Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer 104.004.220
(zaaknummer rechtbank 195671)
arrest van de zesde civiele kamer van 29 juni 2010
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Defam Financieringen B.V.,
gevestigd te Bunnik,
appellante,
advocaat: mr. W. de Jong,
tegen:
1. [geïntimeerde 1],
2. [geïntimeerde 2],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Voor de procedure tot aan het tussenarrest van 21 juli 2009, waarin een comparitie van partijen is gelast voor de meervoudige kamer van dit hof, verwijst het hof naar de inhoud van dit arrest.
1.2 Ter zitting van 2 februari 2010 hebben partijen ter uitvoering van dit tussenarrest hun stellingen in het licht van (onder andere) de door de Hoge Raad gewezen arresten van 5 juni 2009, LJN: BH2815 en LJN: BH2811 nader toegelicht, Defam aan de hand van door haar overgelegde spreekaantekeningen en [geïntimeerden] onder overlegging van één productie. Het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
1.3 Vervolgens hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen op basis van het door Defam in verband met de comparitie overgelegde procesdossier.
2. De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 19 juli 2006 onder 2.1 tot en met 2.6 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
3. De beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1 Het gaat in deze zaak samengevat om het volgende.
Op 31 augustus 1999 heeft [geïntimeerden], via bemiddeling door Card Direct (hierna: Card Direct), met Defam en KBW Wesselius Effectenbank N.V. (hierna: KBW) een overeenkomst gesloten met betrekking tot het product “Spring er uit met Defam Effectenlease” (hierna ook: de overeenkomst). Defam is een 100% dochtervennootschap van Alfam Holding B.V., die op haar beurt weer een 100% dochtervennootschap is van Fortis Bank Nederland B.V. (hierna: Fortis). KBW is na een juridische fusie opgegaan in Fortis.
Bij overeenkomsten als de onderhavige wordt gedurende een looptijd van 5 jaar met van Defam geleend geld belegd in een door KBW ten behoeve van de deelnemer aangekochte effectenportefeuille. Na ommekomst van de looptijd wordt de effectenportefeuille verkocht en wordt met de opbrengst de lening afgelost. Indien de opbrengst het verschuldigde overtreft wordt het meerdere aan de deelnemer uitgekeerd; indien en voor zover de opbrengst na verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, ontstaat een restschuld, die de deelnemer aan Defam zal moeten voldoen.
In de overeenkomst van [geïntimeerden] ging het om een belegging ten behoeve van [geïntimeerden] van € 29.302,00, onder de verplichting van [geïntimeerden] tot betaling aan Defam van een vaste nominale rente van 8,6% per jaar, te betalen in 60 maandelijkse termijnen van € 210,00 en betaling van een slottermijn van € 29.302,00. [geïntimeerden] heeft alle 60 maandelijkse rentetermijnen ten bedrage van in totaal € 12.600,00 voldaan. Na het verstrijken van de looptijd is de effectenportefeuille verkocht, waarna een restschuld van € 9.475,78 was overgebleven, waarvan [geïntimeerden], na inlossing van een deel daarvan op 1 maart 2005, ondanks herhaalde sommatie, nog een bedrag van € 7.068,54 niet aan Defam had voldaan.
Daarnaast is [geïntimeerden], eveneens op 31 augustus 1999 en ook door tussenkomst van Card Direct, met De Vliet Voorschotbank, (hierna: De Vliet Voorschotbank) een overeenkomst tot het verstrekken van doorlopend krediet aangegaan, waarbij hem een bedrag van fl. 160.000,00 te leen is verstrekt.
Voorafgaande aan de overeenkomst is [geïntimeerden] tweemaal een effectenlease-overeenkomst aangegaan, te weten één op 19 juni 1997, via Centraal Voorlichtingsbureau, eveneens met Defam en KBW, met een looptijd van 60 maanden, en één in de loop van 1999 met Legio Lease. In 2000 heeft [geïntimeerden] met DSB een effectenlease-overeenkomst gesloten met betrekking tot het product Hollands Welvaren.
3.2 In eerste aanleg heeft [geïntimeerden] – voor zover van belang – gevorderd te oordelen, te bepalen dan wel te verklaren voor recht:
(a) (primair) dat Defam jegens [geïntimeerden] onrechtmatig heeft gehandeld en mitsdien aansprakelijk is voor de dientengevolge door hem geleden en nog te lijden schade en dat deze schade bestaat uit hetgeen gedurende de looptijd op grond van de overeenkomst aan Defam is betaald dan wel een ander in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de rente en kosten;
(b) (subsidiair) dat de overeenkomst wordt vernietigd dan wel nietig wordt verklaard op de grond dwaling en/of misbruik van omstandigheden, althans wordt ontbonden, met de veroordeling van Defam tot terugbetaling aan [geïntimeerden] van hetgeen hij uit hoofde van de overeenkomst aan Defam heeft betaald, te vermeerderen met rente, dan wel dat de overeenkomst met toepassing van artikel 3:54 BW in die zin wordt gewijzigd dat [geïntimeerden] het door hem geleden koersverlies/de restschuld niet zal hoeven te dragen, dan wel dat hij op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) slechts aansprakelijk is voor ten hoogste 20% daarvan, althans een door de rechtbank te bepalen percentage,
met de veroordeling van Defam tot betaling aan [geïntimeerden] van € 250,00 aan buitengerechtelijke incassokosten en haar veroordeling in de proceskosten.
De rechtbank heeft de hiervoor onder (a) omschreven (primaire) vordering aldus gelezen dat hierin mede ligt besloten de veroordeling van Defam tot betaling aan [geïntimeerden] van de door hem geleden schade. Nu partijen tegen deze lezing van de vordering geen bezwaar hebben gemaakt, zal het hof de rechtbank hierin volgen.
Defam heeft in eerste aanleg geen vordering in reconventie ingesteld.
3.3 Bij vonnis van 24 januari 2007 heeft de rechtbank Defam – naast Card Direct – hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 10.513,92, te vermeerderen met de wettelijke rente, Defam – naast Card Direct – voorts hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen .
3.4 Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. Zoals in het tussenarrest, dat strekte tot het bevelen van een comparitie van partijen, reeds is overwogen, heeft de Hoge Raad op 5 juni 2009 (LJN: BH2815 en BH2811) arresten uitgesproken in zaken naar aanleiding van effectenlease-overeenkomsten, waarin – in ieder geval voor een deel – dezelfde kwesties aan de orde zijn geweest als in het huidige geding. Naar volgt uit de mondelinge toelichting van de raadslieden tijdens de in dit hoger beroep gehouden comparitiezitting, zijn partijen van mening dat de hiervoor genoemde arresten een aantal vragen openlaten die hen verdeeld houden en waarover het hof een beslissing zal moeten nemen. Voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 – en tevens voortbouwend op de arresten van het hof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN: BK 4978, BK 4981, BK 4982 en BK 4983), die met de arresten van de Hoge Raad verenigbaar zijn en die eveneens tijdens de comparitie zijn besproken – zullen daarom de vragen die partijen verdeeld houden, rekening houdend met de omstandigheden die kenmerkend zijn voor het onderhavige geschil, mede aan de hand van laatstgenoemde arresten worden beantwoord.
3.5 Bij de beoordeling van de zaak in hoger beroep zal – in het verlengde van hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.8 van haar vonnis van 19 juli 2006 heeft overwogen en in aansluiting op de grieven van Defam – allereerst de primaire grondslag van de vordering van [geïntimeerden] aan de orde komen, te weten de door hem gevorderde verklaring voor recht dat Defam jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld.
Mede in dit licht bezien zal aan de stelling van [geïntimeerden] bij memorie van antwoord, dat het hof ambtshalve acht dient te slaan op het – door [geïntimeerden] niet nader omschreven – handelen van Defam in strijd met de Colportagewet voorbij worden gegaan.
3.6 Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 van het vonnis van 19 juli 2006, dat gezien hetgeen over en weer is aangevoerd als vaststaand moet worden aangenomen dat [geïntimeerden] was gehouden tot het sluiten van de overeenkomst in het kader van het doorlopend krediet, dat was bedoeld voor de sanering van de schulden die [geïntimeerden] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst had.
Bij de bespreking van deze grief heeft Defam geen belang, nu de rechtbank aan genoemd oordeel geen – voor partijen of voor het hof kenbare – consequenties heeft verbonden en ook het hof, gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen, aan de stelling van [geïntimeerden] op dit punt geen gevolgen zal verbinden.
Onrechtmatige daad
3.7 De grieven 2 tot en met 7 stellen – kort gezegd en mede gelet op de bijbehorende toelichting – de volgende vragen aan de orde:
(i) de vraag of Defam in het onderhavige geval een op haar jegens [geïntimeerden] rustende zorgplicht heeft geschonden en, zo ja, wat de inhoud van deze zorgplicht was (de grieven 2 en 3);
(ii) indien vraag (i) bevestigend wordt beantwoord, de vraag of sprake is van een oorzakelijk verband tussen de eventuele tekortkoming van Defam in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht en de totstandkoming van de overeenkomst en de schade die [geïntimeerden] hierdoor heeft ondervonden (de grieven 4);
(iii) de vraag wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam (op grond van artikel 6:101 BW) zodanig dat Defam niet of slechts gedeeltelijk aansprakelijk is voor schade van [geïntimeerden] bestaande in een restschuld dan wel in door hem betaalde rente (grief 6);
(iv) de vraag op welke wijze de schade moet worden berekend en of en, zo ja, in hoeverre rekening moet worden gehouden met het financieel voordeel dat voor [geïntimeerden] uit de overeenkomst en uit eerder afgesloten overeenkomsten is voortgevloeid, met inbegrip van het voor hem uit die overeenkomsten voortgevloeid fiscale voordeel (grief 5);
Deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld, nu zij – mede gelet op hetgeen Defam in haar memorie van grieven onder 2 heeft opgemerkt – beogen de zaak op deze onderdelen in volle omvang aan het hof beogen voor te leggen.
Zorgplicht
3.8 In verband met vraag (i) stelt het hof het volgende voorop. Op een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten rust jegens een particuliere persoon met wie zij de onderhavige overeenkomst zal aangaan, een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt een dergelijke wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een dienstverlener als Defam, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als de onderhavige te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, alsmede de regelgeving tot nakoming waarvan een dergelijke dienstverlener is gehouden, met inbegrip van de voor hem geldende gedragsregels (zie ook HR 5 juni 2009, LJN: BH2811).
Het hof is van oordeel dat een dergelijke bijzondere zorgplicht ook rustte op Defam in haar relatie tot [geïntimeerden]
3.9 Dit betekent dat het hof voorbijgaat aan grief 2, waarin Defam betoogt dat de hiervoor bedoelde bijzondere zorgplicht in het onderhavige geval niet op haar rustte, nu zij geen bancaire instelling is maar in de onderlinge taakverdeling tussen haar en KBW slechts als kredietverstrekker moet worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat deze stelling om de navolgende redenen niet opgaat.
Het product waarom het hier gaat is door Defam en/of KBW, die beide deel uitmaken van het Fortis-concern, aan potentiële beleggers aangeboden onder de naam “Spring er uit met Defam Effectenlease”. In de overeenkomst wordt Defam voorts aangemerkt als “Lessor” (en dus niet als kredietverstrekker of als bank). Verder vermeldt de brochure waarmee dit product aan het publiek wordt aangeprezen het volgende, voor zover van belang:
“Heeft u er ook wel eens over nagedacht om de aandelenmarkt op te gaan? Als u de berichten hoort over de AEX-indexen, de hoge koerswinsten, de snelheid waarmee veel kapitaal vergaard wordt … Dat klinkt heel aantrekkelijk en dat is het ook! Maar u denkt dat het niet voor u is weggelegd, omdat u niet over de kennis, tijd of het startkapitaal beschikt.
Dan hebben wij van DEFAM goed nieuws voor u: DEFAM Effectenlease. Al voor 20 euro kunt u aandelen leasen en in vijf jaar een behoorlijke som geld vergaren. U hoeft geen startkapitaal te hebben, daar zorgen wij van DEFAM voor.
[…]
Tussentijdse beëindiging is ook altijd mogelijk
Het DEFAM Effectenlease contract heeft een looptijd van 5 jaar. […]
De fondsen
DEFAM heeft een zogenoemd mandje samengesteld van aandelen van vijf Nederlandse welvarende bedrijven waarin wordt belegd. De samenstelling van deze vijf fondsen zorgt voor een veilige spreiding van het koersrisico. DEFAM heeft voor deze fondsen gekozen, omdat ze in het verleden een uitstekend rendement hebben laten zien. […]
Het beheer van aandelen is in handen van de ervaren KBW Wesselius Effectenbank N.V., die evenals DEFAM een FORTIS onderneming is.
? Geen extra kosten
U betaalt bij DEFAM Effectenlease geen aankoop- en verkoopkosten.
[…]
? Garantie bij overlijden
In het geval van overlijden van de Lessee voor de 65-jarige leeftijd zal DEFAM de aandelen verkopen en het restant dat uit hoofde van de lease-overeenkomst nog verschuldigd is zal tot een maximum van 10.000 euro kwijtgescholden worden.”
Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat Defam, die haar naam uitdrukkelijk aan de naamgeving van het onderhavige product heeft verbonden, zichzelf in de overeenkomst aanmerkt als “Lessor”, zich in de (mede) door haar samengestelde brochure bovendien de prominente rol toekent van bedenker van het product en samensteller van het “mandje van aandelen […] van vijf Nederlandse welvarende bedrijven waarin wordt belegd”, althans een rol die aanzienlijk uitgaat boven die van louter kredietverstrekker, en die bovendien niet heeft betwist dat zij het product in de markt heeft gezet, op één lijn moet worden gesteld met de onder ?3.8 bedoelde professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten, zodat ook op haar de eerder vermelde bijzondere zorgplicht rust. Bij dit oordeel speelt verder een rol dat de precieze taakverdeling tussen Defam en KBW in het kader van hun samenwerkingsverband voor de lezer van de brochure niet op het eerste gezicht duidelijk is, zeker niet voor de doelgroep die – gelet op de inhoud van de brochure – mede bestaat uit potentiële beleggers die niet over veel kennis of tijd beschikken, terwijl in de brochure bovendien wordt benadrukt dat zowel KBW als Defam een Fortis-onderneming is.
Anders dan Defam meent, doet aan dit oordeel niet af of [geïntimeerden] de brochure waarvan Defam stelt dat die aan hem is toegezonden, al dan niet daadwerkelijk heeft gelezen. Een andere opvatting zou immers meebrengen dat de vraag of op Defam de hiervoor genoemde bijzondere zorgplicht rust afhankelijk zou zijn van de toevallige omstandigheid of de desbetreffende individuele contractuele wederpartij, in dit geval [geïntimeerden], de brochure al dan niet heeft gelezen. Ook doet aan eerdergenoemd oordeel niet af dat [geïntimeerden] voorafgaande aan de onderhavige overeenkomst tweemaal eerder een effectenlease-overeenkomst is aangegaan, waaronder één eveneens bij Defam en KBW. Zonder verdere toelichting, die evenwel niet is gegeven, kan uit deze enkele omstandigheid nog niet worden afgeleid dat de onderlinge verhouding tussen Defam en KBW hierdoor voor [geïntimeerden] duidelijker was dan dit anders zou zijn geweest.
Dit betekent niet alleen dat grief 2 faalt, maar ook dat grief 7 geen verdere bespreking behoeft.
3.10 Het hof merkt nog op dat – naar volgt uit hetgeen hiervoor onder ?3.8 is overwogen – de uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht die Defam jegens haar potentiële beleggers zoals [geïntimeerden] heeft, betrekking heeft op de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Dit betekent dat de vordering van [geïntimeerden] voor zover deze is gebaseerd op schending door Defam van de op haar rustende zorgplicht, uitsluitend op de (primaire) grondslag van onrechtmatige daad dient te worden beoordeeld. Voor zover [geïntimeerden] heeft betoogd dat Defam hierdoor (tevens) toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, zal dan ook aan dit betoog worden voorbijgegaan.
3.11 Bij de verdere beoordeling stelt het hof voorop dat de op Defam rustende bijzondere zorgplicht tweeledig van aard is.
(a) Op Defam rust de verplichting om degene met wie zij een overeenkomst als de onderhavige zal aangaan, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zal zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zal overblijven.
(b) Op Defam rust de verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen.
3.12 Het hof is van oordeel dat Defam in het onderhavige geval in ieder geval is tekortgeschoten in haar verplichting [geïntimeerden] indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de overeenkomst verbonden risico dat aan het einde van de looptijd nog een schuld resteert, omdat de verkoopopbrengst van de aandelen ontoereikend blijkt te zijn om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te kunnen voldoen. Hiertoe is het volgende redengevend.
De overeenkomst heeft betrekking op een relatief ingewikkeld product. Uit de overeenkomst en de door Defam gehanteerde algemene voorwaarden volgt dat met geleend geld in aandelen wordt belegd. Verder volgt uit de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure dat, indien bij de verkoop van de aandelen aan het eind van de looptijd de verkoopprijs van de aandelen lager is dan het verschuldigde, het verschil aan de belegger in rekening wordt gebracht. Voorts rept de brochure van het “koersrisico” dat wordt gelopen, welk risico tegelijkertijd wordt gemarginaliseerd doordat hieraan wordt toegevoegd dat “de belegging van de “vijf fondsen zorgt voor een veilige spreiding” en vermeldt de brochure ten slotte nog het volgende, voor zover van belang:
“En dan nog dit. Beleggen brengt altijd financiële risico’s met zich mee en dat risico is voor uw rekening. De genoemde resultaten zijn gebaseerd op rendementen uit het verleden. De resultaten in het verleden behaald, bieden geen garantie voor de rendementen in de toekomst. De waarde van uw beleggingen kan altijd fluctueren en ook de dividenden kunnen door schommelingen aanmerkelijk lager of hoger zijn. Door ons gemaakt rekenvoorbeelden zijn derhalve uitsluitend bedoeld als voorbeeld”.
Anders dan Defam meent, behelzen de hiervoor vermelde contractuele bepalingen en vermeldingen slechts waarschuwingen in algemene bewoordingen. In de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure is geen uitdrukkelijke waarschuwing in niet mis te verstane bewoordingen opgenomen voor het aan de overeenkomst verbonden specifieke risico dat aan het einde van de looptijd nog een restschuld zou kunnen overblijven. De door Defam gestelde omstandigheid dat [geïntimeerden] tweemaal eerder een effectenleaseovereenkomst is aangegaan, te weten op 19 juni 1997 eveneens met Defam en KBW en in de loop van 1999 met Legio Lease, maakt dit – anders dan Defam meent – niet anders, nu niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerden] bij (één van) deze eerdere gelegenheden (wel) uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen op het risico van het ontstaan van een restschuld is gewezen. Dat [geïntimeerden] ná het aangaan van de onderhavige overeenkomst nog een effectenlease-overeenkomst met DSB heeft gesloten met betrekking tot het product Hollands Welvaren, maakt vorenstaand oordeel evenmin anders, nu genoemde waarschuwing diende te worden gegeven op het moment van de contractsluiting en dus niet pas erna. Verder is onvoldoende is gesteld of gebleken dat [geïntimeerden] vóór of bij het sluiten van de overeenkomst op andere wijze voldoende indringend op restschuldrisico is gewezen.
3.13 Met betrekking tot de op Defam rustende verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen, heeft Defam in hoger beroep – mede onder verwijzing naar de inhoud van haar conclusie van dupliek nrs. 28-30 – gesteld dat zij hiernaar wel degelijk onderzoek heeft gedaan en dat zij op grond van de door [geïntimeerden] aan haar verstrekte gegevens ervan is uitgegaan en ook ervan heeft mogen uitgaan dat [geïntimeerden] de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting kon dragen.
Of Defam ook terecht hiervan heeft mogen uitgaan, zal hierna onder ?3.17 en volgende aan de orde komen.
Causaal verband schending bijzondere zorgplicht en totstandkoming overeenkomst
3.14 Bij de beantwoording van de onder ?3.7 weergegeven vraag (ii), of tussen het tekortschieten van Defam in de onder ?3.11 onder (a) genoemde waarschuwingsplicht en haar eventuele tekortschieten in de onder ?3.11 onder (b) genoemde onderzoeksplicht enerzijds en de totstandkoming van een overeenkomst en de schade die [geïntimeerden] hierdoor heeft ondervonden anderzijds, een oorzakelijk verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW bestaat, staat voorop dat de waarschuwings- en de onderzoeksplicht van Defam zelfstandige verplichtingen inhouden in het kader van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Voor het aannemen van genoemd causaal verband is daarom voldoende, maar ook noodzakelijk, dat [geïntimeerden] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Defam ten aanzien van één van die verplichtingen niet was tekortgeschoten.
3.15 Met betrekking tot de onder ?3.11 onder (a) genoemde waarschuwingsplicht dient daarbij tot uitgangspunt dat deze uitsluitend betrekking heeft op het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald), kort gezegd op het risico van het ontstaan van een restschuld aan het einde van de looptijd van de overeenkomst.
Dat de overeenkomst daarnaast voorzag in de verstrekking aan [geïntimeerden] van een geldlening waarover hij rente was verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen en dat het geleende bedrag na verloop van tijd moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan, blijkt in het algemeen voldoende duidelijk uit de bewoordingen van de overeenkomst en de bijbehorende algemene voorwaarden. Defam was dus niet gehouden [geïntimeerden] als haar toekomstige wederpartij, ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan.
Nu de waarschuwingsplicht van Defam ertoe strekte [geïntimeerden] te behoeden tegen het lichtvaardig of door een gebrek aan inzicht aangaan van de onderhavige overeenkomst, moet het ervoor worden gehouden dat [geïntimeerden] het hierboven bedoelde risico van het ontstaan van een restschuld niet heeft overzien toen hij de overeenkomst aanging en – gegeven het belang van dit risico voor hem – de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien Defam hem daarvoor tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen had gewaarschuwd.
Dit kan slechts anders zijn als Defam het vorenstaande voldoende gemotiveerd betwist.
Geen voldoende gemotiveerde betwisting van dat verband levert op de omstandigheid dat [geïntimeerden] een academische of anderszins hoog gewaardeerde opleiding heeft genoten of beroepshalve op een dergelijk niveau werkzaam is. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [geïntimeerden] – al dan niet gespreid over een reeks van jaren – niet één, maar meerdere vergelijkbare (effentenlease)overeenkomsten is aangegaan of dat hij in het maatschappelijk verkeer in staat is gebleken aanzienlijke inkomsten of vermogen te verwerven. Uit dergelijke omstandigheden volgt immers niet dat [geïntimeerden] met het risico van een restschuld bekend was en dit risico voor lief heeft genomen toen hij de onderhavige overeenkomst aanging. Dit kan anders zijn als [geïntimeerden] een specialistische financiële opleiding zou hebben genoten, beroepshalve werkzaam zou zijn geweest in een financiële functie of uit andere hoofde beschikte over een zodanige aantoonbare ervaring met beleggingsproducten dat hij, ondanks het ontbreken van een toereikende waarschuwing door Defam, kan worden geacht het risico van een restschuld te hebben overzien toen hij de overeenkomst aanging. In de onderhavige zaak zijn dergelijke feiten echter niet aangevoerd.
3.16 Voor een voldoende gemotiveerde betwisting zoals hiervoor bedoeld zal Defam feiten en omstandigheden moeten aanvoeren die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat [geïntimeerden], niettegenstaande het ontbreken van een toereikende waarschuwing door Defam, met het risico van een restschuld bekend was en dit risico voor lief heeft genomen toen hij de overeenkomst aanging. Alleen dan kan immers ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerden] de overeenkomst ook zou zijn aangegaan als Defam haar waarschuwingsplicht was nagekomen, en ontbreekt het oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst.
In de onderhavige zaak zijn dergelijke feiten echter niet gesteld, zodat bij gebreke van een voldoende betwisting, het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht en de totstandkoming van de overeenkomst, is gegeven.
3.17 Met betrekking tot de onder ?3.11 onder (b) bedoelde onderzoeksplicht strekt tot uitgangspunt dat tussen het eventuele tekortschieten in de nakoming hiervan door Defam en de totstandkoming van een overeenkomst een oorzakelijk verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW bestaat, indien het door Defam gedane onderzoek van de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerden] voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst, zou hebben uitgewezen dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerden] zouden leggen. In dat geval moet het immers ervoor worden gehouden dat [geïntimeerden] – gegeven zijn belang hierbij – de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich bewust was geweest van de risico’s waaraan deze hem blootstelde en had het, in het kader van haar zorgplicht, op de weg van Defam gelegen hem het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Dat [geïntimeerden] in zo’n geval toch de overeenkomst zou zijn aangegaan, in welk geval een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst ontbreekt, kan slechts worden aangenomen indien daarvoor zwaarwegende aanwijzingen bestaan.
Defam zal hiertoe, ter betwisting van het bedoelde verband, feiten en omstandigheden dienen aan te voeren die een zodanige gevolgtrekking kunnen wettigen. Daarbij is hetgeen onder ?3.16 is overwogen van overeenkomstige toepassing.
3.18 De hiervoor vermelde betwisting van Defam is echter pas aan de orde nadat is komen vast te staan dat de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerden] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zodanig was dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem zouden leggen. Alleen dan kan immers ervan worden uitgegaan – behoudens een betwisting zoals omschreven aan het eind van de voorgaande rechtsoverweging – dat [geïntimeerden] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Defam haar onderzoeksplicht was nagekomen.
Het is aan de [geïntimeerden], die zich erop beroept dat Defam in de nakoming van haar onderzoeksplicht is tekortgeschoten en hieraan een rechtsgevolg wil verbinden, feiten te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen waaruit kan volgen dat de overeenkomst gelet op zijn inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan daarvan, naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem legde. In de wijze waarop dergelijke feiten kunnen worden bewezen, is [geïntimeerden] in beginsel vrij. Wat betreft (het bewijs van) de omvang en de samenstelling van zijn inkomens- en vermogenspositie zal hierbij uitgangspunt kunnen zijn hetgeen daarover is vermeld op een van de belastingdienst verkregen “biljet van een proces” dat betrekking heeft op het kalenderjaar waarin de overeenkomst is aangegaan, in dit geval dus van het jaar 1999. De inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerden] kunnen dus door een dergelijk biljet worden bewezen, behoudens door Defam te leveren tegenbewijs.
Onaanvaardbaar zware financiële last
3.19 Bij de beoordeling of de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerden] zouden leggen, moeten alle verplichtingen worden meegewogen die [geïntimeerden] op grond van de overeenkomst diende na te komen, ervan uitgaande dat de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum – dus gedurende de gehele overeengekomen looptijd – in stand zou blijven. De verplichtingen uit de overeenkomst rustten immers in beginsel tot die einddatum – en gedurende de gehele looptijd – op [geïntimeerden]. Deze verplichtingen houden in de verplichting tot het betalen van rente en de verplichting tot terugbetaling van het geleende bedrag, tot hun volle beloop. Het totaal van de rente- en de terugbetalingsverplichtingen pleegt in dit soort overeenkomsten te worden aangeduid als de overeengekomen “leasesom”.
De onderhavige overeenkomst betrof er een van het type restschuldproduct, waarbij [geïntimeerden] zich verplichtte het geleende bedrag bij de beëindiging van de overeenkomst in zijn geheel terug te betalen. Bij dergelijke overeenkomsten blijkt de omvang van de financiële verplichtingen die voor [geïntimeerden] uit de overeenkomst voortvloeiden, uit de som van de gedurende de overeengekomen looptijd verschuldigde rente en het geleende bedrag.
Teneinde de omvang te bepalen van de financiële last die de overeenkomst moet worden geacht per maand op [geïntimeerden] te hebben gelegd, zal het totaal van de desbetreffende bedragen vervolgens worden gedeeld door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan.
3.20 Voor een vermindering van de aldus bepaalde omvang van de financiële verplichtingen van [geïntimeerden], wegens de waarde van de aandelen, bestaat – anders dan Defam tijdens de comparitie heeft betoogd – geen aanleiding. Deze waarde laat de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen immers onverlet, nu deze daarmee niet reeds bij de aanvang van de overeenkomst werden verrekend. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kon bovendien niet als vaststaand worden aangenomen dat de aandelen bij de beëindiging van de overeenkomst een zekere waarde zouden hebben, waarmee de door [geïntimeerden] verschuldigde bedragen – bij voorbaat of achteraf – kunnen worden verminderd. Dit klemt temeer, nu krachtens de overeenkomst veranderingen in de waarde van de aandelen voor rekening van [geïntimeerden] kwamen. Bij dit alles komt nog dat de aandelen aan [geïntimeerden] zijn geleverd onder gelijktijdige vestiging van een pandrecht daarop ten behoeve van Defam, zodat de waarde van de aandelen ook in zoverre niets afdeed aan de financiële verplichtingen die voor [geïntimeerden] uit de overeenkomst voortvloeiden.
3.21 Het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (hierna het Nibud) heeft voor verschillende typen huishoudens met een minimuminkomen – in beginsel: het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak zou kunnen maken, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffingskortingen – de basisbedragen per maand berekend van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten (onderscheiden in vaste lasten, reserveringsuitgaven en huishoudelijke uitgaven). Het totaal van deze basisbedragen, hierna “de Nibud-basisnorm”, geeft het minimale maandbedrag aan dat het betrokken type huishouden normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levensonderhoud (waaronder begrepen de woonlasten) te kunnen voldoen. Naarmate het in een huishouden genoten inkomen stijgt (en hoger is dan het minimum), pleegt in werkelijkheid aan de desbetreffende uitgavenposten meer te worden besteed dan de bedragen waarvan het Nibud uitgaat.
Hiermee rekening houdend en voorts ermee rekening houdend dat de Nibud-basisnorm een absoluut minimum betreft van hetgeen voor de bestrijding van de kosten van levensonderhoud is benodigd, kan in het onderhavige geval als vuistregel gelden dat de voor [geïntimeerden] uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen – vastgesteld met inachtneming van hetgeen onder ?3.19 en ?3.20 is overwogen – naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op hem legden indien, uitgaande van zijn inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, die verplichtingen (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van [geïntimeerden] verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W) voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. De regel luidt dus: X – W – A < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).
Indien de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen ertoe zouden leiden dat het besteedbare inkomen van [geïntimeerden] (met inbegrip van een evenredig deel van vakantie- en eindejaarsuitkeringen) beneden de aldus vastgestelde bestedingsnorm - Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y) - zou dalen, kan ervan worden uitgegaan dat die verplichtingen een dusdanig groot beslag op de bestedingsruimte van [geïntimeerden] legden, dat van een onaanvaardbaar zware financiële last kan worden gesproken. Indien toetsing aan de zojuist bedoelde norm uitwijst dat van dit laatste sprake was, had Defam het aangaan van de overeenkomst aan [geïntimeerden] moeten ontraden en geldt ten aanzien van het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar onderzoeksplicht en de totstandkoming van de overeenkomst hetgeen daarover onder ?3.17 is overwogen.
Hetgeen hiervoor is overwogen is weliswaar niet gelijk aan hetgeen partijen, althans één van hen, hebben aangevoerd ter zake van het antwoord op de vraag wanneer de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last legt op [geïntimeerden], maar het knoopt wel aan bij hetgeen daarover over en weer naar voren is gebracht en houdt hiermee een oordeel in over hetgeen partijen op dit punt aan hun vordering of verweer ten gronde hebben gelegd.
3.22 Bij de toepassing van de hierboven beschreven bestedingsnorm moet ermee rekening worden gehouden dat geïntimeerden sub 1 en sub 2 (hierna te noemen: [geïntime[geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2]) een gezamenlijke huishouding voerden. Dit betekent dat het netto-maandinkomen van [geïntimeerde 1] en het netto-maandinkomen van [geïntimeerde 2] bij de berekening van factor X bij elkaar moeten worden opgeteld, ongeacht de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking die – in het bijzonder bij een huwelijk of een geregistreerd partnerschap – tussen hen beiden van toepassing was. Niet alleen is immers de hoogte van de Nibud-basisnorm mede afhankelijk van de samenstelling van het huishouden, ook werd de last die de financiële verplichtingen uit de overeenkomst op [geïntimeerden] legde - ongeacht het toepasselijke huwelijksvermogensregime – mede bepaald door het antwoord op de vraag of sprake was van een gezamenlijke huishouding, nu de bestedingsruimte van [geïntimeerden] hierdoor positief werd beïnvloed.
In een geval als het onderhavige moeten bovendien de financiële verplichtingen uit andere, eerder aangegane overeenkomsten tot effectenlease, als factor B, en (daadwerkelijk bestaande) rente- en aflossingsverplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten, als factor C, worden meegewogen door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen, nu dergelijke verplichtingen de bestedingsruimte beperken. De vuistregel luidt dan: X – W – A – B – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).
Bij deze vuistregel worden financiële verplichtingen uit een hypothecaire geldlening voor de eigen woning – rekening houdend met belastingvoordeel – bij de berekening van factor W uitsluitend meegewogen, voor zover deze verplichtingen het in de Nibud-basisnorm ter zake van hypotheek begrepen bedrag overtreffen,. Voor zover zij in de Nibud-basisnorm zijn begrepen, is hiermee bij de bepaling van de bestedingsruimte volgens de gegeven regel immers al rekening gehouden.
3.23 Concrete toepassing van hetgeen onder ?3.19 tot en met ?3.22 is overwogen, leidt – gelet op de door partijen aangevoerde financiële gegevens – tot het volgende.
Tijdens de comparitie heeft [geïntimeerden] een handgeschreven berekening overgelegd, waaruit volgens hem zou moeten volgen dat invulling van de hiervoor onder ?3.22 vermelde vuistregel tot de slotsom moet leiden dat de verplichtingen uit de overeenkomst een dusdanig groot beslag op zijn bestedingsruimte legden dat sprake was van een van een voor hem onaanvaardbaar zware financiële last. Daarin is [geïntimeerden] uitgegaan van een netto-maandinkomen van [geïntimeerde 1] van € 1.853,97 en van [geïntimeerde 2] van € 900,00, dus van een gezamenlijk netto-maandinkomen van € 2.753,97 (factor X), van huur- en woonlasten van € 522,95 netto per maand (factor W), van uit de overeenkomst voortvloeiende lasten van € 488,36 per maand (factor A), van lasten uit hoofde van andere kredietovereenkomsten van € 181,81 per maand in verband met een schuld aan Visa Card en van € 342,72 per maand wegens het doorlopend krediet dat bij De Vliet Voorschotbank is aangegaan (factor C) en van een Nibudnorm van € 879,88 per maand (factor Y).
Deze gegevens ingevuld in genoemde vuistregel X – W – A – B – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y), zouden volgens [geïntimeerden] tot de uitkomst leiden dat € 1.218,13 < € 1.249,05.
Defam heeft in de eerste plaats de door [geïntimeerden] gestelde hoogte van factor C betwist. Over de schuld aan Visa Card is zij nimmer geïnformeerd. Verder stelt zij dat bij de berekening van deze factor bovendien ten onrechte zijn betrokken de maandelijkse lasten die voor [geïntimeerden] voortvloeien uit het doorlopend krediet dat hij op dezelfde datum dat de onderhavige overeenkomst is gesloten, bij De Vliet Voorschotbank is aangegaan, nu hij Defam ook van dit krediet niet op de hoogte had gesteld. Verder heeft Defam de hoogte van het door [geïntimeerden] opgevoerde netto-maandinkomen van [geïntimeerde 2] betwist bij gebreke aan door [geïntimeerden] overgelegde bewijsstukken. Ten slotte stelt Defam dat [geïntimeerden] bij de berekening van factor W ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de wooncomponent in de Nibud-basisnorm. Als deze wooncomponent op het door [geïntimeerden] opgevoerde bedrag in mindering wordt gebracht komt factor W uit op ongeveer € 190,00, aldus nog steeds Defam.
In reactie op deze betwisting door Defam, heeft de raadsman van [geïntimeerden] tijdens de comparitie laten weten dat hij meent dat het bij component W gaat om het brutobedrag en niet om het nettobedrag waarbij rekening is gehouden met eerdergenoemde wooncomponent; de woonlasten gaan er volgens hem immers ook bruto uit. Verder heeft hij aangeboden alsnog stukken in het geding te brengen waaruit het inkomen van [geïntimeerde 2] blijkt en waaruit blijkt dat [geïntimeerden] geen leencapaciteit had en dat bij hen onvoldoende draagkracht aanwezig was.
Het hof oordeelt als volgt. Naar volgt uit hetgeen hiervoor onder ?3.22, laatste alinea, is overwogen, dient factor W te worden berekend door de maandelijkse netto-hypotheeklasten (rekening houdend met het belastingvoordeel) te verminderen met de wooncomponent in de Nibud-basisnorm. Nu [geïntimeerden] niet heeft betwist dat in zijn berekening van factor W geen rekening is gehouden met deze wooncomponent en dat indien hiermee wel rekening wordt gehouden, factor W uitkomt op ongeveer € 190,00, komt toepassing van de hiervoor vermelde vuistregel – waarbij voor het overige veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de door [geïntimeerden] verstrekte gegevens – niet neer op € 1.218,13 < € 1.249,05, zoals [geïntimeerden] heeft gesteld, maar op € 1.551,08 > € 1.249,05. De slotsom moet dus zijn dat [geïntimeerden] alleen al hierom niet heeft weten aan te tonen dat de verplichtingen uit de overeenkomst naar redelijke verwachting een dusdanig groot beslag op zijn bestedingsruimte legden, dat van een onaanvaardbaar zware financiële last kan worden gesproken. Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerden] op dit punt zal als niet terzake dienend worden voorbijgegaan.
Causaal verband schending bijzondere zorgplicht en schade
3.24 Naar volgt uit hetgeen hiervoor onder ?3.15 en ?3.16 is overwogen, staat in het onderhavige geval het oorzakelijk verband vast tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht als bedoeld in ?3.11 onder (a) en de totstandkoming van de overeenkomst die [geïntimeerden] is aangegaan. Hiermee is tevens het oorzakelijke verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW gegeven tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar zorgplicht en de totstandkoming van de overeenkomst en de schade die [geïntimeerden] hierdoor heeft ondervonden, ongeacht het antwoord op de vraag of de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen bij toepassing van de onder ?3.21 en ?3.23 beschreven en uitgewerkte norm naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerden] legden en dus ook een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar onderzoeksplicht en de totstandkoming van de overeenkomst moet worden aangenomen. Die vraag behoeft daarom, bij gebreke van voldoende belang, thans geen verdere beantwoording. De waarschuwings- en de onderzoeksplicht vormen immers – zoals onder ?3.14 overwogen – zelfstandige verplichtingen van Defam binnen het kader van haar zorgplicht, zodat met een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten in één van beide verplichtingen en het aangaan van een overeenkomst, het oorzakelijke verband tussen de niet-nakoming van de zorgplicht en de totstandkoming van die overeenkomst vast staat.
3.25 In dat geval staat in beginsel tevens vast – behoudens door Defam te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen feiten waaruit anders kan volgen – dat de nadelige financiële gevolgen die [geïntimeerden] door het aangaan van de overeenkomst heeft ondervonden, Defam kunnen worden toegerekend (zoals bedoeld in artikel 6:98 BW) als schade die een gevolg is van de niet-nakoming van haar zorgplicht. Dit betreft in het onderhavige geval zowel schade bestaande in door [geïntimeerden] betaalde rente , als schade bestaande in een restschuld wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen bij de beëindiging van de overeenkomst. In gevallen waarin een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst moet worden aangenomen en waarin de nadelige financiële gevolgen van die overeenkomst voor [geïntimeerden] als een gevolg van haar tekortkoming kunnen worden toegerekend, is Defam in beginsel – behoudens verminderingen van haar vergoedingsplicht zoals hierna te bespreken onder ?3.26 tot en met ?3.31 – gehouden tot vergoeding van alle zojuist bedoelde schadebestanddelen, te weten – in dit geval – de betaalde rente en de ontstane restschuld.
Vermindering vergoedingsplicht wegens “eigen schuld”
3.26 Met betrekking tot de onder ?3.7 weergegeven vraag (iii), wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam op grond van artikel 6:101 BW, overweegt het hof als volgt.
Uit de bewoordingen van de overeenkomst is – naar onder ?3.15 is overwogen – in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar dat deze voorzag in het verstrekken door Defam van een geldlening, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat [geïntimeerden] over dit bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles had in het bijzonder voor [geïntimeerden] kenbaar moeten zijn indien hij zich – al dan niet door middel van het vragen van nadere uitleg over de precieze inhoud daarvan – redelijke inspanningen zou hebben getroost om het in de overeenkomst bepaalde te begrijpen alvorens deze aan te gaan, zoals van hem mocht worden verwacht. Het vorenstaande brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerden] de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij bekend was met de zojuist genoemde eigenschappen van de overeenkomst, hetzij heeft nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten om het daarin bepaalde te begrijpen alvorens de overeenkomst aan te gaan.
Hieruit volgt dat de schade die [geïntimeerden] heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomst, derhalve de nadelige financiële gevolgen die hij daardoor heeft ondervonden, mede het gevolg is van een omstandigheid die hemzelf kan worden toegerekend. Er is daarom in beginsel grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam in evenredigheid met de mate waarin de aan Defam en de aan [geïntimeerden] toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade van [geïntimeerden] hebben bijgedragen.
3.27 In een geval als het onderhavige, waarin Defam is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende waarschuwingsplicht als bedoeld onder ?3.11 sub (a) en uit dien hoofde tot vergoeding van schade is gehouden, bestaat grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van Defam voor zover deze betrekking heeft op de restschuld van [geïntimeerden] wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst. Uit de overeenkomst was immers voldoende duidelijk kenbaar dat daarbij een geldlening werd verstrekt, dat het geleende bedrag werd belegd in aandelen en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Schade bestaande in een restschuld is daarom mede het gevolg van de omstandigheid dat [geïntimeerden] de overeenkomst is aangegaan, terwijl hij hetzij met het vorenstaande bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde zijn uit de overeenkomst volgende verplichting tot terugbetaling te begrijpen. In evenredigheid met de mate waarin de aan Defam en de aan [geïntimeerden] toe te rekenen omstandigheden tot de restschuld hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van Defam ten aanzien hiervan in beginsel zodanig worden verminderd dat Defam een derde deel van de schade bestaande in de restschuld niet voor haar rekening hoeft te nemen, zodat de door [geïntimeerden] geleden schade in zoverre voor zijn rekening blijft.
Dit geldt ongeacht het antwoord op de vraag of nakoming door Defam van haar onderzoeksplicht al of niet zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerden] legde. Het antwoord op die vraag laat immers onverlet dat Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht is tekortgeschoten en dat, nu die plicht juist betrekking had op het risico van het ontstaan van een restschuld, dit tekortschieten tot de zojuist bedoelde schade heeft bijgedragen, wat er ook zij van de financiële last die de overeenkomst op [geïntimeerden] legde.
3.28 Nu niet is komen vast te staan dat nakoming door Defam van haar onderzoeksplicht als bedoeld onder ?3.11 sub (b) had uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerden] zou hebben gelegd, moet [geïntimeerden] redelijkerwijs in staat worden geacht aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen en rustte op Defam geen verplichting hem het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Nu de verplichtingen tot betaling van rente, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan, voldoende duidelijk uit de overeenkomst kenbaar waren, kan schade bestaande in betaalde rente geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat [geïntimeerden] de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij met de desbetreffende verplichtingen bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten om zijn verplichtingen uit de overeenkomst te begrijpen. De vergoedingsplicht van Defam moet dan worden verminderd zodanig dat zij de zojuist bedoelde schadepost niet behoeft te vergoeden, zodat deze derhalve volledig voor rekening van [geïntimeerden] blijft.
Het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht als bedoeld onder ?3.11 sub (a) maakt dit niet anders. De waarschuwingsplicht heeft immers – naar volgt uit hetgeen onder ?3.15 is overwogen – uitsluitend betrekking op het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald). Het tekortschieten in de nakoming van deze verplichting laat dus onverlet dat schade bestaande in betaalde rente geheel kan worden toegeschreven aan de hiervoor bedoelde, aan [geïntimeerden] toe te rekenen omstandigheden.
3.29 De slotsom van dit alles is dat de vergoedingsplicht van Defam ten aanzien van de door [geïntimeerden] als gevolg van het aangaan van de leaseovereenkomsten geleden schade – naar volgt uit hetgeen onder ?3.28 is overwogen – zodanig moet worden verminderd dat Defam de schade bestaande in de door [geïntimeerden] betaalde rente niet behoeft te vergoeden. Wel zal Defam – zoals verder volgt uit hetgeen onder ?3.27 is overwogen – de restschuld van [geïntimeerden] voor haar rekening dienen te nemen, met dien verstande dat het bedrag van deze restschuld moet worden verminderd met een derde van het bedrag van die schuld (zodat het voor haar rekening komend deel voor Defam beperkt blijft tot twee derde deel daarvan).
Dit betekent dat de grieven slagen, voor zover zij erover klagen dat de rechtbank op dit punt tot een ander oordeel is gekomen.
3.30 Bij hetgeen onder ?3.26 tot en met ?3.29 met betrekking tot de vermindering van de vergoedingsplicht van Defam is overwogen, is ermee rekening gehouden dat het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar zorgplicht als oorzaak van de door [geïntimeerden] geleden schade in beginsel zwaarder weegt dan de aan [geïntimeerden] toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen. Dit komt tot uitdrukking in het uitgangspunt dat steeds het grootste deel van de restschuld voor rekening van Defam komt.
3.31 Andere omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere schadeverdeling eist dan volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, zijn gesteld noch gebleken. De uiteenlopende ernst van de over en weer gemaakte fouten komt reeds in eerdergenoemde schadeverdeling tot uitdrukking, nu daarbij het tekortschieten van Defam zwaarder is gewogen dan de aan [geïntimeerden] toe te rekenen omstandigheid dat hij de overeenkomst is aangegaan in weerwil van hetgeen hij met betrekking tot de inhoud daarvan wist of had behoren te weten indien hij zich redelijke inspanningen had getroost om zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te begrijpen, alvorens deze aan te gaan. Hetzelfde geldt met betrekking tot het verwijt dat Defam treft voor het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht in vergelijking met het aan [geïntimeerden] te maken verwijt. Dat Defam op grote schaal aanbiedingen tot het aangaan van overeenkomsten als de onderhavige heeft gedaan aan particuliere personen zoals [geïntimeerden] die geen (noemenswaardige) ervaring hadden met het beleggen in aandelen, zonder die personen uitdrukkelijk en op niet mis te verstane wijze op de aan dergelijke overeenkomsten verbonden risico’s te wijzen, wettigt evenmin de gevolgtrekking dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling moet plaatsvinden dan hiervoor is overwogen. Enerzijds zijn deze omstandigheden reeds voldoende betrokken in het oordeel dat Defam in de nakoming van haar zorgplicht is tekortgeschoten en in de mate waarin Defam uit dien hoofde schadeplichtig is geoordeeld. Anderzijds laten de omstandigheden onverlet dat van [geïntimeerden] mocht worden verwacht dat hij zich, alvorens de overeenkomst te sluiten, redelijke inspanningen zou hebben getroost om het daarin bepaalde te begrijpen en dat uit de overeenkomst in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar was dat deze voorzag in de verstrekking van een geldlening door Defam, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat [geïntimeerden] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles brengt mee dat ook de door [geïntimeerden] gestelde ingewikkeldheid van een overeenkomst niet meebrengt dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling is geboden dan hierboven overwogen.
Verrekening van voordeel bij vaststelling schade
3.32 Met betrekking tot de onder ?3.7 (iv) weergegeven vraag of, en zo ja, in hoeverre bij de vaststelling van de te vergoeden schade rekening moet worden gehouden met voordeel dat voor [geïntimeerden] uit de overeenkomst is voortgevloeid, wordt voorop gesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat, indien de overeenkomst voor [geïntimeerden] naast schade – ongeacht de bestanddelen hiervan – tevens voordeel heeft opgeleverd in de vorm van dividenden die aan hem zijn betaald, dit voordeel in mindering moet worden gebracht op de door hem geleden en door Defam te vergoeden schade. Vervolgens zal de vergoedingsplicht van Defam moeten worden verminderd zoals hiervoor onder ?3.26 tot en met ?3.29 is besproken.
Naar Defam in hoger beroep onweersproken heeft gesteld, is uit hoofde van overeenkomst een bedrag van in totaal € 3.540,26 aan brutodividend uitgekeerd.
Aldus moet op de door Defam te vergoeden schade in ieder geval een bedrag van € 3.540,26 in mindering worden gebracht.
3.33 Onder omstandigheden kan aanleiding bestaan om op de door Defam te vergoeden schade bovendien in mindering te brengen het batig saldo dat aan [geïntimeerden] ten goede is gekomen uit hoofde van een of meer andere effectenlease-overeenkomsten met Defam dan de overeenkomst waaruit de schade is voortgevloeid. Onder batig saldo dient in dat geval te worden verstaan het bedrag waarmee de verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij de beëindiging van de desbetreffende overeenkomst de door Defam verstrekte lening – voor zover deze niet eerder was terugbetaald – heeft overtroffen en welk bedrag op grond van die overeenkomst aan [geïntimeerden] is betaald, vermeerderd met tijdens de looptijd van de overeenkomst door hem ontvangen dividenden en verminderd met door hem betaalde rente (inclusief eventuele boeterente) en betaalde aflossingen. Dit is immers het voordeel dat [geïntimeerden] door het leasen van de effecten en de verkoop daarvan heeft behaald, rekening houdend met de kosten die hij hiertoe heeft gemaakt. Deze regel leent zich in het onderhavige geval voor toepassing nu [geïntimeerden] met Defam verschillende effectenlease-overeenkomsten is aangegaan, waarvan er één – te weten de effectenlease-overeenkomsten die hij in juni 1997 is aangegaan (hierna ook: de effectenlease-overeenkomst van juni 1997) – met een batig saldo is geëindigd en een andere – te weten de onderhavige overeenkomst – met door Defam te vergoeden schade, in het bijzonder een restschuld. Het hof overweegt hierover als volgt.
Voorop staat dat ingevolge het bepaalde in artikel 6:100 BW slechts aanleiding bestaat om bij de vaststelling van de te vergoeden schade hierop het door de benadeelde genoten voordeel in mindering te brengen, indien deze schade en dit voordeel uit een zelfde gebeurtenis zijn voortgevloeid. Bij de beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval de schade en het voordeel – het batige saldo – van [geïntimeerden] kunnen worden geacht te zijn voortgevloeid uit een zelfde gebeurtenis, is van belang dat de zorgplicht van Defam heeft gestrekt tot bescherming van [geïntimeerden] tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht en dat Defam deze zorgplicht zowel in acht diende te nemen met betrekking tot de onderhavige overeenkomst waaruit voor [geïntimeerden] schade is gevolgd, als ten aanzien van de effectenlease-overeenkomst van juni 1997 die met een batig saldo is geëindigd. Nu Defam met betrekking tot de onderhavige overeenkomst in de nakoming van haar zorgplicht is tekortschoten – doordat zij deze zonder nakoming van haar waarschuwingsplicht is aangegaan – moet ervan worden uitgegaan, behoudens een voldoende gemotiveerde betwisting door Defam zoals onder ?3.15 en ?3.16 bedoeld, dat [geïntimeerden] ook de effectenlease-overeenkomst van juni 1997 lichtvaardig of met ontoereikend inzicht is aangegaan. Er is dan sprake geweest van een voortdurende lichtvaardigheid of een voortdurend gebrek aan inzicht, waartegen [geïntimeerden] steeds onbeschermd is gebleven als gevolg van de niet-nakoming door Defam van haar zorgplicht ten aanzien van de verschillende overeenkomsten die tussen haar en [geïntimeerden] zijn tot stand gekomen. Ook de niet-nakoming door Defam van haar zorgplicht kan derhalve – in gevallen waarin verschillende effectenlease-overeenkomsten met [geïntimeerden] zijn tot stand gekomen – worden geacht een voortdurend karakter te hebben gehad.
Dit alles brengt mee dat de onderhavige overeenkomst ten aanzien waarvan Defam tot schadevergoeding is gehouden en de effectenlease-overeenkomst van juni 1997 die met een batig saldo is geëindigd – en hiermee zowel de schade als het voordeel van [geïntimeerden] – het gevolg zijn van een zelfde gebeurtenis, namelijk het voortdurende onbeschermd blijven van [geïntimeerden] tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht door de voortdurende niet-nakoming door Defam van haar zorgplicht. Dit betekent dat bij de vaststelling van de te vergoeden schade – ervan uitgaande dat het in artikel 6:162 BW en artikel 6:98 BW bedoelde verband aanwezig is – die voor [geïntimeerden] uit de onderhavige overeenkomst is voortgevloeid, door [geïntimeerden] genoten voordeel uit de effectenlease-overeenkomst van juni 1997 die met een batig saldo is geëindigd, in beginsel in mindering moet worden gebracht. Het dan overblijvende bedrag moet worden verminderd zoals onder ?3.26 tot en met ?3.29 overwogen en vervolgens, na deze vermindering, door Defam worden vergoed. De zojuist bedoelde verrekening van voordeel dient plaats te vinden vóór de vermindering van de vergoedingsplicht van Defam op grond van artikel 6:101 BW. Genoemde vermindering kan immers pas plaatshebben nadat de te vergoeden schade is vastgesteld en juist hierop ziet het in mindering brengen van voordeel uit de effectenlease-overeenkomst van juni 1997 die met een batig saldo is geëindigd. Er is geen aanleiding op dit punt onderscheid te maken tussen voordeel uit laatstbedoelde overeenkomst en (het onder ?3.32 bedoelde) voordeel dat [geïntimeerden] heeft genoten – in de vorm van dividenden – uit de onderhavige overeenkomst waaruit de te vergoeden schade is gevolgd.
Wel is het zo dat op grond van artikel 6:100 BW genoten voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade slechts in mindering mag worden gebracht voor zover dit redelijk is. Nu het ontbreken van bescherming tegen het lichtvaardig of met ontoereikend inzicht aangaan van effectenlease-overeenkomsten, [geïntimeerden] zowel voordeel – in de vorm van een batig saldo uit de effectenlease-overeenkomst van juni 1997 – als schade heeft opgeleverd, afhankelijk van de toevallige waardeontwikkeling van de geleaste effecten, moet het in de regel voor redelijk worden gehouden dat dit voordeel in zijn geheel op de te vergoeden schade in mindering wordt gebracht. Deze regel lijdt slechts uitzondering indien tussen de feitelijke einddatum van een overeenkomst die met een batig saldo is geëindigd – in het algemeen: de datum waarop de geleaste effecten zijn verkocht – en het tijdstip waarop de wederpartij van Defam hierna een of meer overeenkomsten is aangegaan ten aanzien waarvan Defam tot schadevergoeding is gehouden, ten minste één jaar is verstreken. In zo’n geval immers kan die wederpartij redelijkerwijs worden geacht ten tijde van het aangaan van laatstgenoemd overeenkomst(en) en in ieder geval tijdens de looptijd daarvan, het batige saldo van de eerdere overeenkomst geheel te hebben besteed, en dus niet meer voor handen te hebben voor de delging van een mogelijk verlies uit de latere overeenkomst(en). Het is dan niet redelijk het genoten voordeel, ook niet gedeeltelijk, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in mindering te brengen. Deze uitzondering doet zich echter in het onderhavige geval niet voor.
Defam heeft immers onweersproken aangevoerd dat [geïntimeerden] voorafgaande aan het sluiten van de onderhavige, verliesgevende, overeenkomst op 31 augustus 1999, met haar op 19 juni 1997 een andere effectenlease-overeenkomst is aangegaan met een looptijd van 60 maanden die met een batig saldo is geëindigd. Gelet hierop moet ervan worden uitgegaan dat de onderhavige overeenkomst is tot stand gekomen op een tijdstip waarop de effectenlease-overeenkomst van juni 1997 nog niet was geëindigd. Dit brengt mee dat het voordeel dat [geïntimeerden] heeft genoten uit deze laatstgenoemde overeenkomst, bij de vaststelling van de te vergoeden schade uit de onderhavige overeenkomst in mindering moet worden gebracht.
Naar Defam onweersproken heeft gesteld heeft de in juni 1997 tot stand gekomen effectenlease-overeenkomst € 55.46 aan verkoopopbrengst opgeleverd en € 835,61 aan dividend.
3.34 Met betrekking tot de wijze waarop het onder ?3.32 en ?3.33 bedoelde voordeel zal worden verrekend met de door het onrechtmatig handelen van Defam veroorzaakte schade van [geïntimeerden], wordt het volgende overwogen. Indien een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade en tevens voordeel heeft opgeleverd en de geleden schade uit verschillende schadeposten bestaat, dient ten aanzien van ieder van deze schadeposten te worden beoordeeld in hoeverre het in de gegeven omstandigheden redelijk is het genoten voordeel daarop in mindering te doen strekken (HR 21 februari 1997, LJN: AC5837). Ter beantwoording van de vraag wat in deze redelijk is heeft, in een geval als het onderhavige, als belangrijk gezichtspunt te gelden dat naarmate het voordeel meer in verband staat met de desbetreffende schadepost, verrekening daarmee eerder redelijk zal zijn (MvT, Parl. Gesch. InvW 6 pag. 1287). De als gevolg van het niet nakomen door Defam van de op haar rustende zorgplicht veroorzaakte schade komt, voor zover het de restschuld betreft, voor twee derde voor rekening van Defam en voor een derde deel voor rekening van [geïntimeerden] zelf en, voor zover het de door [geïntimeerden] betaalde rente betreft, geheel voor rekening van [geïntimeerden] De overeenkomst is – mede gelet op de inhoud van de brochure – zodanig ingericht dat tegen relatief geringe maandelijkse rentekosten, die tijdelijk – te weten tot 1 januari 2001 – ook nog fiscaal aftrekbaar waren, een hoog rendement kan worden verkregen indien sprake was van steeds oplopende aandelenkoersen. De brochure vermeldt verder dat het dividendrendement per aandeel wordt uitgekeerd en dat het dividend jaarlijks wordt betaald. Aldus aangeboden, lijkt het jegens beide partijen redelijk het fiscale voordeel bij de afnemer toe te rekenen aan de kostenzijde van de transactie en dus aan de rentekosten, of – anders gezegd – aan de renteschade. Omdat Defam ook de nadruk legt op de koerswinst waarmee de lening moet worden afgelost en zij blijkens de overeenkomst de dividenden niet gebruikt ter aflossing van die schuld, hetgeen de rentelast enigszins zou drukken evenals de restschuld, komt het dan ook redelijk voor deze dividendopbrengsten toe te rekenen aan de kosten van de transactie, dus aan de rentekosten, en niet aan de restschuld. Het voorgaande geldt dienovereenkomstig voor de voordelen wegens verkregen dividend en fiscale aftrek die voor [geïntimeerden] zijn voortgevloeid uit de effectenlease-overeenkomst van juni 1997. Wel lijkt het jegens beide partijen redelijk de koerswinst die laatstgenoemde overeenkomst voor [geïntimeerden] heeft opgeleverd, te verrekenen met de schade die hij heeft geleden doordat aan het eind van de onderhavige overeenkomst een restschuld is overgebleven.
Uitgaande van een bedrag aan betaalde rente van € 12.600,00 leidt dit tot de slotsom dat het bedrag van € 3.540,26 dat de onderhavige overeenkomst als voordeel heeft opgeleverd in de vorm van uitgekeerd dividend en het bedrag van € 835,61 aan dividend die de effectenlease-overeenkomst van juni 1997 heeft opgeleverd, geheel met eerstgenoemd bedrag wordt verrekend, en dat het bedrag van € 55,46 aan koerswinst die de effectenlease-overeenkomst van juni 1997 voor [geïntimeerden] heeft opgeleverd, met de restschuld wordt verrekend.
In het midden kan blijven of, zoals Defam in het kader van grief 5 stelt, bij de berekening van het genoten voordeel ook het fiscaal voordeel dat de overeenkomst voor [geïntimeerden] heeft opgeleverd moet worden betrokken, volgens Defam een voordeel van € 1.680,00 terzake van de onderhavige overeenkomst en een bedrag van € 816,80 met betrekking tot de effectenlease-overeenkomst van juni 1997. Ook als deze beide bedragen op de betaalde rente in mindering zouden zijn gebracht, zou geen voordeel zijn overgebleven dat nog kan worden verrekend met de restschuld.
Het voorgaande betekent dat op de door [geïntimeerden] geleden schade bestaande uit de restschuld van € 9.475,78 eerst de koerswinst van € 55,46 in mindering dient worden gebracht, en dat van het saldo van beide bedragen (= € 9.420,33) een derde deel (= € 3.140,11) voor rekening van [geïntimeerden] dient te blijven en twee derde daarvan (= € 6.280,22) voor rekening van Defam komt. Uit de afrekening van de verkoop van de aandelen is voor [geïntimeerden] een restschuld aan Defam ten bedrage van € 9.475,78 geresulteerd, waarop [geïntimeerden] reeds (€ 9.475,78 – € 7.068,54) = € 2.407,24 heeft voldaan. Voor het eerst in hoger beroep heeft Defam gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde 1] haar nog € 7.068,54 is verschuldigd. Ingevolge artikel 353 lid 1 Rv is Defam echter in deze voor het eerst in hoger beroep in reconventie ingestelde vorderingen niet-ontvankelijk. Wel vat het hof deze vordering op als een wel in hoger beroep toelaatbaar beroep op verrekening tussen de schadevordering, inclusief rente en kosten, van [geïntimeerden] uit hoofde van onrechtmatig handelen van Defam en de contractuele tegenvordering van Defam tot betaling van de restschuld met rente en kosten. Laatstgenoemde tegenvordering overtreft de eerstgenoemde vordering, zodat – anders dan de rechtbank oordeelde – op basis van de primaire vordering van [geïntimeerden] géén bedrag toewijsbaar is.
3.35 Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep dient thans de hiervoor onder ?3.2 onder (b) weergegeven subsidiaire vordering van [geïntimeerden] te worden beoordeeld. Dit betekent dat moet worden beoordeeld of aanleiding bestaat de overeenkomst te vernietigen dan wel nietig te verklaren op grond van dwaling en/of misbruik van omstandigheden, althans te ontbinden, dan wel de overeenkomst met toepassing van artikel 3:54 BW in die zin te wijzigen dat [geïntimeerden] het door hem geleden koersverlies/de restschuld niet zal hoeven te dragen, dan wel dat [geïntimeerden] op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) slechts aansprakelijk is voor ten hoogste 20% van het geleden koersverlies/de restschuld, althans een door de rechtbank te bepalen percentage.
Dwaling
3.36 Ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling heeft [geïntimeerden] in eerste aanleg aangevoerd dat hem door Card Direct misleidende inlichtingen zijn verstrekt over de werking van het beleggingsproduct. De dwaling van [geïntimeerden] is niet gelegen in de onverwachte heftige daling van de beurskoersen maar in de in de omstandigheid dat het product voorziet in belegging met geleend geld en dat deze constructie gezien de hefboomwerking veel meer risico’s met zich meebrengt dan gewoonlijk bij beleggen met geleend geld het geval is, hetgeen [geïntimeerden] niet had begrepen. [geïntimeerden] wijst verder nog op de marktongelijkheid tussen Defam als professionele marktpartij en [geïntimeerden] als onervaren belegger. Dit betekent volgens hem verder dat hij niet heeft gedwaald in een toekomstige omstandigheid en dat ook geen aanleiding bestaat de dwaling voor zijn eigen rekening te brengen. Het hof is van oordeel dat het beroep op dwaling van [geïntimeerden] om de na te melden redenen niet opgaat.
Naar het oordeel van het hof gaat [geïntimeerden] allereerst eraan voorbij dat – wat ook zij van de door hem gestelde inlichtingen die Direct Card hem zou hebben gegeven – uit de bewoordingen van de overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar is dat deze voorzag in de verstrekking door Defam van een geldlening, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten, dat [geïntimeerden] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Hiermee was tevens voldoende duidelijk kenbaar dat geen sprake was van sparen en, gezien het feit dat zou worden belegd in effecten, evenmin van een risicoloze wijze van vermogensopbouw of van een tevoren vaststaande opbrengst van de overeenkomst die voor een bepaald doel zou kunnen worden benut. Uit de omstandigheid dat werd belegd in effecten was immers kenbaar dat de overeenkomst – als gevolg van een mogelijke waardedaling van de effecten waarin werd belegd ten opzichte van hun aankoopprijs – een risico van vermogensverlies met zich bracht en een risico dat het beoogde rendement niet zou worden behaald, terwijl voorts kenbaar was dat de opbrengst van de overeenkomst afhankelijk was van de waarde van de desbetreffende effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Gelet op dit alles heeft Defam voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst aan [geïntimeerden] op wezenlijke punten voldoende duidelijke inlichtingen verstrekt om een onjuiste voorstelling van zaken over de eigenschappen van de overeenkomst en de eraan verbonden risico’s te voorkomen, ook met betrekking tot de door [geïntimeerden] aangevoerde punten. Dit betekent dat niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerden] de overeenkomst is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken waarvoor Defam een verwijt treft doordat zij is tekortgeschoten in een op haar rustende mededelingsplicht zoals bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW, zodat [geïntimeerden] zich niet met succes op dwaling kan beroepen.
Hierbij komt nog dat – zelfs indien ervan moet uitgegaan dat [geïntimeerden] de overeenkomst is aangegaan onder invloed van de door Direct Card verstrekte inlichtingen en indien die inlichtingen – mits bewezen – kunnen worden toegerekend aan Defam, dit niet zonder meer meebrengt dat [geïntimeerden] bevoegd is de overeenkomsten met een beroep op dwaling te vernietigen. Dit laat immers onverlet dat voor hem uit de overeenkomst kenbaar was hetgeen hierover in de voorgaande alinea is beschreven. Om te voorkomen dat [geïntimeerden] de overeenkomst onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken zou aangaan, mocht bovendien van hem worden verwacht dat hij zich redelijke inspanningen getroostte om de inhoud van de overeenkomst en daaruit voor hem voortvloeiende risico’s te begrijpen alvorens deze aan te gaan, in ieder geval door zorgvuldig kennis te nemen van de inhoud van de overeenkomst. Van [geïntimeerden] mocht voorts worden verwacht dat hij de door Direct Card gedane uitlatingen met de nodige omzichtigheid en oplettendheid betrachtte. Dit betekent dat hij aan op zichzelf staande inlichtingen van Direct Card niet de betekenis mocht toekennen van een alomvattende voorstelling van zaken over de eigenschappen van de overeenkomst en de eraan verbonden risico’s. Deze inspanningen, omzichtigheid en oplettendheid heeft [geïntimeerden] niet in acht genomen als hij (kennelijk) blindelings op de door hem gestelde inlichtingen van Direct Card is afgegaan en hierdoor bij hem een onjuiste voorstelling van zaken is ontstaan onder invloed waarvan hij de overeenkomst is aangegaan. De hiervoor genoemde omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat uit de overeenkomst kenbaar was hetgeen in de voorgaande alinea is beschreven, brengen mee dat die onjuiste voorstelling van zaken op grond van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van [geïntimeerden] behoort te blijven, zodat hem ook hierom geen beroep op dwaling toekomt.
Misbruik van omstandigheden
3.37 Aan zijn beroep op misbruik van omstandigheden heeft [geïntimeerden] – naar het hof de stellingen van [geïntimeerden] begrijpt – ten grondslag gelegd dat Card Direct aan [geïntimeerden], die een onervaren beleggen was, heeft voorgehouden dat met de opbrengst van de overeenkomst te zijner tijd het op dezelfde dag door hem bij De Vliet Voorschotbank afgesloten doorlopend krediet kon worden afgelost. Aldus heeft Defam heeft [geïntimeerden] misbruik gemaakt van diens omstandigheden.
Het hof volgt dit betoog van [geïntimeerden] niet. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:44 lid 4 BW kan eerst met succes een beroep op misbruik van omstandigheden worden gedaan, indien Defam wist of had moeten begrijpen dat [geïntimeerden] door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, is bewogen tot het aangaan van de overeenkomst en dat Defam het tot stand komen daarvan heeft bevorderd, ofschoon hetgeen zij wist of had moeten begrijpen haar daarvan had behoren te weerhouden. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerden] een onervaren belegger was brengt nog geen misbruik van omstandigheden mee in bovenbedoelde zin. Niet alleen is onvoldoende komen vast te staat dat Defam wist of had moeten begrijpen dat [geïntimeerden] door bijzondere omstandigheden – in dit geval zijn onervarenheid op het gebied van beleggen – werd bewogen tot het aangaan van de overeenkomst, ook heeft [geïntimeerden] onvoldoende concreet toegelicht waarom Defam in de enkele omstandigheid dat zij te maken had met een onervaren belegger, aanleiding had moeten zien [geïntimeerden] te weerhouden van het aangaan van de overeenkomst in plaats van de totstandkoming daarvan te bevorderen.
De door [geïntimeerden] gestelde “juichende bewoordingen” van Card Direct over het product, die naar het hof begrijpt zou zijn gelegen in haar uitlating dat met de opbrengst van de overeenkomst te zijner tijd het op dezelfde dag door [geïntimeerden] bij De Vliet Voorschotbank afgesloten doorlopend krediet op kon worden afgelost maakt dit oordeel niet anders. [geïntimeerden] heeft immers niet tevens gesteld dat Defam ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met deze uitlatingen van Card Direct bekend was en dat [geïntimeerden] (mede) hierdoor tot het aangaan daarvan werd bewogen, terwijl hij evenmin heeft gesteld dat en waarom dergelijke uitlatingen van Direct Card aan Defam zouden moeten worden toegerekend. Het beroep op misbruik van omstandigheden faalt dus.
Dit betekent dat ook het beroep van [geïntimeerden] op artikel 3:54 BW niet opgaat.
Ontbinding van de overeenkomst
3.38 Met betrekking tot het in de subsidiaire vordering besloten liggende beroep op ontbinding van de overeenkomst wordt als volgt geoordeeld. Naar het hof onder ?3.10 heeft overwogen rust op Defam jegens potentiële beleggers zoals [geïntimeerden] een uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht die betrekking heeft op de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Dit betekent dat beoordeling van de vordering van [geïntimeerden], voor zover deze is gebaseerd op schending door Defam van de op haar rustende zorgplicht, uitsluitend mogelijk is op de grondslag onrechtmatige daad, zoals in het voorafgaande in het kader van de beoordeling van de primaire vordering van [geïntimeerden] aan de orde is geweest. Voor zover [geïntimeerden] aan zijn subsidiaire vordering mede ten grondslag heeft gelegd dat Defam (tevens) toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, en zich in dat verband heeft beroepen op ontbinding van de overeenkomst, kan dit beroep dan ook niet slagen.
Derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid
3.39 Ten slotte heeft [geïntimeerden] in het kader van zijn subsidiaire vordering van [geïntimeerden] nog gevorderd te oordelen, te bepalen dan wel te verklaren voor recht dat hij op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slechts aansprakelijk is voor ten hoogste 20% van de het door hem geleden koersverlies/restschuld, althans een nader te bepalen percentage.
Het hof heeft onder ?3.27 geoordeeld dat een derde deel van de schade bestaande uit de restschuld voor rekening van [geïntimeerden] dient te blijven. Naar verder volgt uit hetgeen hiervoor onder ?3.30 en ?3.31 is overwogen, heeft het hof in dit oordeel alle omstandigheden van het geval betrokken. In dit oordeel ligt dus tevens besloten dat geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken die moeten meebrengen dat het in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar moet worden geacht dat een derde deel van de schade voor rekening van [geïntimeerden] wordt gebracht. Dit betekent dat zijn beroep op artikel 6:248 lid 2 BW evenmin opgaat.
De subsidiaire vordering van [geïntimeerden] komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.
3.40 Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat grief 2 faalt, dat grief 7 geen bespreking behoeft en dat de grieven 3 tot en met 6 gedeeltelijk slagen. Bij de bespreking van grief 1 heeft Defam geen belang.
Grief 8 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen bespreking.
3.41Het (algemene) bewijsaanbod van Defam en [geïntimeerden] passeert het hof als enerzijds onvoldoende concreet en anderzijds niet ter zake doende.
Gelet op de door Defam aangevoerde grieven, draait het om de beantwoording van de (rechts)vragen zoals hiervoor vermeld onder ?3.7, alsmede – gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep – om beoordeling van de subsidiaire vordering van [geïntimeerden] Partijen hebben voor de door hen bepleite beantwoording van deze vragen respectievelijk vordering geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien de juistheid daarvan zou komen vast te staan, tot een andersluidende beantwoording zouden kunnen leiden dan al volgt uit hetgeen in het voorafgaande is overwogen.
4. Slotsom
4.1 De grieven slagen gedeeltelijk. Dit leidt ertoe dat het bestreden vonnis van 19 juli 2006 zal worden bekrachtigd en dat het vonnis van 24 januari 2007 zal worden vernietigd.
In het verlengde hiervan zal [geïntimeerden] worden veroordeeld tot terugbetaling van het uit hoofde van laatstgenoemd vonnis door Defam aan [geïntimeerden] onverschuldigd betaalde bedrag van € 12.090,85, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 februari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening. De tevens door Defam gevorderde verklaring voor recht dat zij hetgeen zij uit hoofde van voornoemd vonnis heeft voldaan, onverschuldigd heeft betaald, is alleen al niet toewijsbaar, nu Defam – gelet op genoemde veroordeling tot terugbetaling van hetgeen zij aan [geïntimeerden] heeft betaald – bij de toewijzing van dit onderdeel van haar vordering geen belang heeft.
De door Defam gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerden] (het restant van) de restschuld van € 7.068,54, te vermeerderen met de vertragingsrente van 8,9% per jaar vanaf 24 februari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, aan Defam is verschuldigd en haar vordering tot betaling aan haar dit nog te betalen deel van de restschuld, te vermeerderen met de onweersproken contractuele vertragingsrente van 8,9% per jaar vanaf 24 februari 2005 tot aan de dag der algehele voldoening zoals in hoger beroep primair is gevorderd, zijn om de hiervoor onder ?3.34, laatste alinea, vermelde redenen niet toewijsbaar.
Hetgeen meer of anders is gevorderd, zal worden afgewezen.
4.2 Het gedeeltelijk slagen van de grieven leidt ertoe dat het door [geïntimeerden] gevorderde niet toewijsbaar is. [geïntimeerden] zal dan ook als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht, sector handels- en familierecht, van 19 juli 2006;
- vernietigt de tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht, sector handels- en familierecht, van 12 januari 2007, en doet in zoverre opnieuw recht:
- wijst de vorderingen van [geïntimeerden] af;
- veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot (terug)betaling aan Defam van het door Defam onverschuldigd betaalde bedrag van € 12.090,85, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 27 februari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht, sector handels- en familierecht, van 12 januari 2007 voor het overige;
- veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Defam voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 1.130,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 244,00 voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 1.788,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 384,31 voor griffierecht;
- verklaart de hiervoor vermelde betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, W. Duitemeijer en J.J. Makkink, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2010