Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. [APPELLANT],
2. [APPELLANTE],
beiden wonend te Amsterdam,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. W.M. Blaauw,
kantoorhoudend te Haarlem,
t e g e n
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. B.R. ter Haar,
kantoorhoudend te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna gezamenlijk [appellant] c.s. en ieder afzonderlijk [appellant] en [appellante] genoemd. Geïntimeerde wordt de Gemeente genoemd.
Bij dagvaarding van 13 maart 2009 zijn [appellant] c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 31 december 2008 onder zaak- en rolnummer 392788/ HA ZA 080759 gewezen tussen de Gemeente als eiseres en [appellant] c.s. als gedaagden.
[Appellant] c.s. hebben drie grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de Gemeente alsnog zal afwijzen met haar veroordeling in de kosten van beide instanties.
De Gemeente heeft geantwoord, eveneens bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [appellant] c.s., uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.
[Appellant] c.s. hebben nog een akte na memorie van antwoord met een productie in het geding gebracht. De Gemeente heeft daarop gereageerd met een antwoordakte, tevens houdende overlegging producties.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Omtrent deze vaststelling bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Daarnaast stelt het hof een aantal feiten vast die enerzijds gemotiveerd zijn gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
3. Beoordeling
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1 Het Steigereiland is één van de eilanden van IJburg te Amsterdam. In het kader van de op het Steigereiland te realiseren woningbouw heeft de Gemeente 329 kavels gereserveerd voor zelfbouw door particulieren.
3.1.2. Een brochure “Zelfbouwkavels Steigereiland” van de Gemeente vermeldt onder meer:
”Bouwtijd
Het is van groot belang voor het woonklimaat in de wijk dat de woningen binnen een bepaalde afgesproken tijd gereed zijn. Zo blijven er geen langdurige gaten zichtbaar in de straatwanden, zijn de woningen van de buren bereikbaar, kan de gemeente de bouwstraat vervangen door de definitieve bestrating en de parkeerplaatsen in de openbare ruimte aanleggen.
U bent verplicht om vóór 1 december 2005 een geldige aanvraag voor een bouwvergunning te doen en vóór 1 juli 2007 de woning op te leveren. Voldoet u niet aan deze voorwaarden, dan staan daar sancties tegenover. Bij een latere bouwaanvraag of latere oplevering is de boete EUR 10.000 per maand.”
3.1.3. De gemeente heeft op 27 juni 2003 kavel [nummer], gelegen in strook [nummer] van de [buurt] op het Steigereiland, in erfpacht aangeboden aan [appellant] c.s., waarbij onder meer de volgende voorwaarden zijn gesteld:
6a. de erfpachter is verplicht de bebouwing van het terrein, volgens de bepalingen in de bouwvergunning te voltooien voor 1 januari 2007;
6b. de geldige aanvraag van de bouwvergunning inzake de op het kavel te bouwen woning moet zijn ingediend bij de bevoegde stedelijke instantie voor 1 januari 2005;
6c. de erfpachter krijgt een boete door de gemeente opgelegd van € 10.000,-- voor elke kalendermaand, waarbij een gedeelte van een maand voor een volle maand wordt gerekend, indien hij zijn verplichtingen niet nakomt zoals gesteld onder 6a. en 6b.
3.1.4 Op 28 juli 2003 hebben [appellant] c.s. dit aanbod geaccepteerd.
3.1.5 Bij brief van 2 december 2004 heeft de Gemeente aan [appellant] c.s. uitstel verleend voor het indienen van een bouwaanvraag tot 1 mei 2005. In die brief heeft de Gemeente dringend verzocht de overdracht van de kavel voor 1 mei 2005 te regelen omdat anders de erfpachtaanbieding komt te vervallen.
3.1.6 Op 27 april 2005 is de notariële akte van erfpachtuitgifte verleden, waarin de hiervoor in genoemde voorwaarden eveneens zijn opgenomen. Vervolgens is op 3 mei 2005 bij de Gemeente de aanvraag van [appellant] c.s. voor een reguliere bouwvergunning binnengekomen.
3.1.7 Bij brief van 27 juli 2005 heeft de Gemeente aan [appellant] geschreven dat het bouwplan in strijd is met het ter plaatse van kracht zijnde bestemmingsplan. De aanvraag voor het verlenen van een bouwvergunning is tevens aangemerkt als een verzoek om vrijstelling ex artikel 19 lid 3 van Pro de wet op de Ruimtelijke Ordening. Voorts staat in de brief dat artikel 46 lid 1 van Pro de Woningwet, waarin staat dat binnen twaalf weken na de dag waarop de aanvraag is ontvangen moet zijn beslist op de aanvraag om een bouwvergunning, niet van toepassing is en dat de Gemeente binnen twaalf weken, nadat is beslist op de aanvraag tot het verlenen van een vrijstelling, zullen beslissen op de aanvraag om een bouwvergunning.
3.1.8 De Gemeente heeft [appellant] bij brief van 17 augustus 2005 bericht dat het Stedelijk Bouwberaad heeft geconcludeerd dat het ingediende plan niet vergunbaar is en aanpassing behoeft voordat de behandeling inhoudelijk en procedureel kan worden voortgezet. In de brief wordt er op gewezen dat op het oorspronkelijk plan negatief zal worden beschikt als niet voor 5 september 2005 een afdoende aangepast bouwplan is overgelegd.
3.1.9 Bij emailbericht van 19 augustus 2005 aan [appellante], heeft de Gemeente aangegeven op welke punten het bouwplan op grond van het bestemmingsplan aanpassing behoefde (dakopbouw, fundering, kruipruimte). Voorts is er op gewezen dat het bouwplan daarnaast ook diende te voldoen aan het Bouwbesluit. Zo moeten de ramen in de gevel die grenzen aan het erf van de buren 60 minuten brandwerend worden uitgevoerd, zo vermeldt het bericht.
3.1.10 Het bouwplan is op 18 januari 2006 ter visie neergelegd. Op 30 januari 2006 is een anonieme zienswijze bij de Gemeente ingediend. De vrijstelling en de bouwvergunning zijn vervolgens op 30 maart 2006 aan [appellant] c.s. verleend.
3.1.11 Bij brief van 29 augustus 2006 hebben [appellant] c.s. de Gemeente verzocht om ontheffing van de boeteclausule in verband met de lange duur van het verkrijgen van een bouwvergunning. Bij brief van 20 september 2006 heeft de Gemeente dit verzoek afgewezen.
3.1.12 Op 26 september 2006 hebben [appellant] c.s. met een nieuwe aannemer (de vennootschap naar Duits recht Ideal-Heim- Bau GmbH & Co. KG) een overeenkomst gesloten. Deze aannemer is in de onderhavige procedure in vrijwaring opgeroepen. De overeenkomst met de eerste aannemer is per 1 september 2006 ontbonden.
3.1.13 Bij e-mail van 23 oktober 2006 heeft de Gemeente onder andere het volgende aan [appellant] c.s. bericht:
”Wij hebben vernomen dat u van plan bent met een prefabsysteem te gaan bouwen en dat dit niet in overeenstemming is met uw bouwaanvraagstukken en de afgegeven bouwvergunning. Indien u in afwijking van uw bouwvergunning bouwt, loopt u het risico dat u daarmee uw bouw vertraagt omdat de Dienst Milieu en Bouwtoezicht niet zal toestaan dat u uw bouwwerk op een dergelijke wijze uitvoert. Wij adviseren u met klem de uitvoering van uw bouwplan volgens de bouwvergunningsaanvraag-tekeningen uit te voeren.”
3.1.14 Bij brief van 4 december 2006 en email-bericht van 14 december 2006 heeft de gemeente B. Beima, die de bouw namens [appellant] c.s. begeleidt, gewezen op gewijzigde constructies die in het kader van de revisieaanvraag van de bouwvergunning goedkeuring behoeven van Bouw- en Woningtoezicht.
3.1.15 Bij brief van 7 december 2006 hebben [appellant] c.s. aan de Gemeente medegedeeld dat er door omstandigheden (verdere) vertraging was ontstaan bij de uitvoering van het project. De fundering en het plaatsen van de woning zou thans voor eind december 2006 gereed zijn.
3.1.16 In emailberichten van 14 december 2006, 10 januari 2007 en 7 februari 2007 heeft de Dienst Milieu en Bouwtoezicht aan Beima geschreven dat bepaalde tekeningen die nodig zijn voor een (deel)goedkeuring van constructies van de bovenbouw nog moeten worden ingediend dan wel nog niet zijn ontvangen.
3.1.17 De Gemeente heeft op 10 januari 2007 geconstateerd dat [appellant] c.s. nog niet waren begonnen met de ruwbouw van de woning; er werd alleen een fundering aangetroffen. De Gemeente heeft [appellant] c.s. bij brief van 16 januari 2007 uitstel gegeven en hen in de gelegenheid gesteld de bouw uiterlijk 16 februari 2007 te voltooien, waarna, zo staat in de brief, aanspraak op de boete zou worden gemaakt.
3.1.18 Bij brief van 5 februari 2007 is namens [appellant] c.s. aan de Gemeente verzocht de termijn van 16 februari 2007 niet te strikt te hanteren omdat nog werd gewacht op de door de Gemeente te verlenen goedkeuring van de aangepaste bouwplannen.
3.1.19 Op 12 februari 2007 is de revisie van de bouwvergunning verleend.
3.1.20 Op 16 februari en 6 maart 2007 heeft een medewerker van de Gemeente (formeel) geconstateerd dat de bebouwing van de kavel nog niet was voltooid. De Gemeente heeft vervolgens bij brief van 8 maart 2007 - met een nota van 1 maart 2007 - [appellant] c.s. een boete opgelegd van € 10.000,-- over de maand februari 2007. Vervolgens zijn door de Gemeente nog de volgende boetes opgelegd wegens het niet voldoen aan de verplichtingen door [appellant] c.s. wat betreft de bouwtermijn:
- nota 27 maart 2007 € 10.000,-- voor de maand maart;
- nota 26 april 2007 € 10.000,-- voor de maand april;
- nota 21 mei 2007 € 10.000,-- voor de maand mei;
- nota 28 juni 2007 € 10.000,-- voor de maand juni.
Bij nota van 6 augustus 2007 is aan [appellant] c.s. een boete opgelegd van € 10.000,-- over de maand augustus.
3.1.21 Bij brief van 17 december 2007 zijn [appellant] c.s. gesommeerd het totale boetebedrag van € 60.000,- te betalen, waarbij aanspraak is gemaakt op de wettelijke rente vanaf 6 september 2007. [Appellant] c.s. hebben aan deze sommatie niet voldaan.
3.2 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis op vordering van de Gemeente, [appellant] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van voornoemd bedrag van € 60.000,- vermeerderd met rente. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen keert zich het hoger beroep.
3.3 De eerste grief ziet deels op de vraag of de hierboven weergegeven bedingen in artikel 6a en 6c van de erfpachtovereenkomst (aan te merken als bedingen in algemene voorwaarden) onredelijk bezwarend zijn.
3.3.1 Vast staat dat de bedingen niet voorkomen op de zogenoemde grijze of zwarte lijst van artikel 6:236 en Pro 6:237 BW, zodat de vraag voorligt of de bedingen in onderlinge samenhang bezien op grond van het bepaalde in artikel 6:233 sub a BW Pro en rekening houdend met artikel 4 lid 2 van Pro Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) als onredelijk bezwarend moeten worden beschouwd. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de bedingen geldig zijn. Daartoe zijn de volgende feiten en omstandigheden doorslaggevend.
3.3.2 De Gemeente heeft de erfpachtovereenkomst met [appellant] gesloten in het kader van een grootschalig nieuwbouwproject waarin 329 kavels aan particulieren zijn uitgegeven. Op iedere kavel kon door “zelfbouw” een woning worden gerealiseerd. De Gemeente heeft gemotiveerd aangevoerd, onder verwijzing naar eerdere ervaringen op het Borneo-eiland, dat een dergelijk project alleen succesvol kan zijn als er duidelijke en afdwingbare afspraken zijn gemaakt met de erfpachters/zelfbouwers, onder andere over de toegestane bouwperiode, en als de Gemeente de regie kan voeren. In verband met die regiefunctie heeft de Gemeente gewezen op haar zorgverplichting met betrekking tot het woonklimaat in de betrokken buurt, welke onder andere meebrengt dat naburige woningen op hetzelfde moment worden gebouwd en opgeleverd, waarna definitieve wegen, parkeerplaatsen en nutsvoorzieningen kunnen worden gerealiseerd. Met de Gemeente is het hof van oordeel dat het belang dat aldus met een tijdige afronding van de bouw van ieder kavel is verbonden, een rechtvaardiging biedt voor het opnemen van een bepaling met een boetebeding in de erfpachtovereenkomst. Het hof ziet in de stellingen van [appellant] c.s. geen aanleiding om te twijfelen aan het standpunt van de Gemeente dat slechts een substantiële boete het door de Gemeente gewenste effect van nakoming van de gemaakte afspraken sorteert.
3.3.3 Het hof is voorts met de rechtbank van oordeel dat de datum van 1 januari 2007 in artikel 6a van de erfpachtovereenkomst, gerekend vanaf het moment dat [appellant] c.s. het aanbod van de Gemeente hebben aanvaard (28 juli 2003) alleszins redelijk is. [Appellant] c.s. hebben bijna 3,5 jaar de tijd gehad om het project te realiseren, hetgeen, rekening houdend met enige tegenslag die normaliter gepaard gaat met de bouw van een eigen huis, een redelijke termijn is.
3.3.4 Aangenomen moet worden dat de bouwtermijn en het boetebeding zoals die in de erfpachtovereenkomst zijn opgenomen, kenbaar waren voor [appellant] c.s. De uitleg van de bepalingen, die in heldere bewoordingen zijn gesteld, is tussen partijen niet in geschil. [Appellant] c.s. moeten er zich bij het sluiten van de overeenkomst van bewust zijn geweest, mede door de aankondiging in de brochure Zelfbouwkavels Steigereiland, dat aan de overschrijding van de termijn financiële risico’s waren verbonden. Dat over de bedingen door hen niet kon worden onderhandeld, moet worden gezien als een nadeel. Tegenover de voorwaarden stond echter voor hen als voordeel dat zij grotendeels naar eigen inzicht aan de hand van een eigen bouwplan een woning konden bouwen. Dat die vrijheid in bepaalde mate werd begrensd door het Bouwbesluit en het bestemmingsplan spreekt voor zich en doet aan het uitgangspunt van het bouwen naar eigen inzicht geen afbreuk. Daarnaast heeft de Gemeente nog – onvoldoende betwist - gewezen op een aantal andere voordelen die voor [appellant] c.s. waren verbonden aan de erfpachtovereenkomst, te weten een korting op de canon en de kans op een financieel aantrekkelijke investering omdat de waarde van de te realiseren woning de stichtingskosten ver zou kunnen overtreffen. Al met al moet er van worden uitgegaan dat [appellant] c.s. het risico dat zij liepen door (de voorwaarden in de artikelen 6a en 6b van) de erfpachtovereenkomst te accepteren tegenover de voordelen die de overeenkomst voor hen meebracht, hebben kunnen inschatten en hebben geaccepteerd. Gezien de zwaarwegende belangen van de Gemeente en de mogelijke voordelen voor [appellant] van de erfpachtovereenkomst in zijn geheel, waaronder de kans op financieel voordeel, moet worden geoordeeld dat de overeengekomen boete van € 10.000,- per maand niet buitensporig of onevenredig hoog is.
3.3.5 De conclusie uit bovenstaande overwegingen luidt dat de bedingen in artikel 6a en 6c van de erfpachtovereenkomst, gelet op de aard en de inhoud van die overeenkomst, de wijze waarop de bedingen tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van [appellant] c.s. enerzijds en de Gemeente anderzijds en de overige omstandigheden van dit geval, niet als onredelijk bezwarend voor [appellant] c.s. moet worden beschouwd. Toetsing aan de Richtlijn leidt niet tot een ander oordeel. Grief 1 faalt in zoverre.
3.4 Vaststaat dat [appellant] c.s. de bouw niet tijdig hebben voltooid, ook niet nadat de Gemeente hun bij brief van 16 januari 2007 uitstel had gegeven en hen in de gelegenheid had gesteld de bouw uiterlijk 16 februari 2007 te voltooien. Dit betekent dat de Gemeente in beginsel aanspraak kan maken op verbeurde boetes. In grief 2 stellen [appellant] c.s. zich op het standpunt dat de rechtbank in het bestreden vonnis ten onrechte hun beroep op “eigen schuld” van de Gemeente heeft verworpen. Met de Gemeente is het hof van oordeel dat de overwegingen van de rechtbank en de stellingen van [appellant] c.s. niet in de sleutel van een beroep op artikel 6:101 BW Pro kunnen worden geplaatst, maar moeten worden bezien in het licht van artikel 6:92 lid 3 BW Pro, zodat de vraag voorligt of de tekortkoming niet aan [appellant] c.s. kan worden toegerekend door omstandigheden die voor rekening en risico van de Gemeente komen. Het hof stelt bij de beoordeling van de grief voorop dat als een vertraagde afhandeling van de bouwaanvraag aan de Gemeente te verwijten is, dan wel binnen de risicosfeer van de Gemeente ligt, [appellant] c.s. in een positie zouden zijn gebracht waarin zij de bouw niet tijdig zouden kunnen voltooien, zonder dat hen dat zou zijn toe te rekenen. Het zou in dat geval de Gemeente niet vrij staan om nakoming van het boetebeding te vorderen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat die situatie zich hier niet voordoet. Daartoe is het volgende redengevend.
3.5 Beslissing bouwvergunning
3.5.1 Vaststaat dat [appellant] c.s. op 28 juli 2003 het aanbod van de Gemeente tot het aangaan van een erfpachtovereenkomst hebben geaccepteerd en dat zij pas op 3 mei 2005, nadat de Gemeente uitstel had verleend, een aanvraag voor een bouwvergunning hebben ingediend. Dat de bouwvergunning pas op 30 maart 2006 is verleend heeft naar het oordeel van het hof in de eerste plaats te maken met de keuze van [appellant] c.s. om een bouwplan in te dienen dat in strijd was met het bestemmingsplan waardoor een artikel 19 WRO Pro-procedure noodzakelijk was (zie de brief van de Gemeente van 27 juli 2005, hierboven aangehaald). De Gemeente heeft [appellant] bij brief van 17 augustus 2005 vervolgens bericht dat het ingediende plan niet vergunbaar was en aanpassing behoefde voordat de behandeling inhoudelijk en procedureel kon worden voortgezet. Bij emailbericht van 19 augustus 2005 aan [appellante], heeft de Gemeente medegedeeld op welke punten het bouwplan op grond van het bestemmingsplan aanpassing behoefde (dakopbouw, fundering, kruipruimte) om voor een vrijstelling in aanmerking te komen. Partijen verschillen van mening over de vraag wanneer de gewijzigde tekeningen, die noodzakelijk waren voor de beoordeling van de vrijstellingsaanvraag, bij de Gemeente zijn ingediend. Volgens [appellant] c.s. zijn die tekeningen op 8 oktober 2005 aan de Gemeente gegeven en is de daarna ontstane vertraging ontstaan doordat de tekeningen niet naar de juiste afdeling zijn gegaan. Volgens de Gemeente zijn er inderdaad tekeningen in oktober 2005 overgelegd, maar is er vervolgens nog een gewijzigde tekening ingediend op 13 januari 2006. De gemeente heeft in dit verband verwezen naar productie 8 bij memorie van antwoord, waarop een tekening staat met een stempel: “gewijzigd plan 13 januari 2006”. In het licht van dit bewijsstuk en het gemotiveerde standpunt van de Gemeente, hebben [appellant] c.s. hun stelling dat alle gewijzigde tekeningen reeds in oktober 2006 waren ingediend onvoldoende onderbouwd zodat hun bewijsaanbod terzake zal worden gepasseerd. Vaststaat dat het bouwplan op 18 januari 2006 voor vier weken ter visie is gelegd en dat op 30 januari een anonieme zienswijze is binnengekomen. Tot slot is de bouwvergunning en de vrijstelling op 30 maart 2006 verleend.
3.5.2 Uit bovenstaande feiten en overwegingen blijkt dat de oorzaken van de lange duur van de procedure, die heeft geresulteerd in verlening van de vergunning, niet aan de Gemeente zijn toe te rekenen, maar voor risico komen van [appellant] c.s. Het standpunt van [appellant] c.s. dat de vertraagde afhandeling van de aanvraag van de bouwvergunning aan de Gemeente te wijten zou zijn, wordt door het hof verworpen. Zij hebben ook niet beargumenteerd naar voren gebracht dat de Gemeente zich niet heeft gehouden aan de termijnen, genoemd in de brief van 27 juli 2005 (hierboven weergegeven onder 3.1.7). [Appellant] c.s. hebben nog aangevoerd dat zij klachten hebben geuit over medewerkers van de Gemeente en dat daardoor vertraging is ontstaan die de Gemeente valt aan te rekenen, maar die stelling is te weinig concreet en leidt niet tot een ander oordeel.
3.6 Revisie van de vergunning
Vaststaat dat [appellant] c.s. met de daadwerkelijke bouw pas zijn gestart op 12 oktober 2006. De Gemeente heeft bij emailbericht van 23 oktober 2006 [appellant] c.s. met klem geadviseerd conform de verleende bouwvergunning te bouwen omdat gebleken was dat zij in afwijking van de verleende bouwvergunning tot “pre-fab bouw” waren overgegaan. [Appellant] c.s. hebben zich niet aan dit advies gehouden, waardoor een revisie van de vergunning noodzakelijk was. Volgens [appellant] c.s. heeft de Gemeente zich niet gehouden aan haar toezegging dat de revisievergunning binnen drie weken na 5 december 2006 zou worden afgegeven. Die vergunning is pas verstrekt op 12 februari 2007. Het hof constateert dat de Gemeente onder verwijzing naar de e-mailberichten van 14 december 2006, 10 januari 2007 en 7 februari 2007 (hierboven weergegeven onder 3.1.16) aannemelijk heeft gemaakt dat de duur van de revisie- procedure valt te wijten aan het niet tijdig overleggen van tekeningen die nodig waren voor het verkrijgen van (deel)goedkeuringen van de gewijzigde constructies. De vertraging in de bouw die dientengevolge is ontstaan valt aan [appellant] c.s. toe te rekenen en kan er niet toe leiden dat de Gemeente geen nakoming van het boetebeding kan vorderen.
3.7 Brandwerendheid van de schuifpui
3.7.1 [Appellant] c.s. hebben naar voren gebracht dat zij na de indiening van de bouwaanvraag werden geconfronteerd met aanvullende eisen ten aanzien van de brandwerendheid van de schuifpui en dat deze eisen in oktober 2005 zijn veranderd. De onduidelijkheid die daardoor is ontstaan, heeft bijgedragen aan vertraging in de bouw die hen niet kan worden toegerekend, aldus [appellant] c.s.
3.7.2 De Gemeente heeft niet betwist dat aan [appellant] c.s. is medegedeeld dat er een brandwerendheidseis van 60 minuten is vereist (zie de brief van 18 augustus 2005, hierboven weergegeven onder 3.1.9). Die eis vloeit voort uit het Bouwbesluit. Aangezien de woning thans op 1.75 van de erfgrens met de buren ligt, kan worden volstaan met een brandwerendheidseis van 30 minuten, die ook voor de buren geldt. Ook dit staat in het Bouwbesluit, dat door [appellant] c.s. dient te worden nageleefd en met de inhoud waarvan zij bekend worden verondersteld te zijn. Zij hebben hun stelling dat door de eis van 30 cm de bouw is vertraagd en dat die vertraging niet aan hen valt toe te rekenen, onvoldoende toegelicht. Dat in een enkel geval, ten aanzien waarvan door [appellant] c.s. onvoldoende is aangevoerd om te kunnen oordelen dat het als een gelijk geval kan worden aangemerkt, door de Gemeente zou zijn afgezien van handhaving van het Bouwbesluit met betrekking tot de eis van brandwerendheid, maakt dit niet anders.
3.8 In het slot van grief 1 brengen [appellant] c.s. naar voren dat een beroep van de Gemeente op de bedingen in artikel 6a en 6c van de erfpachtovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gezien de eigen houding van de Gemeente bij het afhandelen van de bouwaanvraag. Uit bovenstaande overwegingen blijkt dat ook dit beroep dient te falen.
3.9 Het hof passeert het beroep dat [appellant] c.s. hebben gedaan op willekeur omdat hun stellingen daaromtrent onvoldoende geconcretiseerd zijn en de Gemeente gemotiveerd heeft aangevoerd dat uitstel van de uiterste bebouwingsdatum in een enkel geval is gegeven op grond van bijzondere omstandigheden.
3.10 De conclusie luidt dat de vertraging in de bouw en de overschrijding van de bouwtermijn te wijten zijn aan omstandigheden die in de risicosfeer van [appellant] c.s. liggen. Die omstandigheden zijn terug te voeren op een weinig voortvarend handelen van henzelf dan wel van personen die zij bij het realiseren van de bouw hebben ingeschakeld. Daarnaast hebben zij keuzes gemaakt die tot vertraging aanleiding kunnen geven en waarvoor zij door de Gemeente regelmatig zijn gewaarschuwd. De tekortkoming in de nakoming van de erfpachtovereenkomst valt hen derhalve toe te rekenen. Voor zover zij nog een beroep op overmacht hebben gedaan, is dat met de voorgaande overwegingen reeds beoordeeld en verworpen. Grief 2 en grief 1 overigens zijn zonder succes voorgesteld.
3.11 In grief 3 betogen [appellant] c.s. dat de rechtbank ten onrechte hun beroep op matiging van de boete (art. 6:94 Bw Pro) heeft afgewezen. Zij hebben daartoe argumenten aangevoerd die zijn terug te voeren zijn op hierboven reeds weergegeven – en verworpen - stellingen. Daarnaast hebben zij er op gewezen dat de Gemeente geen concrete schade heeft geleden en dat de opgelegde boete buitensporig hoog is.
3.12 De Gemeente heeft uiteengezet dat de boete in dit geval niet het karakter draagt van een gefixeerde schadevergoeding, maar bedoeld is als een (blijvende) prikkel tot nakoming. Zij heeft nogmaals gewezen op haar zorgplicht met betrekking tot het woonklimaat in de buurt en het daarmee samenhangende algemeen belang. Matiging van de boete zou tot een ongewenste precedentwerking leiden en ook niet gerechtvaardigd zijn ten opzichte van andere zelfbouwers aan wie boetes zijn opgelegd, aldus de Gemeente. Tegen de achtergrond van de gerechtvaardigde publieke belangen die de Gemeente heeft te behartigen, die hierboven in rechtsoverweging 3.3.2 al aan de orde zijn geweest, is het hof met de rechtbank van oordeel dat de boete van € 10.000,- per maand niet zodanig hoog is, dat daarin een reden voor matiging gelegen zou kunnen zijn.
3.13 Enig aanknopingspunt voor matiging ziet het hof ook niet in het feit dat het boetebeding, waarvan inhoud en strekking helder zijn, bij het aangaan van de overeenkomst niet onderhandelbaar was. Het hof verwijst ook in dit verband naar voorgaande overwegingen onder 3.3.4. De omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen zijn, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.3 tot en met 3.6 is overwogen, niet van dien aard dat die niet voor risico van [appellant] c.s. behoren te komen. Gelet op dit alles valt niet in te zien dat, - in de bewoordingen van artikel 6:94 BW Pro - de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boetes moeten worden gematigd. Het hof merkt ten overvloede nog op dat de vordering in deze procedure is beperkt tot de maanden februari - over de maand januari 2007 is uitstel verleend - tot en met augustus 2007, hoewel strikt genomen de woning ook nadien nog niet gereed was. Grief 3 faalt.
4. Slotsom
De grieven zijn verworpen. Het bewijsaanbod zal worden gepasseerd omdat het niet is gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen die, indien al bewezen, tot een ander oordeel moeten leiden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [Appellant] c.s., in het ongelijk gesteld, zullen worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 31 december 2008 onder zaak- en rolnummer 392788/ HA ZA 080759 gewezen tussen de Gemeente als eiseres en [appellant] c.s. als gedaagden;
- verwijst [appellant] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.800,00 aan verschotten en € 1.631,00 aan salaris;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, G.J. Visser en A. Rutten-Roos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juli 2010.