Uitspraak
zaaknummer 200.009.453/01
2 november 2010
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANT ],
wonende te [ A ],
APPELLANT,
advocaat: mr. M. Dorgelo, te Amsterdam,
t e g e n
[ GEÏNTIMEERDE ] ,
wonende te [ A ],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J.L.W. Nillesen, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Het hof zal appellant hierna [ Appellant ] noemen en geïntimeerde [ Geïntimeerde ].
1.2 [ Appellant ] is bij exploot van 12 juni 2008 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam onder rolnummer 20999/06 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 11 april 2008, met dagvaarding van [ Geïntimeerde ] voor dit hof.
1.3 [ Appellant ] heeft bij memorie achttien grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, zijn eis vermeerderd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en zijn vorderingen zal toewijzen en die van [ Geïntimeerde ] zal afwijzen, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. [ Appellant ] heeft voorts bij wege van vermeerdering van eis gevorderd dat [ Geïntimeerde ] wordt veroordeeld om, naar het hof begrijpt, ongedaan te maken hetgeen [ Appellant ] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft gedaan.
1.4 [ Geïntimeerde ] heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, alsmede een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en subsidiair, voor het geval het hof zou oordelen dat [ Appellant ] kan worden ontvangen in zijn vordering, de vordering van [ Appellant ] zal afwijzen. Voor het geval het hof zou oordelen dat [ Appellant ]s instemming met de verbouwing niet vast staat, heeft [ Geïntimeerde ] gevorderd dat het hof hem op de voet van artikel 7:215 Burgerlijk Wetboek zal machtigen tot aanbrenging van de veranderingen, een en ander met terugwerkende kracht, en meer subsidiair dat het hof de contractuele boete zal matigen. Tot slot heeft [ Geïntimeerde ] gevorderd dat [ Appellant ] wordt veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
1.5 Partijen hebben hun zaak op 13 september 2010 doen bepleiten door hun advocaten, telkens mede aan de hand van pleitnotities. [ Appellant ] heeft bij die gelegenheid aanvullende stukken in het geding gebracht, partijen hebben nog enige inlichtingen verschaft.
1.6 Aan het slot van de pleidooizitting namen partijen zich voor om te trachten hun geschil in der minne op te lossen. Bij brief van 27 september 2010, ingekomen op 29 september 2010, is aan het hof bericht dat het partijen niet is gelukt om een schikking te bereiken. Partijen hebben het hof gevraagd arrest te wijzen.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
3. Waarvan het hof uitgaat
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 13 april 2007 in de rechtsoverwegingen nummers 1 tot en met 5 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. Behandeling van het hoger beroep
4.1 Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.
4.1.1 [ Geïntimeerde ] exploiteerde tot voor enkele jaren een hotel aan de [ straatnaam ] in [ plaatsnaam ] met de naam “Hotel de [ naam hotel ]. Het hotel bestond indertijd uit een hoofdgebouw en een dependance. Het hoofdgebouw was het pand [ adres 1 ]. Dit pand behoorde [ Geïntimeerde ] in eigendom toe. De dependance was gevestigd op twee verdiepingen van het pand [ adres 2 ]. Die bedrijfsruimte werd door [ Geïntimeerde ] gehuurd van [ Appellant ].
4.1.2 [ Geïntimeerde ] en [ Appellant ] hebben met ingang van 1 oktober 2004 een nieuwe huurprijs afgesproken. De huurprijs bedroeg op 1 oktober 2004 € 3.127,99 per maand.
4.1.3 [ Geïntimeerde ] heeft op enig moment het voornemen opgevat om het hotelbedrijf te verkopen. Uiteindelijk heeft hij het hotelbedrijf met inbegrip van bovengenoemd huurrecht verkocht aan Hotel De [ ] B.V. Directeur van deze vennootschap is [ naam directeur ]. De overeenkomst is in een akte neergelegd met het opschrift “HUURKOOP-OVEREENKOMST” en gedateerd 20 maart 2006.
Het lag in de bedoeling van [ Geïntimeerde ] dat Hotel De [ ] B.V. in zijn plaats zou worden gesteld als huurster van de dependance. Het hoofdgebouw aan de [ adres ] is [ Geïntimeerde ] gaan verhuren aan Hotel De [ ] B.V.
4.1.4 Tussen [ Appellant ] en [ Geïntimeerde ] is geschil ontstaan over de indeplaatsstelling. [ Geïntimeerde ] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij daarover met [ Appellant ] op 3 maart 2006 overeenstemming heeft bereikt. [ Appellant ] heeft dat betwist en verwijt [ Geïntimeerde ] onderverhuur in strijd met de huur-overeenkomst.
4.1.5 Bovendien is tussen [ Appellant ] en [ Geïntimeerde ] geschil ontstaan over de manier waarop [ Geïntimeerde ] de gehuurde bedrijfsruimte heeft gebruikt. [ Appellant ] verwijt [ Geïntimeerde ] dat deze de twee verdiepingen in strijd met de artikelen 6.13.2.3 en 6.13.2.4 van de Algemene Bepalingen bij de huurovereenkomst zonder zijn toestemming en onoordeelkundig heeft verbouwd. Dat bestrijdt [ Geïntimeerde ].
Terzake van de verbouwing, die dateert uit 2003, werd [ Geïntimeerde ] door de advocaat van [ Appellant ] bij brief van 12 juli 2006 in gebreke gesteld. Ook werd [ Geïntimeerde ] de contractuele boete van
€ 250,- per dag aangezegd.
4.1.6 Hotel De [ ] B.V. heeft de exploitatie van het hotel overgenomen van [ Geïntimeerde ]. De moeilijkheden die dientengevolge zijn ontstaan tussen [ Appellant ], [ Geïntimeerde ] en Hotel De [ ] B.V.
( naam directeur ) zijn in verschillende procedures (onder meer in kort geding) aan de orde geweest. Deze hebben geen verandering in de feitelijke situatie gebracht, met dien verstande dat Hotel De [ ] B.V. krachtens het arrest in kort geding van 27 april 2010 ten behoeve van [ Appellant ] een bankgarantie groot € 50.000,- heeft moeten stellen.
Tussen [ Appellant ] en Hotel De [ ] B.V. loopt een huurprijsvaststellingsprocedure. De kantonrechter heeft de Bedrijfshuuradviescommissie (Bhac) in april 2009 bij tussenvonnis opgedragen onderzoek te doen naar de huurprijs van de verhuurde bedrijfsruimte en van haar bevindingen rapport en advies uit te brengen. De Bhac heeft nog geen rapport en advies uitgebracht.
Verder heeft [ Appellant ] Hotel De [ ] B.V. in april 2009 in rechte betrokken en gevorderd dat deze het gehuurde terugbrengt in de oorspronkelijke staat. In die procedure heeft [ Geïntimeerde ] zich aan de zijde van nieuwe huurster gevoegd.
4.1.7 Inmiddels is de vennootschap Hotel De [ ] B.V. van naam veranderd en heeft deze vennootschap het hotelbedrijf verkocht en overgedragen aan de vennootschap [ ] B.V. Bestuurder van deze vennootschap is de heer [ S ] (ook geschreven als [ ]). [ Appellant ] is in kort geding veroordeeld om de opvolgend koper te gedogen.
4.1.8 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis na bewijslevering geoordeeld dat [ Geïntimeerde ] erin is geslaagd om te bewijzen dat met [ Appellant ] een onvoorwaardelijke overeenkomst tot stand is gekomen om Hotel De [ ] B.V. in zijn plaats als huurder te stellen per 1 april 2006 tegen betaling vanaf die datum van een huurprijs van
€ 3.200,- per maand. Op die grond heeft de kantonrechter [ Appellant ] veroordeeld om Hotel De [ ] B.V. te accepteren als huurster van de bedrijfsruimte in de plaats van [ Geïntimeerde ] en [ Appellant ] tevens veroordeeld om het aan de dagvaarding gehechte exemplaar van de akte van indeplaatsstelling te ondertekenen binnen vijf dagen na betekening van het vonnis op straffe van een dwangsom. Omdat niet is komen vast te staan dat [ Geïntimeerde ] de door hem gehuurde bedrijfsruimte ten onrechte heeft onderverhuurd, heeft de kantonrechter de tegenvordering van [ Appellant ] niet toegewezen.
4.2 [ Appellant ] is met zijn eerste grief (gedeeltelijk) en de grieven 5 tot en met 18 opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat [ Geïntimeerde ] erin geslaagd is het van hem verlangde bewijs te leveren. [ Appellant ] heeft in dit verband aanvullend tegenbewijs aangeboden door middel van een nader verhoor van de getuige [ getuige 1 ] en door middel van de getuige [ getuige 2 ]. Ook heeft hij zich ter zake van de omstreden overeenkomst op dwaling beroepen.
Met grief 1 (voor het overige) en grief 4 is aan de orde dat de kantonrechter het bepaalde in artikel 6:159 Burgerlijk Wetboek alsmede artikel 8.1 van de Algemene Bepalingen bij de huurovereenkomst zou hebben miskend door te aanvaarden dat [ Geïntimeerde ] nakoming kan eisen van de overeenkomst die op 3 maart 2006 tot stand zou zijn gekomen.
De grieven 2 en 3 gaan over de gevolgen van de door [ Geïntimeerde ] in 2003 uitgevoerde verbouwing. Blijkens hun toelichting zijn zij ook gericht tegen hetgeen de kantonrechter in het tussenvonnis overwoog. Zij verdienen dan ook, anders dan [ Geïntimeerde ] heeft bepleit, behandeling in hoger beroep.
4.3 Naar het oordeel van het hof is de bewijsbetekenis van het bijgebrachte bewijsmateriaal, anders dan [ Appellant ] verdedigt, in elk geval niet van zodanige aard en inhoud dat reeds nu de conclusie is gerechtvaardigd dat [ Geïntimeerde ] er niet in is geslaagd het van hem verlangde bewijs te leveren. Het hof past hier behoedzaamheid, aangezien het de getuigen niet zelf heeft gehoord.
Aan [ Appellant ] die in hoger beroep omissies uit de eerste aanleg mag herstellen, dient de gelegenheid te worden geboden om het aanvullende tegenbewijs te leveren dat hij in hoger beroep heeft aangeboden. Op de bewijsbetekenis van het in hoger beroep aanvullend bij te brengen bewijs behoort niet te worden vooruitgelopen. Pas nadat de door [ Appellant ] genoemde getuigen [ getuige 1 ] en [ getuige 2 ] zijn gehoord (en de eventuele getuigen in contra-enquete), heeft het hof onder ogen te zien of de inhoud van hun verklaringen bezien in samenhang met al het bewijs dat tot nu toe over en weer is geleverd tot een ander bewijsoordeel moet leiden dan dat van de kantonrechter. Daarbij heeft het hof ook te betrekken de inhoud van de door [ Geïntimeerde ] bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep in het geding gebrachte brief die
mr. Kerpestein op 19 maart 2006 namens [ Appellant ] aan [ Geïntimeerde ] heeft gezonden, in welke brief wordt voorgesteld de huur voor de bedrijfsruimte te verhogen naar € 6.000,- per maand met ingang van 1 oktober 2006, in verband met de stelling van [ Geïntimeerde ] dat [ Appellant ] op de aanvaarding van de indeplaats-stelling wilde terugkomen om een huurverhoging te bewerkstelligen.
4.4 Dat in artikel 6:159 Burgerlijk Wetboek in geval van contractsoverneming een schriftelijk stuk wordt verlangd, staat verder niet aan aanvullende bewijslevering in de weg.
Het bewijsthema houdt immers niet in dat op 3 maart 2006 de huurovereenkomst door Hotel De [ ] B.V. is overgenomen maar dat [ Appellant ], de verhuurder, die dag met een voorgenomen indeplaatsstelling per 1 april 2006 heeft ingestemd. De kantonrechter heeft de ten bewijze aangeboden stelling kennelijk in dezelfde zin opgevat, in aanmerking genomen de wijze waarop hij de veroordeling van [ Appellant ] heeft ingericht in het bestreden vonnis.
4.5 [ Appellant ] heeft voor het geval de overeenkomst van 3 maart 2006 zou komen vast te staan, de nietigheid van die overeenkomst ingeroepen op grond van dwaling. [ Appellant ] deed dat bij brief van 4 november 2009.
[ Geïntimeerde ] heeft betoogd dat het beroep van dwaling te laat is gedaan en zich daarbij beroepen op de termijn van artikel 3:52 Burgerlijk Wetboek. Dit standpunt baat [ Geïntimeerde ] niet. [ Appellant ] kan zich immers op de voet van het bepaalde in artikel 3:51 Burgerlijk Wetboek bij wege van verweer op dwaling beroepen en in dat geval geldt de verjarings-termijn van artikel 3:52 Burgerlijk Wetboek niet.
4.6 In de kwestie of [ Appellant ] heeft ingestemd met indeplaatsstelling en of het beroep op dwaling slaagt laat het hof iedere verdere beslissing rusten in afwachting van de bewijslevering.
4.7 Het hof zal de kwestie die met de grieven 2 en 3 aan de orde is gesteld onderzoeken. Het bestreden vonnis is een eindvonnis. Dat staat in de weg aan terugwijzing van de zaak naar de kantonrechter.
Doordat aan huurderszijde inmiddels de nodige wijzigingen zijn opgetreden, heeft het hof in dit verband om te beginnen te onderzoeken welk deel van de vorderingen van [ Appellant ] in dit geding tegen [ Geïntimeerde ] nog kan worden toegewezen.
[ Appellant ] stelde de volgende vorderingen in, kortweg:
(a) ontbinding huurovereenkomst,
(b) veroordeling van [ Geïntimeerde ] om het gehuurde in de oorspronkelijke staat terug te brengen,
(c) veroordeling tot betaling van de in artikel 7 van de Algemene Bepalingen bij de huurovereenkomst voorziene boete van € 250,- per dag wegens niet-nakoming van de huurovereenkomst,
(d) veroordeling tot betaling van de in artikel 8.2 van de Algemene Bepalingen bij de huurovereenkomst voorziene boete van € 211,87 per dag,
(e) veroordeling tot ontruiming,
(f) veroordeling tot betaling van contractuele boeten gelijk aan tweemaal de geldende huurprijs,
(g) veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat.
4.8 Bij de beoordeling van deze vorderingen mag niet uit het oog worden verloren dat [ Geïntimeerde ] het pand al in het voorjaar van 2006 heeft verlaten en dat hem inmiddels verschillende hotelexploitanten zijn opgevolgd.
Zou het bewijsoordeel van de kantonrechter in stand blijven dan stuiten daarop in elk geval de vorderingen onder (a), (b) en (e) af.
[ Geïntimeerde ] is in dat geval geen huurder meer, zodat tussen [ Appellant ] en hem geen te ontbinden huurovereenkomst meer bestaat. Evenmin kan het pand in dat geval nog als door hem gehuurd gelden, zodat de schadevordering die erin bestaat dat het pand door hem in de oorspronkelijke toestand wordt gebracht, niet kan worden toegewezen. Feitelijk gebruiker van het pand is [ Geïntimeerde ] al jaren niet meer, zodat [ Appellant ] geen belang heeft bij een veroordeling van [ Geïntimeerde ] om het pand te ontruimen.
Wat de schadevorderingen in geld betreft ligt het anders. Zonder toereikende toelichting, die [ Geïntimeerde ] niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat een eventuele indeplaatsstelling heeft meegebracht dat de opvolgend huurder aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die [ Geïntimeerde ] heeft veroorzaakt door de huurovereenkomst in de periode vanaf maart 2002 tot 20 maart 2006 (of 1 april 2006) niet naar behoren na te komen. Die kwestie moet dus worden onderzocht.
4.9 Niet kan worden aanvaard dat [ Appellant ] ieder belang bij een dergelijk onderzoek heeft verloren, doordat Hotel De [ ] B.V. ten behoeve van hem een bankgarantie heeft gesteld.
4.10 In dit verband dienen zich de volgende vragen aan:
- is de verbouwing van 2003 door [ Geïntimeerde ] onoordeelkundig uitgevoerd?
- was [ Appellant ] bekend met de verbouwing dan wel had hij redelijkerwijs moeten begrijpen dat er een verbouwing werd uitgevoerd, en zo ja vanaf wanneer?
- heeft [ Appellant ] ingestemd met de verbouwing althans [ Geïntimeerde ] de vrije hand gegeven bij de verbouwing?
In dit stadium van het geding zal het hof deze vragen laten rusten in afwachting van de resultaten van de voorgenomen bewijslevering.
4.11 Zou komen vast te staan dat [ Appellant ] schade kan verhalen op [ Geïntimeerde ] dan dient het hof zich nog rekenschap te geven van de beperkingen die besloten liggen in artikel 6:92 Burgerlijk Wetboek en de consequenties van de daarvan afwijkende regeling in de huurovereenkomst. Zouden een of meer contractuele boeten toewijsbaar blijken, dan dient in zover verwijzing naar de schadestaatprocedure achterwege te blijven. Vooralsnog lijken de vorderingen (d) en (f) beide voort te komen uit artikel 8.2 van de Algemene Bepalingen van de huurovereenkomst en in zover een dubbeltelling in te houden. [ Appellant ] heeft zich daarover te zijner tijd uit te laten.
5. Slotsom
Het hof zal eerst op geleide van zijn tegenbewijsaanbod [ Appellant ] de gelegenheid bieden getuigen te doen horen.
Iedere verdere beslissing zal in dit stadium van het geding worden aangehouden.
6. Beslissing
Het hof:
laat [ Appellant ] toe tot tegenbewijs zoals hierboven in rechtsoverweging 4.3 overwogen;
beveelt voor het geval [ Appellant ] bewijs door getuigen wil leveren dat op vrijdag 3 december 2010 te 9.30 uur een getuigenverhoor zal worden gehouden in het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam ten overstaan van mr. G.B.C.M. van der Reep die tot raadsheer-commissaris wordt benoemd;
bepaalt dat de advocaat van [ Appellant ] dient na te (laten) gaan of de getuigen, partijen en hun raadslieden op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn - uiterlijk ter rolle van 16 november 2010 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de maanden december 2010 en januari 2011 aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, G.C.C. Lewin en E.J.H. Schrage en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 november 2010 door de rolraadsheer.