Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEHEERMAATSCHAPPIJ [X],
gevestigd te [A],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BELEGGING- EN BEHEERMAATSCHAPPIJ [Y].,
gevestigd te [B],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BELEGGING- EN BEHEERMAATSCHAPPIJ [Z],
gevestigd te [C],
4. [Appellant 1],
wonend te [D],
5. [Appellant 2],
wonend te [E],
APPELLANTEN,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen:
de naamloze vennootschap F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. G.T.J. Hoff te Amsterdam.
l. Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna ieder afzonderlijk respectievelijk [X], [Y], [Z], [Appellant 1] en [Appellant 2] genoemd en gezamenlijk [Appellanten]. Geïntimeerde wordt Van Lanschot genoemd.
Bij dagvaarding van 18 oktober 2006 zijn [Appellanten] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 26 juli 2006, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 301503/HA ZA 04-3347 gewezen tussen hen als eisers en Van Lanschot als gedaagde.
[Appellanten] heeft bij memorie 32 grieven (de grieven 2 en 28 komen twee keer voor) tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad alsnog de vorderingen van [Appellanten] zal toewijzen, met veroordeling van Van Lanschot in de kosten van het geding in beide instanties.
Daarop heeft Van Lanschot geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [Appellanten] in de kosten van het hoger beroep.
Daarna hebben partijen de zaak op 30 oktober 2009 doen bepleiten, [Appellanten] door mr. W.M. Schonewille, advocaat te ’s Gravenhage, Van Lanschot door mr. G.T.J. Hoff, voornoemd, beiden aan de hand van pleitnota’s die zijn overgelegd aan het hof. Bij die gelegenheid hebben partijen desgevraagd nadere inlichtingen verstrekt.
Ten slotte hebben partijen recht gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
2. Grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.
3. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.12, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met de grieven 1, 7, 9 en 10 komen [Appellanten] op tegen hetgeen onder 2.2 en 2.8 van het vonnis is vastgesteld. Wat betreft de feiten die de rechtbank volgens [Appellanten] (de grieven 7, 9 en 10) ten onrechte niet onder 2.2 als vaststaand heeft vermeld, heeft te gelden dat het aan de rechtbank is te bepalen welke vaststaande feiten zij aan haar beslissing ten grondslag legt. Naar aanleiding van grief 1 zal het hof het onder 2.8 vastgestelde feit in de door [Appellanten] voorgestane zin aanvullen. Voor het overige bestaat over de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten geen geschil, zodat in zoverre ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. Beoordeling
4.1 Als door de rechtbank vastgesteld en naar verder volgt uit het over en weer gestelde en de inhoud van de in het geding gebrachte producties, een en ander voor zover niet (voldoende gemotiveerd) bestreden, staat (onder meer) het volgende vast.
4.1.1 [Accountant] is sinds 1999 de accountant van [Appellanten]
4.1.2 [Appellant 1] houdt alle aandelen in [Y].
4.1.3 Tot juni 1999 hielden zowel [Appellant 1] als [Y] een beleggingsportefeuille aan bij ABN AMRO Bank (hierna: ABN AMRO). In juni 1999 overwoog [Appellant 1], toen 42 jaar oud en werkzaam als tandarts, over te stappen naar Van Lanschot.
In aansluiting op een kennismakingsgesprek heeft Van Lanschot bij brief van 3 juni 1999 onder meer het volgende aan [Appellant 1] geschreven:
"Het doet ons genoegen u te mogen informeren over vermogensbeheer bij Van Lanschot Bankiers.
(...)
Uitgangspunten
De volgende uitgangspunten liggen aan ons voorstel ten grondslag:
- U hebt een vermogen van circa ƒ 6,80 miljoen voor belegging beschikbaar. Ongeveer ƒ 5,50 miljoen is ondergebracht in Beleggings- en beheermaatschappij [Y]. Het overige ten bedrage van circa ƒ 1,30 miljoen is privé-bezit.
- Op het vermogen is een lange termijn beleggingshorizon van toepassing.
- De nadruk bij de beleggingen ligt op vermogensgroei en directe inkomsten met een doelrendement van circa 8%-10% op jaarbasis.
- U bent zich bewust van de risico 's die het beleggen in aandelen met zich mee kunnen brengen.
- Bij beleggingen in privé houden wij zoveel mogelijk rekening met de fiscaliteit, door middel van uitkering in agio-stocks.
- In het beleid wordt rekening gehouden met disposities op jaarbasis welke in ruime mate voorzien in de kosten van levensonderhoud.
(...)
Met u en de heer [Accountant] is een afspraak gepland op 3 juni as (...) om onze eventuele relatie te concretiseren.
(...)
Kopie: de heer [Accountant]”
[Appellant 1] heeft de brief voor akkoord ondertekend.
4.1.4 Vervolgens heeft [Appellant 1] op of na 3 juni 1999 voor zichzelf en voor [Y] met Van Lanschot vermogensbeheerovereenkomsten gesloten. In artikel 5 van Pro de beheerovereenkomsten heeft [Appellant 1] voor zichzelf en voor [Y] uitdrukkelijk verklaard zich bewust te zijn van de risico's die aan het beleggen in effecten en van de consequenties die aan het beheer van het vermogen zijn verbonden en deze te aanvaarden. Bij beide beheerovereenkomsten behoort een door beide partijen ondertekende bijlage 2 "Uitgangspunten en doelstelling van het vermogensbeheer", waarin wordt verwezen naar de brief van 3 juni 1999.
4.1.5 [Appellant 2], de moeder van [Appellant 1], houdt alle aandelen in [X] en in [Z].
4.1.6 In juni 1999 is tussen [X] en Van Lanschot een vermogensbeheerovereenkomst gesloten. Deze bevat - voor zover hier van belang - dezelfde bepalingen als de hiervoor onder 4.1.4 genoemde beheerovereenkomsten. Bij de beheerovereenkomst behoort eveneens een door beide partijen ondertekende bijlage 2 "Uitgangspunten en doelstelling van het vermogensbeheer", waarin wordt verwezen naar een brief van 16 juni 1999. In deze brief, die gericht is aan [X], “P/a de heer [Accountant]”, heeft Van Lanschot onder meer de uitgangspunten (“lange termijn beleggingshorizon”) en de doelstelling van het vermogensbeheer (“vermogensgroei”) vastgelegd. De portefeuille van [X] is van begin af aan door/bij Van Lanschot opgebouwd.
4.1.7 In februari 2000 heeft [Appellant 2], toen (bijna) 76 jaar oud, voor zichzelf en voor [Z] betreffende de door haar en [Z] tot dan bij ABN AMRO aangehouden beleggingsportefeuilles vermogensbeheerovereenkomsten met Van Lanschot gesloten. Bij de beheerovereenkomsten behoort een door beide partijen ondertekende bijlage 2 "Uitgangspunten en doelstelling van het vermogensbeheer", waarin is opgenomen “Separate opgave doelstellingen en richtlijnen”.
4.1.8 Bij brief van 30 april 2002 heeft [Appellant 1] onder meer het volgende aan Van Lanschot bericht:
“Het behoeft geen uitleg dat de beoogde performance en cashflow in de verste verte niet zijn behaald.
(...)
U heeft in dit gesprek [van 16 april jl.] (...) toegezegd (...) binnen uw bank te willen overleggen om te komen tot een voor ons bevredigend voorstel ter compensatie (...).
(...)
- Onlangs werd geheel in tegenstrijd met het veelvuldig door ons uitgesproken en gewenste beleid in de beleggingsportefeuille van [X], hier is namelijk geen cashflow nodig, voor € 125.000 aan obligaties gekocht."
4.1.9 Bij brief van l0 mei 2002 heeft [Accountant], voor zover van belang, het volgende aan Van Lanschot bericht:
“Betreft: Afspraken familie [Appellant 1]
(...)
Het doel is immers duidelijk. Voor [Appellant 2] en haar bv's vermogensgroei, voor [Appellant 1] en zijn bv vermogensgroei, rekening houdend met disposities op jaarbasis welke in ruime mate voorzien in de kosten van levensonderhoud. Deze doelstelling is reeds bij het aangaan van de relatie met uw bank schriftelijk bevestigd (zie kopie brief d.d. 26 mei 1999).”
(...)
Bovendien hebben wij nog steeds geen voorstel voor een compensatieregeling van u mogen ontvangen.”
4.1.10 Bij brief van 26 juni 2002 aan (in elk geval) [Appellant 1] heeft Van Lanschot onder meer meegedeeld:
"(...) bevestigen wij hierdoor dat wij met ingang van heden ons genoodzaakt zien om het vermogensbeheercontract te beëindigen.
Uit hef gesprek kwamen de volgende belangrijke redenen naar voren die als grondslag dienen voor deze beslissing:
- Van Lanschot Vermogensbeheer hanteert een bepaalde beleggingsstijl, waarbinnen uw wens om, mede vanuit rendementsoverwegingen, beleggingsinstrumenten zoals opties en futures structureel in te zetten, niet past.
(...)
Zoals eerder toegezegd reageren wij in een separaat schrijven op de gevraagde restitutie van de beheervergoedingen."
4.1.11 Bij brief van 12 juli 2002 heeft Van Lanschot onder meer het volgende aan [Appellant 1] geschreven:
"Wij schrijven u in vervolg van onze brief van 26 juni jongstleden (...).
Zoals wij lezen uit het memo van de heer [Accountant] de dato 4 april 2002 ervaart u het als redelijk en billijk wanneer Van Lanschot u de beheervergoedingen over het jaar 2001 en 2002 (voor zover in rekening gebracht) restitueert.
(...)
Nu wij na alle inspanningen van uw en onze kant gezamenlijk tot de conclusie zijn gekomen dat de portefeuille niet via vermogensbeheer gemanaged wordt, menen wij dat een gebaar van goede wil op zijn plaats is. Wij bieden u derhalve aan om de beheervergoeding over 2001 en 2002 voor alle bovengenoemde entiteiten terug te vergoeden.
Hierbij gaan wij ervan uit dat door acceptatie van deze betalingen tegemoet wordt gekomen aan uw bezwaren en dat terzake van het genoemde beheer geen verdere vergoedingen door u zullen worden geclaimd."
[Appellant 1] heeft de brief van 12 juli 2002 niet voor akkoord ondertekend.
4.1.12 In haar brief van 1 augustus 2002 schrijft Van Lanschot (afdeling Private Banking) onder meer aan [Accountant]:
“Uw constatering dat onze afdeling Vermogens Beheer zich bij monde van de heer Faber eind juni genoodzaakt zag om de vermogensbeheercontracten te beëindigen is juist. (...) en kon op basis van de wensen van cliënt (ten aanzien van permanent vooroverleg op transactieniveau met u en de door u wenselijk geachte beleggingsinstrumenten) en de nieuwe regelgeving terzake ook niet anders worden beslist. Op de in diezelfde brief aangeboden coulancevergoeding die niet anders beoogt dan de weg vrij te maken voor een vervolg met Beleggingadvies – hebben wij tot op heden nog geen reactie mogen ontvangen.”
4.2 [Appellanten] hebben Van Lanschot gedagvaard en gevorderd Van Lanschot uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van
(i) € 3.110.860,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de in alinea 56 van de inleidende dagvaarding genoemde data, althans vanaf de datum van de inleidende dagvaarding;
(ii) buitengerechtelijke incassokosten ten bedrag van € 110.860,06, althans € 93.159,72, altham € 6.587,84 dan wel € 5.536,-;
(iii) de kosten van het expertiserapport van [Expert] ten bedrage van € l.847,- en
(iv) de kosten van deze procedure.
[Appellanten] leggen aan de vorderingen ten grondslag dat Van Lanschot haar zorgplicht tegenover [Appellanten] voorafgaand aan het beheer van de portefeuilles niet is nagekomen. Van Lanschot heeft geen dan wel onvoldoende onderzoek verricht naar de persoonlijke en financiële achtergronden alsmede de beleggingsdoelstellingen van [Appellanten] [Appellanten] stellen dat de portefeuilles van [Appellant 2] en [Z] een pensioenbestemming hebben. Wat betreft de portefeuilles van [Appellant 1] en [Y] stellen [Appellanten] dat [Y] een pensioenverplichting heeft en dat het (verdere) doel van de portefeuilles van [Appellant 1] en [Y] is de financiering van het huidige levensonderhoud van [Appellant 1]. Voorts achten [Appellanten] de uitvoering van het beheer door Van Lanschot ondeugdelijk, omdat Van Lanschot (i) het beschikbare vermogen van [Appellanten] vrijwel volledig in aandelen heeft belegd; (ii) geen adequate spreiding van aandelen over de sectoren heeft aangehouden; (iii) geen (beschermings)maatregelen heeft genomen bij of na de kentering van het beursklimaat voor ICT-aandelen en (iv) gedurende een cruciale periode van (zeer) zware koersdalingen geen beheer heeft gevoerd.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat geen van de door [Appellanten] aangevoerde gronden hun vorderingen kunnen dragen en de vorderingen afgewezen.
4.3 Het hoger beroep stelt, door de grieven (met uitzondering van de grieven 1, 7, 9 en 10) met de bijbehorende toelichting die zich lenen voor gezamenlijke behandeling – en de daaraan voorafgaande inleiding, opnieuw de gronden aan de orde waarop de vorderingen van [Appellanten] rusten. Geen van de gronden kan evenwel tot toewijzing van enige vordering leiden. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
4.4 Van Lanschot heeft als productie 8 bij conclusie van antwoord een intern memo gedateerd 28 mei 2003 (hierna ook: het memo) in het geding gebracht. Het memo bevat de resultaten van de analyse die Risicomanagement Effecten van Van Lanschot naar aanleiding van een klacht van [Appellanten] heeft gemaakt van hun bij Van Lanschot belegde vermogens. De berekeningen zijn uitgevoerd over de periode juli 1999 tot en met juni 2002. [Appellanten] betwisten in de memorie van grieven onder 82 de juistheid van het memo. Zij voeren daartoe aan dat onderliggende stukken, toelichting op de premissen en berekeningen ontbreken. Alleen de analyse van de belegde vermogens op pagina 1 is voor [Appellanten] op juistheid na te gaan. De juistheid van de overige tabellen is op geen enkele wijze te verifiëren, zo stellen zij. [Appellanten] laten echter na nader te onderbouwen dat de analyse van de belegde vermogens onjuist zou zijn, hetgeen gezien hun betwisting van de juistheid van het memo wel op hun weg had gelegen. Om die reden gaat het hof aan die betwisting als onvoldoende feitelijk toegelicht voorbij. Voorts maken [Appellanten] bezwaar tegen het feit dat Van Lanschot in tabel 3 “Verdeling van zakelijke en vastrentende waarden” en tabel 4 “Vermogen belegd in ICT en Telecom” werkt met jaargemiddelden. [Appellanten] stellen dat een jaargemiddelde geen inzicht geeft in de spreiding van het risico gedurende het jaar. Bij een gemiddelde van 50% zakelijke en 50% vastrentende waarden kan het bijvoorbeeld zo zijn dat de portefeuilles maandenlang 100% zakelijke waarden bevatten, blootgesteld aan een hoog risico, en dat daarna een “paar” (het hof begrijpt hetzelfde aantal) maanden 100% vastrentende waarden worden aangehouden, aldus [Appellanten] Onvoldoende gesteld of gebleken is echter dat die extreme situaties zich hebben voorgedaan. Gezien het vorenstaande staat de juistheid van het memo van 28 mei 2003 als onvoldoende betwist vast. Wat betreft de tabellen 3 en 4 heeft Van Lanschot kunnen volstaan met het opnemen van jaargemiddelden.
[Appellant 2] en [Z].
4.5 [Appellanten] stellen dat Van Lanschot voorafgaand aan het beheer van de portefeuilles van [Appellant 2] en [Z] geen dan wel onvoldoende onderzoek heeft verricht naar hun persoonlijke en financiële achtergronden alsmede hun beleggingsdoelstellingen. Zou Van Lanschot zich wel hebben gehouden aan de op haar rustende verplichting om bedoelde informatie in te winnen, dan zou zij hebben geweten dat de door hen in beheer gegeven vermogens een aanvullende pensioenbestemming hadden.
4.6 Wat betreft de door [Appellanten] gestelde aanvullende pensioenbestemming van het in beheer gegeven vermogen van [Appellant 2] en [Z] geldt het volgende. Vast staat dat [Appellant 2], die ten tijde van het sluiten van de vermogensbeheerovereenkomsten in februari 2000 (bijna) 76 jaar was, naast een AOW-uitkering een pensioenuitkering ontving en dividendinkomsten had. In totaal bedroegen haar inkomsten € 40.840,- (f 90.000,-) bruto per jaar, wat resulteerde in een besteedbaar inkomen van € 13.613,- (f 30.000,-) per jaar. [Appellant 2] is eigenaresse van een niet met hypotheek bezwaard woonhuis met in 2000 een WOZ-waarde van € 797.745,- (f 1.758.000,-). Voorts staat vast dat van de zijde van [Appellanten] ten tijde van het sluiten van de beheerovereenkomsten met [Appellant 2] en [Z] niet aan Van Lanschot is meegedeeld, dat [Appellant 2] voor een aanvulling op haar (pensioen)inkomen afhankelijk was van de aan Van Lanschot in beheer gegeven vermogens. Ook uit de latere correspondentie blijkt niet dat van de zijde van [Appellanten] (alsnog) aan Van Lanschot kenbaar is gemaakt dat de in beheer gegeven vermogens van [Appellant 2] en [Z] een aanvullende pensioenbestemming hadden. In de onder 4.1.9 genoemde brief van 10 mei 2002 schrijft [Accountant] aan Van Lanschot dat “[h]et doel immers duidelijk is. Voor mevrouw [Appellant 2] en haar bv’s vermogensgroei”. Een toevoeging, zoals opgenomen voor “[Appellant 1] en zijn bv”, dat rekening moet worden gehouden met disposities op jaarbasis die moeten dienen als aanvulling op haar (pensioen)inkomen, ontbreekt. In december 2000 heeft [Appellant 2] een gedeelte van haar vermogen in de vorm van aandelen aan haar kinderen en kleinkinderen geschonken. De waarde van die aandelen bedroeg ten tijde van de schenking circa € 550.000,-. De herkomst van de geschonken aandelen blijkt niet uit de gedingstukken. De aandelen zijn ondergebracht in een aparte portefeuille, genaamd [X] Trust Fund, die op naam staat van [Appellant 2].
4.7 In het licht van het vorenstaande hebben [Appellanten] hun stelling dat de portefeuilles van [Appellant 2] en [Z] (mede) een pensioenbestemming hebben onvoldoende feitelijk toegelicht. Dat [Appellant 2], onregelmatig, grote bedragen aan de portefeuilles heeft onttrokken, is in dat verband onvoldoende, omdat uit het enkele feit van die onttrekkingen niet volgt dat zij de bedragen heeft aangewend voor haar dagelijkse levensonderhoud. [Appellanten] hebben nagelaten, hetgeen wel op hun weg had gelegen, inzicht te geven in de besteding van de door [Appellant 2] opgenomen bedragen. Nu zij op het punt van de pensioenbestemming van de portefeuilles van [Appellant 2] en [Z] niet hebben voldaan aan hun stelplicht, komt het hof niet toe aan het door [Appellanten] gedane bewijsaanbod. Derhalve is in onderhavige procedure niet vast komen te staan dat de bedoelde portefeuilles een pensioenbestemming hebben.
4.8 Op grond van het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat Van Lanschot ervan uit mocht gaan dat het vermogen dat [Appellant 2] en [Z] haar in beheer hebben gegeven, vrij belegbaar was.
4.9 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat moet worden aangenomen dat reeds bij het aangaan van de vermogensbeheerrelaties in februari 2000 het doel van de portefeuilles van [Appellant 2] en [Z] (uitsluitend) vermogensgroei was. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het niet aannemelijk is dat de beleggingsdoelstelling eerst vanaf 2002 vermogensgroei was en niet reeds vanaf februari 2000, bij het aangaan van de beheerrelaties, zoals volgt uit de stelling van [Appellanten] dat de mededeling van [Accountant] in zijn brief van 10 mei 2002 (zie ook onder 4.6) dat het doel voor [Appellant 2] en haar B.V.’s vermogensgroei is, uisluitend ziet op het beheer vanaf 2002.
4.10 Het enkele feit dat de doelstelling vermogensgroei niet in de desbetreffende beheerovereenkomsten is vastgelegd, brengt niet mee dat Van Lanschot voorzichtiger had moeten beheren dan zij heeft gedaan. Feiten die dat anders maken zijn onvoldoende gesteld of gebleken.
4.11 Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Circa 45% van de portefeuille van [Z] was belegd in vastrentende waarden (obligaties, liquiditeiten en deposito’s), die op 30 juni 2002 een waarde hadden van in totaal circa € 789.000,-, zo heeft het hof berekend op basis van het memo van 28 mei 2003. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat genoemd bedrag niet toereikend zou zijn voor de door [Appellant 2], die in 2002 78 jaar was, gestelde noodzakelijke aanvullende pensioenvoorziening. In het licht daarvan is onvoldoende gesteld of gebleken dat de gestelde veronachtzaming van de aanvullende pensioendoelstelling voor [Appellant 2] geleid heeft tot schade waarvan [Appellanten] in dit geding vergoeding vorderen.
[Appellant 1] en [Y].
4.12 Wat betreft de portefeuilles van [Appellant 1] en [Y] stellen [Appellanten] dat [Y] een pensioenverplichting heeft en dat het (verdere) doel van de portefeuilles van [Appellant 1] en [Y] is de financiering van het huidige levensonderhoud van [Appellant 1]. Zou Van Lanschot voldoende onderzoek hebben verricht naar de financiële achtergronden van [Appellant 1] en [Y], dan zou zij geweten hebben dat de doelstelling vermogensgroei met een doelrendement van 8%-10% niet bij de financiële positie van [Appellant 1] en het karakter van de portefeuilles paste.
4.13 [Appellant 1] is op 1 januari 1996 bij [Y] in dienst getreden, zo volgt uit productie 3 bij memorie van grieven. Ook toen hij – tot 1 oktober 1999 - zijn tandartspraktijk nog uitoefende, ontving hij zijn inkomen uit [Y]. [Appellant 1] genoot in 1999 een salaris van f 150.000,-, in 2000 en 2001 van f 84.000,- en in 2002 en de jaren daarna van f 260.000,-. [Appellanten] stellen dat het inkomen, dat [Appellant 1] na de sluiting van de tandartspraktijk uit [Y] ontvangt, volledig afkomstig is uit de effectenportefeuille van [Y]. Dienaangaande geldt het volgende.
4.14 [Y] was ten tijde van het sluiten van de beheerovereenkomsten in juni 1999 houder van de aandelen van een vennootschap waarin de tandartspraktijk van [Appellant 1] was ondergebracht. Uit de toelichting op de vennootschappelijke balans per 31 december 1998 van [Y] (zie productie 20 bij memorie van grieven) leidt het hof af dat de aandelen in bedoelde vennootschap in 1998 een netto vermogenswaarde hadden van f 464.663. Uit de toelichting blijkt ook dat [Y] in 1998 uit hoofde van een lening u/g een vordering van f 563.892,- op [Appellant 1] had en uit hoofde van een krediet in rekening-courant een vordering van ruim f 2,5 miljoen, in totaal bijna f 3,1 miljoen (in 1999 was dat in totaal ruim f 2,8 miljoen; zie onder 4.23). Uit hoofde van de genoemde kredieten is [Appellant 1] rente aan [Y] verschuldigd (in 1998 8,5% voor de lening u/g en 4,25% voor het krediet in rekening-courant, zo wordt in de toelichting op de balans vermeld). De effectenportefeuille is gewaardeerd tegen aankoopwaarde. De balanswaarde (aankoopwaarde) van de effecten was op 31 december 1998 ruim f 1,4 miljoen (zo heeft het hof berekend door het bedrag van de financiële vaste activa te verminderen met de waarde van de deelnemingen en het bedrag van de lening u/g). Bij waardering tegen de (veel) lagere aankoopwaarde van f 1,4 miljoen was, zo blijkt uit de vennootschappelijke balans per 31 december 1998, in [Y] een (agio)reserve van ruim f 3,8 miljoen aanwezig. Daarnaast was sprake van een fiscaal belaste winstreserve, zijnde het verschil tussen de beurswaarde en de balanswaarde van de effectenportefeuille. Deze bedroeg in 2001, zo volgt uit de brief van Van Lanschot aan [Appellant 1] van 22 mei 2002, ruim f 4,2 miljoen.
4.15 Overigens had het op de weg van [Appellanten] gelegen om de vennootschappelijke balans van [Y] per 31 december 1999 in het geding te brengen, nu de beheerrelatie met Van Lanschot is aangevangen in juni 1999 en de activa van de tandartspraktijk in oktober 1999 zijn verkocht. Over de opbrengst van de tandartspraktijk hebben [Appellanten] geen enkele informatie verschaft. De opbrengst van de activa is, zo heeft [Appellant 1] tijdens het pleidooi naar aanleiding van een vraag van de zijde van het hof verklaard, terechtgekomen in [Y]. In het licht van het voorgaande hebben [Appellanten] hun stelling dat het inkomen dat [Appellant 1] uit [Y] ontvangt volledig afkomstig is uit de effectenportefeuille van [Y] onvoldoende toegelicht.
4.16 [Y] heeft een pensioenverplichting. Het doel¬vermogen op de ingangsdatum van het pensioen bedraagt € 965.925,-. De ingangsdatum is de dag waarop [Appellant 1], geboren op 3 februari 1957, 60 jaar wordt (zie productie 21 bij memorie van grieven), bijna 18 jaar na het sluiten van de beheerovereenkomst in juni 1999. In het licht van de hoogte van het doelvermogen, de lange termijn beleggingshorizon en de in [Y] in 1998 aanwezige (agio)reserve van bijna f 3,8 miljoen, mocht Van Lanschot ervan uitgaan dat het bij haar in beheer gegeven vermogen vrij belegbaar was en dat er geen sprake was van een koppeling met een pensioenvoorziening van [Appellant 1].
4.17 Wat betreft de in de brief van 3 juni 1999 genoemde disposities op jaarbasis die in ruime mate voorzien in de kosten van levensonderhoud geldt het volgende. [Appellant 1] en [Y] hebben in de tweede helft van 2000 (per saldo) € 52.343,- aan de portefeuilles toegevoegd, in 2001 (per saldo) € 284.962 aan de portefeuilles onttrokken en in de eerste helft van 2002 (per saldo) € 152.644,-. Bij aanvang van de vermogensbeheerrelatie in juni 1999 was [Appellant 1] 42 jaar oud. Ten aanzien van de eerstvolgende (bijna) 18 jaar (tot zijn pensionering op 60-jarige leeftijd) maar ook daarna heeft [Appellant 1] zijn vermogen nodig voor zijn levensonderhoud, aldus [Appellanten] [Appellanten] gaan in de pleitnota uit, kennelijk op basis van de onttrekkingen in 2001 en in de eerste helft van 2002, van maandelijkse onttrekkingen van € 25.000,-. Over 18 jaar komt dat neer op een totaal bedrag aan onttrekkingen van € 5,4 miljoen. Uitgaande van een beginvermogen van € 3,1 miljoen (f 6,8 miljoen) is duidelijk dat de gewenste onttrekkingen alleen mogelijk zijn, indien jaarlijks een rendement van 8%-10% wordt behaald. Dat Van Lanschot een beleggingsbeleid gericht op vermogensbehoud en niet gericht op vermogensgroei had moeten voeren, zoals [Appellanten] stellen, staat haaks op de gewenste maandelijkse disposities van € 25.000,-.
4.18 Het voor de portefeuilles van [Appellant 1] en [Y] beoogde rendement van 8%-10% maakt het noodzakelijk dat belegd wordt in (voornamelijk) aandelen. [Appellanten] voeren aan dat een vermogensbeheerder als Van Lanschot in het kader van de op hem rustende zorgplicht zijn cliënt dient te informeren over en te waarschuwen voor de risico’s verbonden aan het (uitsluitend) beleggen in aandelen en dat Van Lanschot hierin is tekortgeschoten.
4.19 In de brief van 3 juni 1999 heeft Van Lanschot als waarschuwing opgenomen: “U bent zich bewust van de risico’s die het beleggen in aandelen met zich mee kunnen brengen”. [Appellant 1] heeft in artikel 5 van Pro de beheerovereenkomsten van juni 1999 uitdrukkelijk verklaard zich bewust te zijn van de risico’s van het beleggen in effecten. Ten tijde van het sluiten van die beheerovereenkomsten was [Appellant 1] werkzaam als tandarts. Voorts waren de effectenportefeuilles van [Appellant 1] en [Y] bestaande portefeuilles, die tot juni 1999 door ABN AMRO werden beheerd. Deze portefeuilles bestonden ten tijde van de overgang naar Van Lanschot ook al voornamelijk uit aandelen. Ten slotte was [Accountant] als accountant en fiscaal adviseur van [Appellanten] nauw betrokken bij de (beleggings)beslissingen van [Appellanten] en hun contacten met Van Lanschot, zo volgt uit de in het geding gebrachte correspondentie (zie onder 4.1.3 e.v.).
4.20 In het licht van het opleidings- en werkniveau van [Appellant 1] en zijn daaruit af te leiden kennis en inzicht in samenhang met zijn beleggingservaring en de betrokkenheid van [Accountant] bij de (beleggings)beslissingen van [Appellanten] kan niet worden gezegd dat het gestelde ontbreken van een voldoende waarschuwing voor de risico’s van het beleggen in aandelen in dit geval een tekortkoming van Van Lanschot oplevert in de op haar rustende zorgplicht jegens particuliere beleggers zoals [Appellant 1]. De reikwijdte van die zorgplicht is immers mede afhankelijk van de mate van deskundigheid die reeds aan de zijde van de betrokken belegger aanwezig is. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het van zo algemene bekendheid is dat aan het beleggen in aandelen het risico van koersdalingen is verbonden, dat ook [Appellant 1] zich dat gerealiseerd moet hebben. Daarnaast is [Appellant 1] door Van Lanschot schriftelijk op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen in beide portefeuilles, zodat hem de aan het gevoerde beleggingsbeleid verbonden risico van koersdalingen, gelet op de waardedalingen van de portefeuilles in de jaren 2000 en 2001 niet kan zijn ontgaan. Uit de in het geding gebrachte correspondentie met Van Lanschot blijkt niet dat [Appellant 1] op enig moment geklaagd heeft over het te geringe aandeel van vastrentende waarden in de portefeuilles. [Appellant 1] bleef voor beide portefeuilles vasthouden aan de beleggingsdoelstelling vermogensgroei, zo volgt uit de onder 4.1.9 genoemde brief van [Accountant] van 10 mei 2002. In een intern memo van Van Lanschot van 2 juli 2002 is vastgelegd dat [Accountant] “tot op heden" het risicoprofiel niet neerwaarts wil bijstellen. Daarin wordt een uitspraak aangehaald die [Accountant] in juni 2002 heeft gedaan: “10% rendement moet ook in deze beurzen haalbaar zijn b.v. door schrijven van optie[s]”. Dat [Accountant] de geciteerde uitspraak heeft gedaan, hebben [Appellanten] onvoldoende gemotiveerd betwist. Uit het aangehaalde citaat van [Accountant] volgt dat [Appellanten] in ieder geval tot juni 2002 een vermogensgroei van 8%-10% verlangden. Uit de onder 4.1.10 genoemde opzeggingsbrief van Van Lanschot van 26 juni 2002 volgt dat [Appellant 1], mede vanuit rendementsoverwegingen, beleggingsinstrumenten zoals opties en futures structureel wenste in te zetten, met andere woorden (nog) risicovoller wilde gaan beleggen.
4.21 Voorts kan, indien zou moeten worden aangenomen dat Van Lanschot wél in een dergelijke waarschuwingsverplichting is tekortgeschoten, niet worden gezegd dat [Appellant 1] als gevolg van dat tekortschieten schade heeft geleden tot vergoeding waarvan Van Lanschot is gehouden. Gelet op de bekendheid van [Appellant 1] met de risico’s van het beleggen in aandelen is immers niet aannemelijk dat [Appellant 1], indien hij door Van Lanschot (deugdelijk) op die risico’s zou zijn gewezen, niet met de beheerovereenkomsten zou hebben ingestemd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de in beheer gegeven vermogens bestaande portefeuilles betroffen die voornamelijk uit aandelen bestonden. Voorts blijkt uit de hiervoor genoemde opzeggingsbrief van Van Lanschot van 26 juni 2002 dat [Appellant 1], nadat de risico’s van beleggingen in aandelen in 2000 en 2001 in de portefeuilles waren gevoeld, – risicovollere – beleggingsinstrumenten zoals opties en futures structureel wenste in te zetten. [Appellant 1] wenste derhalve een (nog) speculatiever beleid te voeren en accepteerde kennelijk de daarmee gepaard gaande grotere risico’s.
4.22 [Appellanten] betogen voorts dat, indien Van Lanschot deugdelijk onderzoek had verricht naar de financiële achtergronden van [Appellant 1] en [Y] zij had geweten dat beiden aanzienlijke schulden hadden.
4.23 [Appellant 1] heeft de onder 4.1.3 genoemde brief van 3 juni 1999, waarin staat dat [Appellant 1] en [Y] een vermogen van circa f 6,8 miljoen voor belegging beschikbaar hebben, voor akkoord ondertekend, zonder enige informatie over de schulden van hem en [Y] op te (laten) nemen, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. Voorts laat het feit dat [Appellant 1] en [Y] schulden hadden onverlet dat circa f 6,8 miljoen voor belegging beschikbaar was. De beheerovereenkomsten hadden immers betrekking op twee bestaande effectenportefeuilles die in juni 1999 een gezamenlijke waarde hadden van circa f 6,8 miljoen. [Appellanten] laten onvermeld dat tegenover de schuld van [Appellant 1] aan [Y], volgens [Appellanten] in 1999 in totaal ruim f 2,8 miljoen (bijna € 1,3 miljoen), een vorderingsrecht (‘activum’) van ruim f 2,8 miljoen van [Y] staat. In het licht van het voorgaande is onvoldoende gesteld of gebleken dat Van Lanschot, indien zij bekend zou zijn geweest met de schulden van [Appellant 1] en [Y], andere uitgangpunten zou hebben moeten voorstellen dan opgenomen in de brief van 3 juni 1999.
4.24 Gezien het vorenstaande kan niet worden gezegd dat de gestelde veronachtzaming van de onderzoeksplicht door Van Lanschot voorafgaand aan het beheer, wat daar verder van zij, geleid heeft tot schade waarvan [Appellanten] in dit geding vergoeding vorderen. Nu Van Lanschot ervan uit mocht gaan dat de in beheer gegeven vermogens van [Appellanten] vrij belegbaar waren, kan niet worden gezegd dat de beleggingsdoelstelling vermogensgroei, met voor de portefeuilles van [Appellant 1] en [Y] een doelrendement van 8%-10%, niet paste bij de financiële positie van [Appellanten] en het karakter van de portefeuilles.
4.25 Voorts stellen [Appellanten] dat Van Lanschot de portefeuilles ondeugdelijk heeft beheerd. Dienaangaande geldt het volgende.
4.26 Het hof is van oordeel dat, gelet op het doel van de portefeuille van [Appellant 2] en van [Z], vermogensgroei, en op de omstandigheid dat het vermogen van beide portefeuilles vrij belegbaar was, het verwijt dat minder had moeten worden belegd in aandelen en meer in vastrentende waarden geen doel treft. Wat betreft de portefeuille van [Appellant 1] en [Y] is het hof van oordeel dat, gelet op het doel van de portefeuilles, vermogensgroei, en het beoogde rendement, 8%-10%, het verwijt dat minder had moeten worden belegd in aandelen en meer in vastrentende waarden evenmin doel treft. Voorts is van belang dat uit de in het geding gebrachte correspondentie met Van Lanschot niet blijkt dat [Appellanten] op enig moment geklaagd hebben over het te geringe aandeel van vastrentende waarden in de portefeuilles. Veeleer komt uit de correspondentie naar voren dat [Appellanten] een speculatiever beleid voorstonden. Verder is van belang dat circa 45% van de portefeuille van [Z] uit vastrentende waarden bestond.
4.27 Het aandeel van de ICT- en de Telecom-sector in de door Van Lanschot beheerde portefeuilles bedroeg in de tweede helft van 1999 gemiddeld 35%, in 2000 gemiddeld 17%, in 2001 gemiddeld 12,5% en in de eerste helft van 2002 gemiddeld 9%, zo volgt uit tabel 4 in het memo van 28 mei 2003. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat Van Lanschot in het licht van de destijds, in 1999 en 2000, bestaande inzichten en gelet op de overeengekomen doelstelling, te weten het realiseren van vermogensgroei, wat betreft het belang van de ICT- en Telecom-sector in de portefeuilles, heeft gehandeld in strijd met hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder mocht worden verwacht. Daarbij is van belang dat Van Lanschot het belang van de ICT- en de Telecom-sector na 1999 (sterk) heeft teruggebracht. Dat eenmaal op 31 augustus 2000 ([Appellanten] noemen ten onrechte de datum 31 augustus 2001) het aandeel van de ICT- en Telecom-sector in de portefeuille van [Appellant 1] 42% heeft bedragen, maakt dat niet anders. Voor zover [Appellanten] nog stellen dat Van Lanschot de portefeuilles niet voldoende heeft gespreid naar regio’s en individuele fondsen, gaat het hof daaraan als onvoldoende toegelicht voorbij. Wat betreft het rapport inzake [X] van 3 september 2002 geldt dat [Expert] bij het opstellen van het rapport als uitgangspunt heeft genomen dat de door Van Lanschot beheerde effectenportefeuille van [X] een pensioendoelstelling ten behoeve van [Appellant 2] heeft. In hoger beroep stellen [Appellanten] niet langer dat sprake is van een pensioendoelstelling, zodat het rapport van [Expert], in het bijzonder wat betreft de vereiste asset- en sectorallocatie van de portefeuille, achterhaald is. In dat verband wijst het hof nog op de brief van 30 april 2002 (zie onder 4.1.8), waarin [Appellant 1] aan Van Lanschot zijn ongenoegen kenbaar maakt over de aankoop van obligaties ten bedrage van € 125,000,- voor de portefeuille van [X]
4.28 In het bestreden vonnis onder 4.14 overweegt de rechtbank dat, zeker nu het ging om langere termijn beleggingshorizonten, de gestelde verslechtering van economie en koersen geen reden was om het afgesproken beleggingsbeleid drastisch om te gooien, in die zin dat Van Lanschot “uit de aandelen” had moeten gaan: verliezen te nemen en vele transactiekosten te maken. Ook van een redelijk handelend en bekwaam vermogensbeheerder kan niet worden verwacht dat zij toekomstige beursontwikkelingen kan voorspellen. Dat laatste onderschrijven [Appellanten], maar zij stellen dat gezien het pensioen- en inkomenskarakter van de portefeuilles, Van Lanschot een defensievere richting had moeten kiezen. Nu het pensioenkarakter van de portefeuilles van [Appellant 2] en [Z] niet is komen vast te staan, behoeft de stelling van [Appellanten] in zoverre geen verdere bespreking. Onder 4.16 is overwogen dat de omvang van de pensioenverplichting in [Y] in vergelijking met de in [Y] aanwezige (agio)reserves zo gering is, dat niet gezegd kan worden dat de portefeuille van [Y] een pensioenkarakter heeft. Wat betreft het inkomenskarakter van de portefeuilles van [Appellant 1] en [Y] is overwogen dat de gewenste onttrekkingen een vermogensgroei van 8%-10% noodzakelijk maakte en dat [Appellanten], ook na de forse koersdalingen in 2000 en 2001, zijn blijven vasthouden aan een vermogensgroei van 8%-10% en zelfs een speculatiever beleggingsbeleid voorstonden om die groei te realiseren. In het licht van het voorgaande hebben [Appellanten] hun stelling dat Van Lanschot een defensievere richting had moeten kiezen, onvoldoende toegelicht.
4.29 Wat betreft het verwijt van [Appellanten] dat Van Lanschot vanaf begin 2000, na het barsten van de ICT-bubble, beschemingsmaatregelen had moeten nemen om verdere waardevermindering van de portefeuilles te voorkomen, geldt het volgende. De beleggingshorizon van de door Van Lanschot beheerde vermogens was lang (meer dan 15 jaar), waarvan ten tijde van bedoelde koersdalingen minder dan een jaar voorbij was. Uit het memo van 23 mei 2003 volgt dat Van Lanschot het aandeel van de ICT- en Telecom-sector vanaf 2000 in alle portefeuilles aanzienlijk heeft teruggebracht. In het licht van het voorgaande is [Appellant 1]s c.s. stelling dat Van Lanschot eerder dan 8 oktober 2001 voor [X] putopties had moeten kopen en geen putopties op de AEX- maar op de NASDAQ-index ontoereikend om tot een tekortkoming van Van Lanschot te kunnen concluderen, zodat aan die stelling wordt voorbijgegaan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de koersen na oktober 2001 verder zijn gedaald en dat [Appellanten] niet gemotiveerd betwisten dat de AEX-index wat betreft het aandeel ICT- en Telecom-aandelen dat daarin is vertegenwoordigd beter correspondeert met het aandeel van ICT- en Telecom-aandelen in de portefeuille van [X] dan de NASDAQ-index. Voorts betwisten [Appellanten] niet dat putopties op de NASDAQ aanzienlijk duurder waren dan putopties op de AEX-index.
4.30 Voor zover [Appellanten] hun verwijt dat Van Lanschot de portefeuilles helemaal niet heeft beheerd, baseren op hun stelling dat Van Lanschot de portefeuilles tot en met september 2001 onvoldoende defensief heeft belegd en daarna heeft nagelaten beschermingsmaatregelen te treffen, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen. Voorts is het hof met de rechtbank in het bestreden vonnis onder 4.18 van oordeel dat uit de brief van Van Lanschot van 12 juli 2002 (zie onder 4.1.11) in samenhang met de verwijzing naar de (opzeggings)brief van 26 juni 2002 (zie onder 4.1.10) duidelijk blijkt dat laatstgenoemde een voorstel doet voor een minnelijke regeling en dat voorstel onderbouwt door te verwijzen naar de situatie dat de beheerovereenkomst met [Appellant 1] is opgezegd. De aangeboden coulancevergoeding beoogt niet anders dan de weg vrij te maken voor een vervolg met Beleggingsadvies, aldus Van Lanschot in haar aan [Accountant] gerichte brief van 1 augustus 2002 (zie onder 4.1.12). Zie ook de eerdere brief van 28 maart 2002, waarin Van Lanschot aan [Accountant] bericht dat, indien een overstap wordt gemaakt naar Vermogensadvies, Van Lanschot uit coulance aanbiedt om 50% van de beheerprovisies over 2001 terug te storten.
4.31 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het feit dat de eigen analisten van Van Lanschot de onder 2.6 van het bestreden vonnis genoemde aandelen niet volgden onvoldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat Van Lanschot door deze aandelen te kopen toerekenbaar tekort is geschoten. Feiten die dat anders maken, zijn onvoldoende gesteld of gebleken.
4.32 [Appellanten] voeren nog aan dat de rechtbank miskent dat op Van Lanschot als professionele instelling een verzwaarde stelplicht rust op grond waarvan zij gehouden is “alle beschikbare gegevens die zich in haar domein bevinden te verschaffen”. Nu [Appellanten] niet nader toelichten in hoeverre het voeren van de onderhavige procedure door het ontbreken van bepaalde gegevens waarover Van Lanschot zou beschikken is bemoeilijkt, en dat ook overigens niet uit de grieven en de toelichting daarop is gebleken, kan in het midden blijven of op Van Lanschot een verzwaarde stelplicht rust.
4.33 Uit het bovenstaande volgt dat de gronden die [Appellanten] aanvoeren niet het oordeel kunnen dragen dat Van Lanschot de portefeuilles ondeugdelijk heeft beheerd.
4.34 [Appellanten] hebben in hoger beroep geen – voldoende concrete – feiten gesteld en te bewijzen aangeboden, die, bij bewezenverklaring, kunnen leiden tot een andere behoordeling dan hierboven gegeven. Aan hun bewijsaanbod onder 186 van de memorie van grieven komt derhalve geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod als niet ter zake dienend – en overigens ook te vaag – wordt gepasseerd.
5. Slotsom en kosten
Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat geen van de voorgestelde grieven tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, nu niet blijkt van een grond voor vernietiging. [Appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
6. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
verwijst [Appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Van Lanschot gevallen, op € 5.916,- aan verschotten en op € 13.740,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs A.H.A. Scholten, D. Kingma en M.P. van Achterberg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 april 2010.