr. A.J. de Ruiter (Mr A.J. de Ruiter Advies B.V.),
en op het incidenteel hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst/Rijnmond/kantoor Rotterdam, de inspecteur,
tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 05/577 van de rechtbank ’s-Gravenhage in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 27 mei 2003 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2001 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, berekend op f 7.321.528 (€ 3.322.364). Tevens is bij beschikking een boete van f 1.795.655 (€ 814.832) vastgesteld. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag en de boetebeschikking een bezwaarschrift ingediend. Bij uitspraak van 3 januari 2005 heeft de inspecteur het bezwaar gegrond verklaard, de naheffingsaanslag verminderd tot f 6.998.730 (€ 3.175.885) en de boete verminderd tot f 1.749.682 (€ 793.971).
1.2. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank ’s-Gravenhage (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 23 maart 2006, verzonden op 5 april 2006, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar en de boetebeschikking vernietigd, bepaald dat de uitspraak van de rechtbank in zoverre in de plaats trad van het vernietigde besluit, bepaald dat de inspecteur met inachtneming van deze uitspraak voor het overige een nieuw besluit diende te nemen, de inspecteur in de proceskosten ten bedrage van € 1.449 veroordeeld en de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) gelast het betaalde griffierecht van € 273 te vergoeden.
1.3. Het tegen de uitspraak van de rechtbank door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage ingekomen op 9 mei 2006. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij uitspraak van 19 januari 2007 de uitspraak van de rechtbank vernietigd voor zover deze zag op de naheffingsaanslag en de desbetreffende uitspraak op bezwaar, die uitspraak op bezwaar, alsmede de naheffingsaanslag vernietigd en de Staat der Nederlanden gelast het griffierecht van € 422 aan belanghebbende te vergoeden.
1.5. De staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Gerechtshof te
’s-Gravenhage beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. Bij arrest van 20 februari 2009, nr. 43.904, heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie gegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
1.6. Belanghebbende heeft bij brief van 1 april 2009 gereageerd op het arrest van de Hoge Raad. De inspecteur heeft bij brief van 27 april 2009 hierop gereageerd. Aan partijen zijn afschriften van de reactie van de wederpartij gezonden.
1.7. Op 1 maart 2010 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Op 7 mei 2010 is een nader stuk ontvangen van de inspecteur. De nadere stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.8. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 mei 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Geding na cassatie
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 februari 2009, voor zover voor het geding na verwijzing van belang, het volgende overwogen:
“3.1.1. De mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van het Hof heeft plaatsgevonden op 8 december 2006. Het Hof heeft op die dag het onderzoek ter zitting gesloten. Op 19 januari 2007 is uitspraak gedaan in de zaak.
3.1.2. In een bij het beroepschrift in cassatie overgelegde brief van de waarnemend griffier van het Hof (hierna: de griffier) van 2 maart 2007 aan de Inspecteur bevestigt de griffier, reagerend op de stelling van de Inspecteur dat deze op 13 december 2006 zowel per brief als per fax aan het Hof om heropening van het onderzoek heeft verzocht, dat ter zake van dat verzoek een faxrapport van door het Hof ontvangen faxberichten wat betreft tijdstip en hoeveelheid pagina's aansluit bij een faxrapport van door de Inspecteur verzonden faxberichten. Tevens herhaalt de griffier in die brief zijn reeds bij brief van 1 februari 2007 aan de Inspecteur gedane mededeling dat noch een faxbericht en een brief van de Inspecteur aan het Hof van 13 december 2006, noch een brief van de Inspecteur van 9 januari 2007 aan het Hof waarin zij reageert op een haar in afschrift toegezonden brief van belanghebbendes gemachtigde aan het Hof van 28 december 2006, noch laatstbedoelde brief zelf, konden worden opgespoord als ingekomen post, en dat hij daarvoor geen verklaring heeft die hij voor juist kan houden. Daaraan heeft hij toegevoegd dat navraag heeft uitgewezen dat een griffiemedewerkster de brief van 13 december 2006 meent te herkennen. Voormelde brief van de griffier van 2 maart 2007 bevat ten slotte de mededeling dat geen van de bedoelde stukken de voorzitter heeft bereikt.
Belanghebbende heeft in haar verweerschrift niet weersproken dat zij met betrekking tot de onderhavige zaak op 28 december 2006 een brief aan het Hof heeft gezonden, en heeft ook overigens de in de brief van de griffier vermelde gang van zaken niet betwist.
3.2. Hoewel de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) niet uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid dat ene partij verzoekt om heropening van het onderzoek op de voet van artikel 8:68 Awb Pro, staat het een partij vrij het gerecht te verzoeken om van zijn bevoegdheid om het onderzoek te heropenen gebruik te maken. Van een zodanig verzoek dient het gerecht kennis te nemen.
3.3. Op grond van hetgeen hiervoor in 3.1.2 is vermeld acht de Hoge Raad het aannemelijk dat de Inspecteur op 13 december 2006, derhalve ruimschoots vóór de datum waarop uitspraak is gedaan, bij het Hof een verzoek om heropening van het onderzoek heeft ingediend. Dat dit verzoek bij het Hof in het ongerede is geraakt en bijgevolg de behandelende raadsheren niet tijdig heeft bereikt, is, anders dan belanghebbende in haar verweerschrift heeft bepleit, een omstandigheid die niet voor rekening van de Inspecteur dient te komen. Nu het Hof zonder kennis te hebben genomen van het verzoek uitspraak heeft gedaan in de zaak, is de grondslag van zijn uitspraak in zoverre ondeugdelijk.”
3. Feiten
3.1. Het onderzoek ter zitting bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft plaatsgevonden op 8 december 2006. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarin voor zover hier van belang het volgende is opgenomen:
“de gemachtigde van belanghebbende:
(…)
Als de naheffingsaanslag aan de fiscale eenheid is opgelegd, is dat niet juist. De fiscale eenheid is voor zover ik weet pas later ontstaan. Ik denk dat dat in 2003 was, maar ik heb hiervan geen documenten bij mij.
Als de inspecteur akkoord is met vernietiging van de naheffingsaanslag, zie ik af van proceskosten in hoger beroep.
De Inspecteur:
(…)
Ik weet niet wanneer de fiscale eenheid is ontstaan.
Nadat de voorzitter het onderzoek ter zitting heeft geschorst om de partijen in de gelegenheid te stellen zich te beraden:
De Inspecteur:
Ik constateer dat de naheffingsaanslag is opgelegd aan de fiscale eenheid. Dat blijkt ook uit het fiscale nummer op het aanslagbiljet. De naheffingsaanslag had moeten worden opgelegd aan X B.V. Er zit nu niets anders op
dan de naheffingsaanslag te vernietigen.”
3.2. Tot de stukken behoort een op 13 december 2006 gedagtekende brief van de inspecteur aan het Gerechtshof ’s-Gravenhage waarin voor zover hier van belang het volgende is opgenomen:
“Hierbij verzoek ik u om heropening van de procedure bij de tweede meervoudige kamer van uw gerechtshof welke afgelopen vrijdag 8 december mondeling is behandeld.
Mijn verzoek is gebaseerd op het volgende: tijdens de mondelinge zitting stelde uw hof vast dat de tenaamstelling van de in geschil zijnde naheffingsaanslag onjuist zou zijn. Ik heb aangegeven dat indien de vennootschap X B.V. niet in de fiscale eenheid omzetbelasting zou zijn opgenomen op het moment dat het complex in gebruik is genomen, de tenaamstelling van de betreffende naheffingsaanslag alsdan niet juist zou zijn.
Ik beschikte op dat moment niet over de vergunning van de fiscale eenheid omzetbelasting of andere stukken die hieromtrent duidelijkheid konden verstrekken.
Uit mijn administratie is mij nu gebleken dat de onderhavige naheffingsaanslag terecht op naam van de fiscale eenheid omzetbelasting X B.V., A B.V. C.S. is
gesteld. De vennootschap X B.V. maakt immers vanaf 1 juli 1998 deel uit van de
fiscale eenheid omzetbelasting.”
3.3. Tot de stukken behoort voorts een op 9 januari 2007 gedagtekende brief van de inspecteur aan de adviseur van belanghebbende waarin voor zover hier van belang het volgende is opgenomen:
“De door u genoemde schorsing werd gedaan om te bezien of er al dan niet sprake was van een fiscale eenheid. (…)
Na de schorsing heeft de inspecteur expliciet aangegeven dat er nieuwe aanslagen met de juiste tenaamstelling zouden worden opgelegd.”
4. Geschil in hoger beroep en in incidenteel hoger beroep
In geschil is allereerst of de behandeling van de zaak dient te worden heropend, dan wel of het verzoek om heropening van de procedure bij het Hof moet worden afgewezen.
Ingeval van heropening van de behandeling is in hoger beroep in geschil de vergoeding ex artikel 8, derde lid, Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) ter zake van de levering als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdeel h van de Wet OB, zoals die bepaling destijds luidde.
In incidenteel hoger beroep is eveneens in geschil de hoogte van de vergoeding.
5. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.
6. Beoordeling van het geschil
6.1. Het Hof dient na verwijzing allereerst te onderzoeken of de behandeling van de zaak dient te worden heropend na het onderzoek ter zitting bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage op 8 december 2006. In dit verband dient er, gelet op het arrest van de Hoge Raad, van uit te worden gegaan dat de inspecteur op 13 december 2006 om heropening heeft verzocht.
6.2. Het Hof overweegt dat uit het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van 8 december 2006 van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage blijkt dat aan de inspecteur is gevraagd of de naheffingsaanslag terecht is opgelegd aan de fiscale eenheid. Nadat de inspecteur heeft geantwoord niet te weten wanneer de fiscale eenheid is ontstaan, heeft het Gerechtshof te ’s-Gravenhage partijen in de gelegenheid gesteld zich te beraden en de mondelinge behandeling geschorst. Na dit beraad heeft de inspecteur meegedeeld dat de naheffingsaanslag niet had moeten worden opgelegd aan de fiscale eenheid maar aan X B.V. en dat de in geding zijnde naheffingsaanslag dus moet worden vernietigd. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft dienovereenkomstig beslist.
6.3. Het onder 6.1. vermelde verzoek om heropening houdt verband met de omstandigheid dat de inspecteur na de zitting heeft geconstateerd dat er reeds op 1 juli 1998 een beschikking als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Wet OB is afgegeven (hierna: de beschikking fiscale eenheid) waarin X B.V. als één ondernemer is aangemerkt tezamen met een aantal andere vennootschappen. De inspecteur concludeert dat, anders dan op 8 december 2006 ter zitting naar voren is gebracht, de naheffingsaanslag terecht is opgelegd aan de fiscale eenheid.
6.4. Het Hof overweegt dat uit de onder 6.2. vermelde feiten en omstandigheden blijkt dat de inspecteur – daartoe door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage in de gelegenheid gesteld – zich heeft beraden over de juistheid van de tenaamstelling van de onderhavige naheffingsaanslag en vervolgens het standpunt heeft ingenomen dat de tenaamstelling van de naheffingsaanslag niet juist was. De inspecteur was blijkbaar tot de conclusie gekomen dat X B.V., materieel dan wel formeel, niet behoorde tot de fiscale eenheid aan wie de naheffingsaanslag was uitgereikt. Daarenboven blijkt naar ’s Hofs oordeel ook uit de brief van 9 januari 2007 dat de inspecteur zich realiseert een expliciet standpunt te hebben ingenomen inzake de tenaamstelling. Het Hof merkt daarbij op dat de inspecteur, zo er nog enige twijfel bestond, na de schorsing ook had kunnen verzoeken de zaak aan te houden ten einde nader onderzoek te verrichten dan wel - bij gebrek aan wetenschap - te betwisten dat de tenaamstelling onjuist was. Dit is echter niet gebeurd.
6.5. Onder deze omstandigheden kan het verzoek tot heropening, dat louter is gebaseerd op het bestaan van een beschikking fiscale eenheid, een formele voorwaarde voor het bestaan van de fiscale eenheid, niet worden gehonoreerd.
Slotsom
6.6. Gelet op al vorenoverwogene bestaat er geen aanleiding het onderzoek tot heropening te honoreren. Het Hof zal beslissen conform de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage.
7. Proceskosten
Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Gelet op hetgeen partijen dienaangaande hebben verklaard bij het Gerechtshof te ’s-Gravenhage wordt voor die fase een veroordeling in de kosten achterwege gelaten. Partijen hebben voorts te kennen geven de veroordeling in de kosten à raison € 1.449 door de rechtbank terecht te vinden. De Hoge Raad achtte geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. Voor de behandeling bij het Hof wordt een veroordeling in de kosten toegekend van € 724,50 (1,5 x 1,5 x € 322).
8. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
- vernietigt de naheffingsaanslag;
- vernietigt de boetebeschikking;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende in beroep (€ 1.449) en hoger beroep (€ 724,50) tot een bedrag van in totaal € 2.173,50;
- gelast dat de inspecteur aan belanghebbende vergoedt het voor de behandeling van het beroep (€ 273) en hoger beroep (€ 422) betaalde griffierecht van in totaal € 695.
Aldus gedaan door mrs. E.M. Vrouwenvelder, voorzitter, B.A. van Brummelen en D.B. Bijl, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat als griffier. De beslissing is op 10 juni 2010 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.