Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting
NATIONALE STICHTING TOT EXPLOITATIE VAN CASINOSPELEN IN NEDERLAND,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
EISERES in het geding tot herroeping,
advocaat: mr. H.J.A. Knijff, te Amsterdam,
t e g e n
GEDAAGDE in het geding tot herroeping,
advocaat: mr. O. Hammerstein, te Amsterdam.
1. Verder verloop van het geding
1.1. Voor het verloop van het geding tot 9 augustus 2007 wordt verwezen naar het op die datum uitgesproken arrest, waarbij wordt volhard. In dat arrest heeft het hof op de daarin vermelde gronden de door eiseres - Holland Casino - aangevoerde gronden voor herroeping van het arrest van dit hof van 3 februari 2005 in de zaak met rolnummer 1956/03 juist bevonden en het geding heropend dat tot dat arrest heeft geleid, alsmede partijen de gelegenheid gegeven hun stellingen en verweren te wijzigen en aan te vullen, waartoe de zaak naar de rol is verwezen.
1.2. Holland Casino heeft daarop een akte met producties genomen en een bewijsaanbod gedaan, waarop gedaagde een antwoordakte heeft genomen, met aanbod tot leveren van tegenbewijs.
1.3. Vervolgens heeft Holland Casino schriftelijk gepleit en daarbij nog een bewijsstuk overgelegd. Gedaagde heeft – hoewel daartoe ter rolle in de gelegenheid gesteld – van zijn zijde geen pleitnota overgelegd.
1.4. Tenslotte zijn de stukken opnieuw aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
2. Hernieuwde beoordeling van het hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter te Haarlem van 6 augustus 2003
2.1. Zoals hiervoor onder 1.1. al is vermeld zijn partijen in genoemd arrest van 9 augustus 2007 in de gelegenheid gesteld hun stellingen en verweren desgewenst te wijzigen en aan te vullen. Holland Casino heeft in de onder 1.2 genoemde akte van die gelegenheid gebruik gemaakt. Zij heeft daarin, mede onder verwijzing naar door haar overgelegde producties en naar hetgeen door haar in de paragrafen 1 tot en met 13 van de akte is opgemerkt, onder paragraaf 14 en volgende gesteld dat gedaagde tegenover Holland Casino opzettelijk, althans bewust roekeloos en daarmee in strijd met de beginselen van goed werknemerschap en onrechtmatig heeft gehandeld door langjarig aanmerkelijke bedragen aan steekpenningen (direct of indirect) van Otimex/de heer S in ontvangst te hebben genomen, voor de gevolgen van welk handelen gedaagde tegenover Holland Casino aansprakelijk is. Gedaagde heeft zich zelf bovendien – aldus Holland Casino – ten koste van Holland Casino ongerechtvaardigd verrijkt door zich door Otimex/S direct of indirect op zijn Zwitserse bankrekening te laten betalen voor bedragen ten belope van tenminste U.S. $ 1.084.672,65. Holland Casino stelt als gevolg van de handelwijze van gedaagde, Otimex en S ruim € 10 miljoen exclusief rente aan schade te hebben geleden, doch bereid te zijn – zij verwijst daarbij naar het overzicht dat is vermeld onder paragraaf 12 van de akte - het door haar gevorderde bedrag te beperken tot genoemd bedrag van U.S. $ 1.084.672,65, te vermeerderen met – kort gezegd – rente en kosten. Haar gewijzigde petitum is op de laatste bladzijde van de akte vermeld. In haar schriftelijke pleitnota heeft zij in dat verband tevens nog verwezen naar de inhoud van het op 27 maart 2009 door de rechtbank te Haarlem tegen S uitgesproken strafvonnis.
2.2. Gedaagde heeft bij antwoordakte tegen de eiswijziging als zodanig geen bezwaar gemaakt, maar de gewijzigde eis wel inhoudelijk bestreden, in welk verband hij onder meer als verweer heeft gevoerd dat hij geen steekpenningen van Otimex/S heeft aangenomen.
2.3. Het hof oordeel als volgt.
2.4. Het hierboven onder 2.1 vermelde overzicht, dat is opgenomen onder paragraaf 12 van de daar genoemde akte, houdt volgens Holland Casino een opgave in van de betalingen, zoals blijkt uit de producties 2 tot en met 4 van de inleidende dagvaarding (Holland Casino doelt daarmee kennelijk op de dagvaarding in het geding tot herroeping), op de Zwitserse bankrekening van gedaagde, die direct of indirect aan Otimex/S dienen te worden toegerekend. Dat overzicht luidt aldus:
05.03.1996, Vergütung S: USD 149.707,65
15.04.1997, Vergütung S balie: 97.200,--
03.07.1997, Vergütung S: 89.585,--
24.09.1997, Vergütung S: 40.783,--
Subtotaal: 367.275,65
26.11.1996, Vergütung one of our clients: 120.550,--
14.05.1997, Vergütung no cut name: 62.000,--
19.06.1998, Vergütung as instructed: 37.683,--
17.08.1998, Vergütung as instructed: 31.350,--
15.12.1998, Vergütung one of our clients: 124.705,--
22.11.1999, Smain Foundation: 99.538,--
Subtotaal: 425.835,--
15.02.1993, Vergütung Wideglobe Ltd.: 20.448,75
03.08.1993, Vergütung Replay Services: 99.347,60
28.06.1994, Banque Binworth Benson: 70.037,95
28.06.1994, Vergütung Wide Globe Ltd.: 70.167,55
24.03.1995, Vergütung Bque Kleinworth Benson: 31.561,--
Subtotaal: 291.562,--
Totaal: USD 1.084.672,65
2.5. Gedaagde bestrijdt niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, dat het bij dit overzicht gaat om een ten name van hem, gedaagde, staande Zwitserse bankrekening en dat op die rekening op de in dat overzicht vermelde data in het tijdvak 1993 – 1999 de in dat overzicht vermelde bedragen in Amerikaanse dollars zijn bijgeschreven tot een totaalbedrag van USD $1.084.672,65 met de omschrijving die telkens respectievelijk bij de desbetreffende bedragen staat vermeld.
Gedaagde stelt wel – zie zijn antwoordakte onder 6 en volgende – dat hij van zijn moeder in Oostenrijk heeft geërfd en dat hij bedragen die destijds van zijn moeder zijn ontvangen op een Zwitserse bankrekening heeft geplaatst, alsmede dat ook verdere verrekeningen met bedragen afkomstig uit de nalatenschap van zijn moeder voor of namens haar op die rekening zijn overgemaakt, doch dit houdt een onvoldoende gemotiveerde betwisting in van de gemotiveerde en gedocumenteerde stelling van Holland Casino dat het bij de bewuste bedragen om steekpenningen gaat die gedaagde – direct of indirect – van Otimex/S heeft ontvangen. Gedaagde verstrekt immers niet – zoals op zijn weg had gelegen – een voldoende gemotiveerde en gedocumenteerde toelichting omtrent de wijze waarop die bedragen op de te zijnen name gestelde Zwitserse bankrekening terecht zijn gekomen en waarom hij die bedragen – zo hij meende dat die hem niet toekwamen – niet heeft teruggestort aan degene of degenen die die bedragen naar zijn bankrekening hebben overgemaakt. Enige aanwijzing dat die betalingen iets uitstaande zouden hebben met gedaagdes moeder in Oostenrijk en/of haar nalatenschap en/of verrekeningen in dat kader ontbreekt in de stukken en gedaagde verstrekt daarover ook geen concreet gegeven. Zo ontbreken – bijvoorbeeld – de naam van de moeder van gedaagde, de datum en plaats van haar overlijden, enig gegeven omtrent de erfenis die zij eventueel heeft nagelaten, de wijze waarover zij eventueel over die erfenis heeft beschikt alsmede omtrent de wijze waarop die eventuele erfenis is afgewikkeld. Daar komt nog bij dat het nummer van en de tenaamstelling van de Zwitserse bankrekening waarop gedaagde in dit kader doelt niet worden genoemd, zodat zelfs niet valt uit te sluiten dat het – zo een dergelijke bankrekening al bestaat of heeft bestaan - om een andere bankrekening gaat dan die waar het in dit geding om gaat. Ook overigens verschaft gedaagde geen enkele opheldering over herkomst, samenstelling en doel van de bewuste, naar zijn door Holland Casino genoemde Zwitserse bankrekening overgeboekte bedragen. Bij die stand van zaken moet bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting van de kant van gedaagde voor juist worden gehouden hetgeen Holland Casino stelt, te weten dat het bij de op genoemd overzicht vermelde bedragen om steekpenningen gaat die gedaagde – direct of indirect – van Otimex/S heeft ontvangen. Gedaagde heeft wel tegenbewijs aangeboden voor het geval in rechte zou worden aangenomen dat hij steekpenningen heeft aangenomen, doch dat aanbod tot het leveren van tegenbewijs wordt gepasseerd. Bedoelde stelling van Holland Casino wordt immers reeds voor juist gehouden omdat – naar hiervoor bleek - gedaagde die door Holland Casino voldoende toegelichte stelling onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.
2.6. Vervolgens rijst de vraag of Holland Casino, naar zij stelt, schade heeft geleden als gevolg van de omstandigheid dat Otimex/S steekpenningen aan gedaagde hebben betaald dan wel dat gedaagde door het in ontvangst nemen van die steekpenningen ten koste van Holland Casino ongerechtvaardigd is verrijkt. In dat verband is het volgende van belang.
2.7. Bij schriftelijk pleidooi in de herroepingszaak heeft Holland Casino een kopie overgelegd van een door de rechtbank te Haarlem op 27 maart 2009 in de zaak met parketnummer 15/094124/04 tegen S als verdachte uitgesproken strafvonnis. Bij gebreke van enige aanwijzing voor het tegendeel moet ook in het onderhavige geding worden aangenomen dat het daarbij gaat om de S die ook in dit geding een rol speelt en die tevens wordt genoemd in het bovengenoemde overzicht in paragraaf 12 van de akte van Holland Casino van 3 februari 2009. Gedaagde is in de gelegenheid geweest – in het kader van bovengenoemd schriftelijk pleidooi – om desgewenst op de inhoud van dat strafvonnis te reageren, maar hij heeft dat niet gedaan. In dat strafvonnis is S tot straf veroordeeld wegens onder meer - kort gezegd – omkoping in het bewezenverklaarde tijdvak van 19 oktober 1998 tot en met 10 januari 2000. Uit de strafmaatoverweging van dat vonnis citeert het hof het volgende:
“Verdachte heeft zich gedurende meerdere jaren schuldig gemaakt aan het betalen van steekpenningen aan de heer X (gedaagde), destijds Hoofd Speelautomaten en later Directeur Gaming bij Holland Casino. Gedaagde, namens Holland Casino, en verdachte, directeur van Otimex B.V., hebben leveranciers van speelautomaten voorgehouden dat alleen via Otimex zaken kon worden gedaan met Holland Casino en dat dit diende te gebeuren volgens de spelregels van Otimex. Verdachte heeft de leveranciers verzocht de factuur voor het leveren van de speelautomaten op naam van Otimex met een aanzienlijk bedrag te verhogen. Vervolgens heeft verdachte de leveranciers het verschil tussen de werkelijke prijs en het gefactureerde bedrag aan zich zelf respectievelijk een andere aan verdachte gelieerde onderneming laten betalen. Een deel van de aldus verkregen verdiensten is via allerlei omwegen in opdracht van verdachte op de bankrekening van de heer X in Zwitserland bijgeschreven. Verdachte heeft zich aldus schuldig gemaakt aan corruptie, waardoor Holland Casino voor een aanzienlijk bedrag is benadeeld en verdachte zichzelf aanzienlijk heeft verrijkt.”
Weliswaar is dit strafvonnis niet tegen gedaagde als verdachte gewezen en staat in het onderhavige geding niet vast dat dat vonnis reeds onherroepelijk is, zulks neemt niet weg dat het aan de rechter in dit civiele geding vrijstaat aan dat bewijsstuk de bewijskracht toe te kennen die hem goeddunkt. Die bewijskracht luidt naar het oordeel van het hof dat (ook) in dit civiele geding moet worden aangenomen dat gedaagde, in elk geval in de periode van 19 oktober 1998 tot en met 10 januari 2000, door het aan leveranciers van Holland Casino voorhouden van hetgeen in de zojuist geciteerde strafmaatoverweging wordt vermeld alsmede door het ter beschikking stellen van zijn Zwitserse bankrekening actief heeft meegewerkt aan het opzetten en ten uitvoer brengen van een tegenover zijn toenmalige werkgever Holland Casino opzettelijk met de beginselen van goed werknemerschap in strijd zijnde en onrechtmatige constructie, welke constructie tot gevolg had dat Holland Casino aanzienlijk meer voor de door haar aangeschafte speelautomaten heeft moeten betalen dan zonder die constructie het geval zou zijn geweest. Voor de schade die Holland Casino als gevolg daarvan heeft geleden is Gedaagde dan ook tegenover Holland Casino aansprakelijk. Daar komt nog bij dat gedaagde – door de terzake aan hem overgemaakte bedragen in ontvangst te nemen en te behouden – tevens ten koste van Holland Casino met die bedragen ongerechtvaardigd is verrijkt.
2.8. In dit kader vestigt het hof ook nog de aandacht op de inhoud van het door Holland Casino bij haar bovengenoemde akte als productie 5 overgelegde vonnis van 10 oktober 2007, door de rechtbank te Breda in de zaak met zaaknummer/rolnummer 85046/HA ZA 00-1083 gewezen tussen Holland Casino als eiseres en de hierboven genoemde Otimex en S als gedaagden. Ook met betrekking tot dat vonnis geldt dat gedaagde in de procedure die tot dat vonnis heeft geleid weliswaar geen partij was, doch dat het het hof niettemin vrijstaat aan dat stuk – waarop gedaagde in zijn antwoordakte niet inhoudelijk is ingegaan – de bewijskracht toe te kennen die het hof goeddunkt. In dat verband merkt het hof op dat rechtsoverweging 2.5. van dat vonnis onder meer de volgende passage bevat:
“Voorts wordt op grond van de als bijlage A bij de conclusie na enquête overgelegde bankafschriften van een Zwitserse bankrekening van gedaagde aangenomen dat in ieder geval in 1996 en in 1997 aanmerkelijke bedragen door of vanwege S op die rekening zijn gestort. De omschrijvingen bij die stortingen, zoals onder andere “verguetung S”, geven aanleiding voor dat oordeel, terwijl S heeft nagelaten om – anders dan een algemene betwisting – een deugdelijke verklaring voor die feiten te geven”.
Aangenomen moet worden – gedaagde verschaft geen gegevens die een andere conclusie toelaten – dat de bankafschriften waarop de rechtbank Breda doelt de bankafschriften zijn die ook in de onderhavige procedure zijn overgelegd en waarop het hiervoor onder 2.4. vermelde overzicht mede is gebaseerd. Ook hier geldt weer dat gedaagde omtrent de overmakingen in 1996 en 1997 op zijn Zwitserse bankrekening geen nadere concrete opheldering heeft verschaft. Ook dit ondersteunt weer – mede in samenhang met de inhoud van genoemd strafvonnis - de conclusie dat het hierbij om steekpenningen ging die Otimex/S bij leveranciers van Holland Casino hebben bedongen en die zij – al dan niet deels en direct of indirect – met zijn medeweten en instemming aan gedaagde ten goede hebben doen komen, hetgeen een onrechtmatige daad van gedaagde tegenover Holland Casino oplevert en hem tegenover Holland Casino aansprakelijk doet zijn voor de daardoor aan deze berokkende schade en tevens maakt dat gedaagde – door die bedragen in ontvangst te nemen en te behouden – ten koste van Holland Casino met die bedragen ongerechtvaardigd is verrijkt. Nu gedaagde niet voldoende toelicht – en ook niet is gebleken – dat het bij de overmakingen in de jaren 1993 tot en met 1995 die op bovengenoemd overzicht voorkomen wél om iets anders zou zijn gegaan dan om steekpenningen in het kader van door derden via Otimex/S aan Holland Casino gedane leveranties, ondersteunt die constatering eveneens voor de jaren 1993 – 1995 de zojuist getrokken conclusie, te weten dat gedaagde voor de daardoor aan Holland Casino berokkende schade op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is respectievelijk voor de desbetreffende bedragen ten koste van Holland Casino ongerechtvaardigd is verrijkt. De schade die Holland Casino aldus heeft geleden dan wel de hiervoor bedoelde ongerechtvaardigde verrijking dient (in elk geval) te worden gesteld op het totaalbedrag als vermeld aan het slot van het hiervoor onder 2.4 vermelde overzicht, te weten het bedrag van $ 1.084.672,65, vermeerderd met wettelijke rente. Voorzover het de grondslag ongerechtvaardigde verrijking betreft merkt het hof nog op dat de uitkomst van dit geding duidelijk maakt dat alleszins redelijk is dat gedaagde de desbetreffende bedragen met rente aan Holland Casino restitueert.
2.9. Uit het voorgaande volgt dat het arrest van dit hof van 3 februari 2005 in de zaak met rolnummer 1956/03 dient te worden herroepen, dat de grief tegen het vonnis van de kantonrechter te Haarlem van 6 augustus 2003 alsnog slaagt en dat – opnieuw rechtdoende – gedaagde dient te worden veroordeeld tot betaling van het in het dictum van dit arrest te vermelden bedrag vermeerderd met wettelijke rente.
2.10 Gedaagde dient als in de herroepingsprocedure in het ongelijk gesteld te worden verwezen in zowel de kosten van de eerste aanleg als in die van het hoger beroep, alsmede in die van de herroepingsprocedure. De gevorderde uitvoerverklaring op de minuut van dit arrest zal worden afgewezen, nu Holland Casino desgewenst aanstonds na de uitspraak van dit arrest over een grosse daarvan zal kunnen beschikken.
3. Beslissing
Het hof:
herroept het arrest dat het hof op 3 februari 2005 in de zaak met rolnummer 1956/03 tussen partijen heeft uitgesproken, en opnieuw rechtdoende:
vernietigt het vonnis dat de kantonrechter te Haarlem op 6 augustus 2003 onder zaaknummer 133250 tussen partijen heeft uitgesproken, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt gedaagde tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Holland Casino van een bedrag van U.S. dollars $ 1.084.672,65 (een miljoen vierentachtig duizend zeshonderdtwee-en-zeventig Amerikaanse dollars en vijfenzestig dollarcent), dan wel de tegenwaarde van dat bedrag in euro’s op de dag van de betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente – eveneens in US dollars, dan wel de tegenwaarde daarvan in euro’s op de dag van betaling - over:
een bedrag van € 149.707,65 vanaf 5 maart 1996 tot de voldoening;
een bedrag van € 97.200,-- vanaf 15 april 1997 tot de voldoening;
een bedrag van € 89.585,-- vanaf 3 juli 1997 tot de voldoening;
een bedrag van € 40.783,-- vanaf 24 september 1997 tot de voldoening;
een bedrag van € 120.550,-- vanaf 26 november 1996 tot de voldoening;
een bedrag van € 62.000,-- vanaf 14 mei 1997 tot de voldoening;
een bedrag van € 37.683,-- vanaf 19 juni 1998 tot de voldoening;
een bedrag van € 31.350,-- vanaf 17 augustus 1998 tot de voldoening;
een bedrag van € 124.705,-- vanaf 15 december 1998 tot de voldoening;
een bedrag van € 99.538,-- vanaf 22 november 1999 tot de voldoening;
een bedrag van € 20.448.75 vanaf 15 februari 1993 tot de voldoening;
een bedrag van € 99.347,60 vanaf 3 augustus 1993 tot de voldoening;
een bedrag van € 70.037,95 vanaf 28 juni 1994 tot de voldoening;
een bedrag van € 70.167,55 vanaf 28 juni 1994 tot de voldoening;
een bedrag van € 31.561,-- vanaf 24 maart 1995 tot de voldoening;
veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op deze uitspraak aan de zijde van Holland Casino begroot op € 251,85 aan verschotten en € 794,12 aan salaris van de gemachtigde, van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Holland Casino begroot op € 273,20 aan verschotten en op € 894,-- aan salaris van de procureur, alsmede in de kosten van het geding in herroeping, tot op deze uitspraak aan de zijde van Holland Casino begroot op € 380,87 aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris van de advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad en wijst het door Holland Casino meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Bockwinkel, R.H. de Bock en S. Clement en is op 9 februari 2010 in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken.