Uitspraak
zaaknummer 200.018.438/01
7 december 2010
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOSWEG BEHEER B.V. (voorheen handelend onder de naam
HOB HOLDING B.V.),
gevestigd te Eindhoven,
kantoorhoudende te Swolgen, gemeente Meerlo-Wanssum,
APPELLANTE IN PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. L.P. Kabel, te Eindhoven,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRIDGE HOLDING B.V., v.h.o.d.n.
MADDOCKS & BUGLEY GROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN INCINDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. A. van Hees, te Amsterdam.
Appellante in principaal appel, tevens geïntimeerde in inci-denteel appel zal in dit arrest Bosweg worden genoemd en geïntimeerde in principaal appel, tevens appellante in inci-denteel appel zal Maddocks of Bridge/Maddocks worden genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Bosweg is bij exploot van 31 oktober 2008 in hoger beroep gekomen van het vonnis dat door de rechtbank te Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 376421/HA ZA 07-2146 tussen Bosweg als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Maddocks als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie is gewezen en dat is uitgesproken op 6 augustus 2008, met dag-vaarding van Maddocks voor dit hof.
1.2. Bosweg heeft bij memorie twaalf grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, enige producties in het geding ge-bracht en bewijs aangeboden, met conclusie als verwoord in die memorie.
1.3. Bridge/Maddocks heeft bij memorie de grieven van Bosweg bestreden, onder aanvoering van veertien grieven incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis waarvan beroep, een productie in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie als in die memorie omschreven.
1.4. Bosweg heeft bij memorie de incidentele grieven bestre-den, producties overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie als in die memorie aangegeven.
1.5. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Bosweg door
haar advocaat mr. Kabel voornoemd en Bridge/Maddocks door
mr. J.M. de Heer, advocaat te Rotterdam. Mr. Kabel heeft daarbij een pleitnota overgelegd en mr. De Heer pleitnotities.
1.6. Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de hier-voor onder 1.2 en 1.3 genoemde memories.
3. Waarvan het hof uitgaat
3.1. De rechtbank heeft in het vonnis van 6 augustus 2008 in de tweede rechtsoverweging onder 2.1 tot en met 2.3 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die vaststelling is niet in geding, zodat ook het hof van die vaststelling zal uitgaan.
3.2. Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1. Maddocks heeft alle geplaatste aandelen in de vennoot-schappen HOB Electronic B.V. (hierna: HOB Electronic) en HOB Distributie B.V. (hierna HOB Distributie) van Bosweg gekocht.
Bosweg heeft de aandelen in deze vennootschappen op 1 mei 2006 aan Maddocks geleverd.
3.2.2. Partijen hebben in de leveringsakte doen vastleggen dat de koopsommen - € 1,4 miljoen voor HOB Electronic en € 1,- voor HOB Distributie – waren voldaan doordat € 1,1 miljoen was gestort op de derdengeldrekening van de notaris, waarbij Bosweg het restant van € 300.000,- tegen 5,8% rente heeft
geleend aan Maddocks, die drie jaarlijkse termijnen van
€ 100.000,- per termijn moest terugbetalen, voor het eerst op 1 mei 2007. Met het oog op deze overeenkomst hebben partijen hun intenties (met name over het verloop van de onderhande-lingen en de modaliteiten van het onderzoek) vastgelegd in intentieverklaringen van 20 oktober 2005 en 14 maart 2006, waarna zij de intentieverklaring van 14 maart 2006 schrifte-lijk hebben aangevuld.
3.2.3. Een leveringsakte van 1 mei 2006 verleden voor notaris [ naam notaris ] houdt onder meer het volgende in:
“(…)
2. Verkoper garandeert koper volledig te hebben geïnformeerd over de
relevante jaarstukken en andere financiële bescheiden van de vennoot-
schap, die aan de vaststelling van de koopsom ten grondslag hebben
gelegen. Verkoper staat er voor in dat de laatste jaarstukken van de
vennootschap, alsmede de tussentijdse balans opgemaakt per een en dertig
maart tweeduizend zes een volledig en getrouw beeld van de bezittingen
en schulden van de vennootschap geven en dat aan alle verplichtingen die
per laatstgenoemd moment voortvloeiden uit de fiscale en sociale wetge-
ving is voldaan. Verrekeningen (per saldo de uitkomst van de positieve
en negatieve afwijkingen ten opzichte van de balans per een en dertig
maart tweeduizend zes) in het kader van deze balansgarantie worden
gemaximeerd tot, en zijn exclusief te verrekenen met, de stand van de
achtergestelde lening, volgens voornoemd aflossingsschema, en na een
nader te verrichten due diligence onderzoek.
3. Voor rekening van de koper zijn van een april tweeduizend zes af alle
baten en lasten van de aandelen. De exploitatie van de onderneming komt
vanaf een april tweeduizend zes voor rekening en risico van koper. Ver-
koper verklaart dat er in de maand april geen bijzondere gebeurtenissen
hebben plaatsgevonden of ontwikkelingen zijn geweest die de normale
bedrijfsresultaten negatief hebben beïnvloed. (…)
Dienstverband met mevrouw [ B ]
Onderdeel van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst is het uitgangs-punt dat mevrouw [ B ], in het belang van de continuïteit van de onderneming, gedurende ten minste een jaar na heden bij Hob Electronic en Hob Distributie werkzaam zal blijven in dezelfde functie als thans het geval is, en de tot dusverre gebruikelijke taken met dezelfde inzet zal blijven verrichten.
Mocht het vorenstaande niet het geval blijken, buiten de schuld van mevrouw Boerstra of zonder dat zulks aan koper is toe te rekenen, dan wordt door koper te dier zake te lijden schade bij deze begroot op tenminste tweehon-derdduizend euro (€ 200.000,-), lineair af te bouwen met ingang van een november tweeduizend zes.
De verkoper en de comparant [ M ] in privé zijn in dat geval hoofdelijk aan-sprakelijk voor de voldoening van vorenvermeld bedrag en dienen daarvoor zorg te dragen binnen zeven dagen nadat de koper hun heeft doen weten dat vorengemelde omstandigheid zich heeft voorgedaan en hen tot betaling heeft gesommeerd.
Bij niet tijdige betaling is koper gerechtigd het hem toekomend bedrag in mindering te brengen op de hem door verkoper verstrekte achtergestelde lening van driehonderd duizend euro mits aan de garantieverplichtingen uit hoofde van de onderhavige akte en de verkoop en koop in het algemeen overi-gens op dat tijdstip door koper is voldaan.
(…)
Positie van de heer [ M ]
De comparant [ M ] zal binnen HOB Electronic en HOB Distributie werk-zaamheden verrichten in de functie van Executive Sales Consultant. Zowel grote als kleine klanten kunnen en zullen door hem worden benaderd. Hij zal daarbij gebruik maken van zijn expertise op dit gebied. Daarnaast zal de heer [ M ] zich als coach opwerpen voor de medewerkers van de sales afdeling. Een en ander geschiedt tegen een vergoeding van vijftig euro per uur, met een maximum van tweeëndertig honderd euro per maand en een vergoeding voor gebruik van zijn auto van negentien cent per kilometer. (…)”
3.2.4. [ M ] (hierna: [ M ]) was tot 1 mei 2006 enig aandeel-houder van Bosweg en tevens bestuurder van Bosweg, HOB Elec-tronic en HOB Distributie. [ naam bestuurder ] en [ naam bestuurder ] zijn door tussenkomst van hun vennootschappen de bestuurders van Maddocks.
3.2.5. Bosweg vordert, in conventie, de veroordeling van Maddocks tot betaling aan haar van € 121.996,79, te vermeer-deren met rente en (buitengerechtelijke)kosten. Bosweg legt, kort samengevat, aan deze vordering ten grondslag dat Maddocks haar verplichting tot betaling van de eerste termijn van de geldlening, een bedrag van € 100.000,-, en haar verplichting tot betaling van de contractuele rente van 5,8% over
€ 300.000,- niet is nagekomen.
3.2.6. Maddocks voert gemotiveerd verweer. Zij stelt daartoe dat zij verschillende vorderingen heeft op Bosweg en dat zij deze vorderingen heeft verrekend met haar schuld uit de geld-lening.
3.2.7. In reconventie vordert Maddocks primair de veroordeling van Bosweg tot betaling aan haar van € 147.206,68 en subsi-diair – voor zover verrekening niet zou zijn toegestaan – veroordeling van Bosweg tot betaling van € 447.206,68, met veroordeling van Bosweg in de kosten van de procedure.
3.2.8. Bosweg voert in reconventie gemotiveerd verweer. Bosweg stelt, kort samengevat, dat Maddocks geen vorderingen op haar heeft, zodat er geen grond voor verrekening is. Ook stelt Bosweg dat de gestelde vorderingen niet eenvoudig zijn, zodat aan Maddocks geen beroep op verrekening toekomt. Verder stelt Bosweg dat de vorderingen van Maddocks in geen geval het overeengekomen maximum van € 300.000,- mogen overschrijden.
3.2.9. De rechtbank heeft in haar vonnis, in appel niet be-streden, vastgesteld dat Maddocks haar schuld uit geldlening – met inbegrip van de hoofdsom en de contractuele rente – niet heeft betwist.
3.2.10. De rechtbank heeft, kort samengevat en voor zover in appel van belang, na te hebben overwogen dat op Bosweg een me- dedelingsplicht rustte, dat Bosweg garanties heeft geschonden en dat de schade, ter grootte van het bij de posten aangegeven bedrag (in totaal € 130.254,39), voldoende was aangetoond, ten aanzien van de navolgende posten verrekening toegestaan:
- Overboeking ten gunste van HOB Holding ad € 19.935,61
- Voorraden ad € 50.288,85
- Beurs Tine ad € 30.049,96
- SLA-contracten (algemeen) ad € 19.467,47
- Pensioen ad € 3.500,-
- Bankgarantie ad € 7.012,50.
Ten aanzien van de overige door Maddocks gevorderde posten heeft de rechtbank geen verrekening toegestaan. Aangezien de rechtbank daarnaast van oordeel was dat Maddocks bevoegd was haar schuld uit geldlening eerder te voldoen dan op de afge-sproken vervaldata, leidde dit ertoe dat zowel in conventie als in reconventie de vorderingen werden afgewezen. Bosweg werd in conventie veroordeeld in de proceskosten en Maddocks in reconventie.
3.2.11. De grieven in het principaal appel richten zich, kort samengevat, tegen de in rov. 7.3 van het vonnis waarvan beroep opgenomen omschrijving van het geschil, de aanduiding van het toetsingskader in de rov. 7.6 tot en met 7.9 en tegen de rechtsoverwegingen waarin ten aanzien van zes door Maddocks gevorderde posten verrekening is toegestaan. Het incidenteel appel richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van hetgeen overigens door Maddocks is gevorderd.
4. Beoordeling van de grieven in het principaal appel
4.1. Bosweg stelt in grief I dat de rechtbank ten onrechte haar vorderingen in conventie heeft afgewezen. De grief is, aldus Bosweg, bedoeld om het geschil in volle omvang voor te leggen.
4.2. Deze grief wordt bij gebreke van nadere onderbouwing – waardoor niet gesproken kan worden van een grief die voldoet aan de eisen die daaraan worden gesteld - verworpen.
4.3. In grief II wordt opgemerkt dat de rechtbank ten onrechte slechts een beperkte weergave van de feiten geeft. Ook andere feiten zijn, aldus Bosweg, voor de beoordeling van deze kwes-tie van belang.
4.4. Deze grief faalt. Het is aan de rechter te bepalen welke feiten hij aan zijn beslissing ten grondslag legt.
4.5. In de derde grief beroept Bosweg zich op artikel 7:23 BW. Kort gezegd houdt de grief in dat de rechten van Maddocks zijn vervallen omdat Maddocks niet tijdig heeft geklaagd.
4.6. Gelet op de verschillende aard van de door Maddocks ge-vorderde schadeposten wordt geoordeeld dat een eenduidig antwoord op deze grief niet mogelijk is. Dit aspect – het te laat klagen – zal daar waar nodig later aan de orde komen.
4.7. Alvorens tot behandeling van de overige grieven over te gaan wordt het navolgende overwogen. Tussen partijen is niet in geschil (zoals door de rechtbank in rechtsoverweging 7.2 van haar vonnis overwogen) dat Maddocks haar schuld uit geldlening – met inbegrip van de hoofdsom en de contractuele rente – op zich niet betwist. Voorts is niet in geschil zoals door de rechtbank overwogen en in appel niet bestreden, dat – gezien de inhoud van de leveringsakte – ook niet eenvoudig vast te stellen vorderingen door Maddocks verrekend kunnen worden. Hiervan zal ook in appel worden uitgegaan.
4.8. Naar de kern genomen houdt het geschil in dat Maddocks die door Bosweg wordt aangesproken tot nakoming van een op haar rustende verplichting (de terugbetaling van een deel van de lening en de betaling van rente) zich verweert met de stel-ling dat Bosweg in de nakoming van op haar rustende verplich-tingen is tekortgeschoten.
4.9. Maddocks stelt dat de door haar overgenomen onderneming niet de kwaliteiten bezit die zij daar redelijkerwijs aan mocht toedichten, dat zij daardoor schade lijdt, dat Bosweg die schade dient te vergoeden en dat zij die schade mag
verrekenen. Maddocks verwijt Bosweg in dit verband – kort samengevat - dat Bosweg haar onjuist heeft geïnformeerd (conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie onder 15 ) en dat Bosweg heeft gezwegen waar Bosweg tot spre-ken verplicht was (voornoemde conclusie onder 12 en 18 e.v.). Hierdoor beantwoordt de door Maddocks gekochte onderneming niet aan de overeenkomst nu die onderneming niet die eigen-schappen bezit die de koper mocht verwachten, aldus Maddocks.
4.10. Bosweg ontkent, kort samengevat, dat zij aan Maddocks onjuiste informatie heeft verstrekt en zij betwist dat op haar de mededelingsplicht rust die Maddocks schetst. Bosweg merkt op dat aan de koop en levering van de aandelen een heel tra-ject vooraf is gegaan en dat er zowel een juridische als een financiële due diligence – beide uitgevoerd door deskundigen die door Maddocks waren ingeschakeld - heeft plaatsgevonden. Voor zover Maddocks bepaald onderzoek heeft verzuimd te verrichten kan zij dat thans niet aan Bosweg tegenwerpen, aldus Bosweg.
4.11. Naar aanleiding van de twee verwijten die Maddocks
Bosweg maakt wordt het navolgende overwogen. Gelet op de
financiële en juridische due diligence onderzoeken die voor-afgaand aan de koop en levering van de aandelen hebben plaats-gevonden waarbij Bosweg tal van namens Maddocks geformuleerde vragen (opgesteld door de door Maddocks ingeschakelde deskun-dige) heeft beantwoord en waarbij niet, althans onvoldoende, betwist aan de accountant van Maddocks inzage in de boeken
van HOB Electronic en HOB Distributie is verleend, wordt geoordeeld dat op Bosweg daarnaast geen mededelingsplicht rustte, nu voorts niet aannemelijk is geworden dat het bij de door Maddocks aangevoerde zaken gaat om zaken waarop de door Maddocks ingeschakelde deskundigen bij de uitgevoerde due diligence onderzoeken niet bedacht konden c.q. behoefden zijn. Het hof oordeelt dat Bosweg er redelijkerwijs van heeft mogen uitgaan dat (de deskundigen van) Maddocks die vragen (hebben) heeft gesteld die voor Maddocks bij het vormen van haar beslissing om tot koop van de aandelen over te gaan van belang waren. Bosweg behoefde Maddocks – gelet op het door c.q. namens Maddocks verrichte uitgebreide onderzoek – evenmin als een onvoorzichtige koper te beschouwen die zij nader diende te informeren. Dit brengt tevens mee dat Bosweg er ook niet op bedacht behoefde te zijn dat Maddocks essentiële vragen niet zou stellen. Een en ander neemt niet weg dat de (wel) door Bosweg verstrekte informatie juist dient te zijn en dat, zo door Bosweg onjuist informatie zou zijn verstrekt op grond waarvan de onderneming niet de eigenschappen bezit die Mad-docks op grond van die mededelingen mocht verwachten, Bosweg voor daardoor door Maddocks geleden schade aansprakelijk is. Dit geldt temeer voor de door Bosweg aan Maddocks (onder 2. van de leveringsakte van 1 mei 2006) met zoveel woorden verstrekte garanties.
4.12. Op grond van het vorenstaande wordt geoordeeld dat de grieven IV en VI slagen en dat voor zover de door Maddocks ingediende verrekenposten zijn gebaseerd op het niet verstrek-ken van (ongevraagde) informatie, daaraan voorbij zal worden gegaan. Aan grief V wordt voorbijgegaan, aangezien de recht-bank aan deze vaststelling geen consequenties verbindt.
4.13. De aandacht zal - gezien het voorgaande - derhalve nog slechts gericht zijn op beantwoording van de vraag of door Bosweg – zoals door Maddocks gesteld, maar door Bosweg ontkend - onjuiste informatie is verstrekt die ertoe heeft geleid dat de onderneming niet de eigenschappen bezit die Maddocks op grond van die mededelingen mocht verwachten. In dit kader wordt overwogen dat op Maddocks, gelet op artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, bij voldoende gemotiveerde betwisting door Bosweg de bewijslast rust van de stelling dat Bosweg haar onjuist heeft geïnformeerd. Hetzelfde geldt voor de stelling van Maddocks dat zij hierdoor schade heeft gelden. De kanttekening die hierbij voorts nog gemaakt wordt is dat eerst aan bewijslevering kan worden toegekomen indien de stellingen van Maddocks in het licht van de betwisting door Bosweg voldoende zijn gespecificeerd.
4.14. Grief VII is gericht tegen het toestaan van verrekening door Maddocks van een bedrag van € 19.935,61.
4.15. Maddocks heeft gesteld dat [ M ] op 2 mei 2006, terwijl hij daartoe niet bevoegd was, ten laste van HOB Distributie buiten haar medeweten een bedrag van € 19.935,61 heeft doen overschrijven naar de bankrekening van HOB Holding. Ook had - aldus Maddocks – HOB Holding geen recht op dit bedrag.
4.16. Bosweg heeft, kort weergegeven, betoogd dat [ M ] de be-taling op 2 mei 2006 heeft laten uitvoeren omdat de banken op
1 mei dicht waren. HOB Holding had volgens Bosweg recht op
het bedrag, gelet op bij de notaris gemaakte afspraken en de inhoud van de akte van levering.
4.17. Het hof stelt voorop dat deze door Maddocks opgevoerde schadepost, gelet op de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie onder 66, niet is gebaseerd op on-juist c.q. onvolledig informeren maar op onbevoegd handelen van [ M ]. Voorts wordt overwogen dat in de stellingen van Bos-weg ligt besloten dat Bosweg zich in beginsel tot terugbeta-ling verplicht acht, maar Bosweg meent dat haar een beroep op verrekening toekomt. Bosweg stelt een vordering op Maddocks te hebben uit hoofde van bij de notaris gemaakte afspraken en de leveringsakte.
4.18. Nu gesteld noch gebleken is dat [ M ] op 2 mei 2006
bevoegd was te handelen zoals hij heeft gedaan en deze onbe-voegdheid evenmin geheeld is door het feit dat – zoals Bosweg stelt - op 1 mei 2006 de banken gesloten waren, wordt geoor-deeld dat Bosweg dit door HOB Holding, op grond van onbevoegd handelen van [ M ] - enig aandeelhouder en bestuurder van Bosweg -, ontvangen bedrag dient te retourneren. Het beroep van Bosweg op de bij de notaris gemaakte afspraken en de inhoud van de akte van levering wordt gelet op artikel 3:136 BW verworpen, aangezien – gelet op de gemotiveerde betwisting door Maddocks - niet van een op eenvoudige wijze vast te stellen vordering kan worden gesproken, te meer nu niet valt in te zien hoe een verplichting van de koper (Maddocks) tot overname van de schuld van verkoper (HOB Holding) kan leiden tot een vordering van de verkoper op de koper tot betaling aan haar. Voorts houdt ook het aanbod getuigen te horen, zoals door Bosweg gedaan, reeds in dat van een op eenvoudige wijze vast te stellen vordering geen sprake is. Tot slot wordt nog opgemerkt dat hetgeen in dit arrest onder 4.7 is overwogen dit niet anders maakt. De in de akte van levering onder het kopje “Voorwaarden en bepalingen” opgenomen bevoegdheid tot verre-kening heeft specifiek betrekking op de koper (Maddocks). Dit alles brengt mee dat grief VII faalt en dat Maddocks bevoegd is € 19.935,61 te verrekenen.
4.19. In grief VIII stelt Bosweg, kort samengevat, dat gelet op haar betwisting in het geheel niet vaststaat dat de voor-raad voor een bedrag van € 50.288,85 te hoog op de balans staat. Bosweg verwijst in dit verband naar hetgeen is omschre-ven onder 27 van de conclusie van antwoord in reconventie en hetgeen is weergegeven in het proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 21 februari 2008.
4.20. Maddocks heeft in appel ter onderbouwing van deze scha-depost verwezen naar de in eerste aanleg overgelegde produc-ties 20 en 21 en zij heeft aangeboden de heer [ naam bestuurder ] van HOB als getuige te horen.
4.21. Deze grief slaagt. Het hof is van oordeel dat Maddocks deze door haar gestelde schadepost in het licht van de gemo-tiveerde betwisting door Bosweg onvoldoende heeft onderbouwd en onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt. De producties 20
en 21 die Maddocks heeft overgelegd kunnen zonder nadere toe-lichting die ook in hoger beroep ontbreekt niet als voldoende onderbouwing dienen. Bovendien wordt geoordeeld dat ten aan-zien van deze schadepost het beroep op artikel 7:23 BW slaagt. Maddocks heeft deze klacht, gelet op de aard, veel te laat naar voren gebracht, waardoor het recht hierover te klagen is komen te vervallen. Het bewijsaanbod dat Maddocks in dit ver-band heeft gedaan wordt in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen gepasseerd.
4.22. Grief IX bestrijdt de verrekeningspost van € 30.049,96 die verband houdt met de beurs TINE. Bosweg wijst op de op de overnamebalans opgenomen term “voorschot” op grond waarvan
het voor Maddocks duidelijk was dat er verdere kosten zouden komen.
4.23. Maddocks stelt, kort weergegeven, dat Bosweg haar hier-over niet heeft geïnformeerd.
4.24. Naar uit de overname balans blijkt (productie 2 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie, pagina 14) is onder de overlopende activa een bedrag van
€ 14.570,- opgenomen met de vermelding “Beurskosten”. Hierbij gaat het, gelet op de omschrijving en de plaatsing op de actief zijde op de balans, om vooruitbetaalde kosten. Gesteld noch gebleken is dat deze vermelding onjuist zou zijn. De stelling dat Bosweg hiermee heeft gesuggereerd dat de totale kosten van de beurs zouden zijn voldaan wordt verworpen. Het had op de weg van de financiële adviseurs van Maddocks gele-gen, zo dit door hen werd verondersteld, daar navraag naar te doen. Dat op de balans voor deze kosten daarnaast een voor-ziening had moeten worden opgenomen is, nu beurskosten vallen binnen het kader van de normale bedrijfsuitoefening, in het geheel niet onderbouwd. Ook deze grief slaagt derhalve. Het bewijsaanbod van Maddocks dat betrekking heeft op deze post wordt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, als niet ter zake dienend gepasseerd.
4.25. Grief X richt zich tegen het oordeel van de rechtbank (in rechtsoverweging 7.14) dat de facturen van HOB Duitsland over de periode vóór en na 1 april 2006 een schending van de garanties opleveren, doordat Bosweg Maddocks niet volledig heeft geïnformeerd over de relevante financiële posities van de vennootschappen en doordat de jaarstukken op dit punt niet een volledig en getrouw beeld geven van de vennootschappen per 31 maart 2006. Bosweg heeft, aldus de rechtbank, Maddocks geen mededelingen gedaan over de problematiek met betrekking tot de aan HOB Duitsland verschuldigde vergoedingen, terwijl al vóór de levering van de aandelen de betreffende verplichtingen ten laste van HOB Electronic waren ontstaan. Bosweg was derhalve verplicht Maddocks hierover te informeren, hetgeen zij heeft verzuimd. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat Bosweg de facturen van HOB Duitsland onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat de rechtbank daarvan zal uitgaan en de ver-rekening van Maddocks voor een bedrag van € 19.467,47 heeft toegestaan.
4.26. Bosweg stelt dat het voor haar onbegrijpelijk is dat de facturen van HOB Duitsland over de periode voor en na 1 april 2006 een schending van de garanties kunnen opleveren. Bosweg geeft aan dat de verschuldigde licentievergoedingen over het eerste kwartaal van 2006 - die voor haar rekening komen - door haar zijn betaald en dat de daarna verschuldigde vergoedingen voor rekening van Maddocks komen. Zij wijst erop dat zij de door Maddocks in dit verband overgelegde producties 7 en 8 heeft betwist, omdat deze op een andere periode betrekking hebben. Het is aan Maddocks haar stelling met getuigen of bescheiden aan te tonen. Bosweg betwist alsnog de hoogte en juistheid van de door Maddocks overgelegde facturen.
4.27. Maddocks wijst ter onderbouwing van deze schadepost op door haar in eerste aanleg overgelegde producties (sheet en facturen) en zij merkt op dat Bosweg die stukken onvoldoende heeft betwist. Bosweg geeft niet aan waarom die facturen onjuist zouden zijn, of de periode waarop die facturen zien.
4.28. Naar uit de dagvaarding in eerste aanleg onder 21 blijkt kunnen ook volgens Bosweg gerechtvaardigde claims ter zake van deze SLA-contracten worden verrekend. Dit betekent dat over de aansprakelijkheid op zichzelf tussen partijen geen verschil van mening bestaat.
4.29. Ter adstructie van deze door Maddocks gestelde schade-posten heeft Maddocks een sheet overgelegd, productie 7 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie. Dat deze sheet, waarschijnlijk door Maddocks zelf opgesteld, niet als voldoende onderbouwing kan gelden zal duidelijk zijn. Achter de sheet zitten door HOB Duitsland opgestelde facturen. Naar blijkt uit die facturen hebben ze alle tevens betrekking op periodes die liggen na 1 april 2006. Op slechts een aantal van die facturen is een splitsing in periodes aangebracht waaruit kan worden opgemaakt dat over de periode tot 1 april 2006 in elk geval nog het navolgende verschuldigd was:
- factuur 7008641: € 52,20
- factuur 7008647 € 1.092,--
- factuur 7008646 € 325,56
€ 338,64
- factuur 7009007 € 1.927,14
- factuur 7700075 -/- € 874,35 (Rabatt)
- factuur 7008649 € 104,40
Totaal € 2.965,59
Voorts kan worden aangenomen dat deze bedragen, gelet op de factuurdata, niet in de balans van 31 maart 2006 waren ver-meld. Het hof is van oordeel dat voornoemd totaalbedrag voor verrekening in aanmerking komt, nu Bosweg heeft erkend dat bedragen verschuldigd over de periode voor 1 april 2006 voor haar rekening komen. De blote ontkenning van de juistheid van de facturen maakt dat niet anders, nu Bosweg deze ontkenning verder in het geheel niet onderbouwd heeft. Ook de door Bosweg genoemde betaling van € 15.000,- maakt dit niet anders, aange-zien Bosweg – hoewel daartoe in de gelegenheid - op de gemoti-veerde betwisting door Maddocks in de memorie van antwoord in principaal appel onder 40 niet, althans onvoldoende heeft gereageerd. Het hof is van oordeel dat het meer of anders met betrekking tot deze schadepost gevorderde niet voor verreke-ning in aanmerking komt. Dit deel van het bedrag is, gelet op hetgeen in het begin van deze overweging opgemerkt, voor het overige onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat voorbij aan het in dit verband door Maddocks gedane bewijsaanbod. Aan bewijs-levering kan immers pas worden toegekomen indien stellingen, in het licht van een gemotiveerde betwisting, voldoende nader zijn onderbouwd. Daarvan is, nu Maddocks slechts stelt dat de facturen juist zijn - maar voor het overige elke uitsplitsing naar voor en na 1 april 2006 ontbreekt -, geen sprake. Grief X slaagt dan ook gedeeltelijk.
4.30. Grief XI richt zich tegen toewijzing van verrekening van € 3.500,- ter zake van pensioen. Bosweg wijst erop dat zij in verband met de due diligence aan Maddocks de arbeidsovereen-komsten ter beschikking heeft gesteld, dat deze door Maddocks zijn ingezien en dat uit die arbeidsovereenkomsten voor Mad-docks duidelijk was welke pensioenverplichtingen – ook die ten behoeve van [ L ] – er waren. Bosweg betwist dat er nadien nog andere voorzieningen zijn getroffen, alsmede dat de pre-mies vanaf 1 januari 2006 € 3.500,- hebben bedragen.
4.31. Maddocks geeft aan dat [ M ] afspraken heeft gemaakt met de heer [ L ] omtrent loon, provisie en secundaire arbeids-voorwaarden, waarvan het pensioen er een van was, dat [ L ] dit op papier heeft gezet en van Maddocks nakoming heeft ge-ëist, hetgeen Maddocks heeft gedaan. Maddocks biedt aan de daarop betrekking hebbende betalingsbewijzen over te leggen.
4.32. Nu Bosweg gemotiveerd heeft betwist dat zij met [ L ] nadere afspraken heeft gemaakt, had het op de weg van Maddocks gelegen te dier zake bewijs aan te bieden. Dat is evenwel
niet gebeurd. Maddocks heeft weliswaar aangeboden betalingsbe-wijzen over te leggen, maar dit laat de eerst te beantwoorden vraag – te weten of die afspraken er waren - onbeantwoord. Hetgeen voorts door Maddocks nog naar voren is gebracht maakt dit niet anders, in welk verband van belang wordt geacht dat
Maddocks noch de met [ L ] overeengekomen arbeidsovereen-komst noch hetgeen door [ L ] op papier is gezet heeft overgelegd en evenmin nader heeft geconcretiseerd wanneer de afspraken zouden zijn gemaakt en wat die afspraken precies inhielden, zodat in het licht van de betwisting onvoldoende
is gesteld. Grief XI slaagt derhalve eveneens.
4.33. Grief XII is gericht tegen het toestaan van verrekening van een bedrag van € 7.012,50 ter zake van de bankgarantie. Bosweg merkt op dat de rechtbank ten onrechte de hoofdsom ver-wart met de kosten. Bosweg wijst in dit verband op 3.7 van het rapport van de juridische due diligence, waaruit volgt dat de bankgarantie nog niet was gesteld.
4.34. Maddocks merkt op dat Bosweg in de vragenlijst van de juridische due diligence valselijk heeft aangegeven dat de stukken met betrekking tot de bankgarantie beschikbaar waren.
4.35. Duidelijk is dat de schade van Maddocks slechts de in verband met de bankgarantie te maken kosten kan betreffen, hetgeen Maddocks - gelet op hetgeen zij naar voren brengt in haar conclusie van antwoord in conventie tevens eis in recon-ventie 88 – ook erkent. Dit brengt mee dat slechts de in verband met de bankgarantie te maken kosten als schade kunnen worden aangemerkt. Nu Maddocks echter heeft nagelaten die kos-ten nader te specificeren kunnen deze kosten uit dien hoofde niet worden toegewezen. Ook grief XII slaagt derhalve.
4.36. Gezien het vorenstaande slaagt het merendeel van de in het principaal appel geformuleerde grieven, hetgeen ertoe leidt dat Maddocks in dit kader slechts de twee navolgende bedragen, een bedrag van € 19.935,61 en een bedrag van
€ 2.965,59, mag verrekenen. Rest in verband met het principaal appel te overwegen dat aan het door Bosweg gedane algemene bewijsaanbod als niet ter zake dienend voorbij wordt gegaan.
5. Beoordeling van de grieven in het incidenteel appel.
5.1. Grief I van Maddocks richt zich tegen rechtsoverweging 7.19 van het vonnis. Maddocks betwist uitdrukkelijk dat zij reeds bij de overname ervan op de hoogte was dat [ M ] zelf de meeste klanten binnen haalde. [ M ] liet tijdens het onderzoek en voorafgaand aan de overname weten dat hij slechts de aan-sturing van de accountmanagers op zich zou hebben genomen. Voorts stelt Maddocks dat Bosweg haar voorzag van omzet-cijfers die bij nader inzien niet bleken te kloppen. Bosweg heeft, aldus Maddocks, haar ten onrechte onvolledig en onjuist geïnformeerd over de omzet van de accountmanagers. Maddocks betwist dat [ M ] na de overname niet langer zou zijn betrokken bij de verkoopactiviteiten van HOB Electronics: de functie van [ M ] betrof geen zelfstandige werkzaamheden, [ M ] zou fungeren als coach van bestaande accountmanagers, [ M ] zou zelf geen klanten bezoeken. Voorts betwist Maddocks uitdrukkelijk dat mevrouw [ echtgenote van M ] na de aandelenoverdracht nog nieuwe klan-ten zou hebben binnengehaald.
5.2. Bosweg heeft, kort samengevat, gemotiveerd betwist dat [ M ] de meeste klanten binnenhaalde en geschetst hoe het con-tact van [ M ] met potentiële klanten in de praktijk meestal ging, alsmede de rol die [ M ] in dat kader vervulde en wat overigens de rol van [ M ] binnen de onderneming was. Ook heeft Bosweg gewezen op hetgeen in de leveringsakte is opgenomen met betrekking tot [ M ], alsmede op het feit dat Maddocks in het kader van de due diligence onderzoeken de gelegenheid heeft gehad gesprekken te voeren met de sleutelfiguren binnen de onderneming.
5.3. Naar uit de grief en de toelichting blijkt wordt daarin niet bestreden hetgeen door de rechtbank is overwogen in de navolgende zin uit rov. 7.19:
“Daarnaast wordt tussen partijen als vaststaand aangenomen (a) dat Maddocks wist dat [ M ] enig bestuurder en enig aandeelhouder was van HOB Electronic en HOB Distributie, en dat [ M ] al vele jaren in de onderneming werkte, (b) dat [ M ] de gesprekspartner van Maddocks was ten tijde van de onderhande-lingen die tot de overname hebben geleid, (c) dat Maddocks al langer con-tacten had met HOB Electronic en thuis was in de markt ([ M ] heeft immers ter comparitie verklaard dat Maddocks reseller was van HOB en het compu-terprogramma van HOB wilde promoten) en (d) dat Maddocks uitvoerig onderzoek deed bijgestaan door deskundige adviseurs.”
5.4. De rechtbank concludeert vervolgens op grond van deze (in appel niet bestreden) vaststaande feiten dat om deze redenen de rol van [ M ] niet onopgemerkt kon blijven en Maddocks de stand van zaken met betrekking tot de rol en het belang van [ M ] kon vermoeden, op grond waarvan het mede op haar weg lag na mededelingen van Bosweg deze punten aan de orde te stellen.
5.5. Het hof is van oordeel dat reeds op grond van de hier-voor onder 5.3 opgenomen (en in appel niet bestreden) feiten Maddocks rekening heeft moeten houden met de mogelijkheid dat de omzet in HOB Distributie en HOB Electronics in belangrijke mate afhankelijk was van [ M ], terwijl Bosweg redelijkerwijs niet heeft behoeven te begrijpen dat dit voor Maddocks – die
werd bijgestaan door deskundigen en die zelf een professionele partij is - niet duidelijk was. Het had op de weg van Maddocks gelegen hierover nadere informatie in te winnen. Dit geldt temeer gelet op hetgeen in de leveringsakte is opgenomen met betrekking tot de positie van [ M ] (zie hiervoor onder 3.2.3). In dit verband wordt voorts nog gewezen op hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen. Voor zover wordt gesteld dat Bosweg Maddocks onjuist heeft geïnformeerd wordt overwogen dat op Maddocks, zoals onder 4.13 overwogen, te dier zake de bewijs-last rust. Een concreet bewijsaanbod op dit punt ontbreekt echter. Met betrekking tot de opmerking van Maddocks dat mevrouw [ echtgenote M ] na de aandelenoverdracht geen nieuwe klanten zou hebben binnengehaald wordt overwogen dat in
de leveringsakte op dit punt geen garantie valt te lezen. Bovendien heeft Maddocks deze stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting door Bosweg onvoldoende onderbouwd.
Dit brengt mee dat deze grief faalt.
5.6. Grief II is gericht tegen rechtsoverweging 7.21 waarin de rechtbank de verrekening in verband met de schadepost verband houdend met het vertrek van [ naam hoofd Technische Dienst], hoofd Technische Dienst, niet heeft gehonoreerd.
5.7. Maddocks voert – kort samengevat - aan dat zij weliswaar op de hoogte was van het vertrek van [ naam hoofd Technische Dienst ], maar dat deze mededeling door Bosweg haar pas kort voor de overname werd ge-daan alsmede dat Bosweg haar toen expliciet heeft voorgehou-den dat “men” toch niets aan [ naam hoofd Technische Dienst ] had. Daarnaast wijst Maddocks erop dat [ naam hoofd Technische Dienst ] kort na zijn vertrek voor zichzelf is begonnen, dat HOB daar daadwerkelijk hinder van ondervond, doch dat Maddocks hiertegen niet kon optreden omdat de ar-beidsovereenkomst van [ naam hoofd Technische Dienst ] geen concurrentiebeding inhield.
Het had, aldus Maddocks, op de weg van Bosweg gelegen Maddocks te wijzen op het belang van [ naam hoofd Technische Dienst ] voor de omzet van de af-deling Technische Dienst. Maddocks wijst er in dit verband op dat de (financiële) due diligence op het tijdstip van de bekendmaking reeds had plaatsgevonden en de onderzoeken naar de vennootschappen door Maddocks reeds waren afgerond.
5.8. Bosweg betwist dit gemotiveerd. Bosweg stelt, kort weer-gegeven, dat Maddocks begin 2006 wist dat [ naam hoofd Technische Dienst ] HOB zou
verlaten, dat Maddocks wist althans had kunnen vermoeden dat [ naam hoofd Technische Dienst ] – gezien zijn functie en het feit dat hij al lang in de onderneming werkte - een belangrijke functie had binnen de onderneming, dat Maddocks wist althans had kunnen weten dat in de arbeidsovereenkomst van [ naam hoofd Technische Dienst ] geen concurrentiebeding was opgenomen en dat Maddocks dit risico heeft aanvaard. Bosweg ontkent met klem dat zij gezegd zou hebben dat men toch niets aan [ naam hoofd Technische Dienst ] had.
5.9. Naar uit de stellingen van Maddocks blijkt wist Maddocks vóór de overname dat [ naam hoofd Technische Dienst ] zou vertrekken. Ook wist zij, althans kon zij weten – gelet op het feit dat Maddocks
en haar deskundigen de arbeidsovereenkomsten hebben kunnen inzien, dat [ naam hoofd Technische Dienst ] hoofd Technische Dienst van HOB Electro-nic was, dat hij al vele jaren voor de onderneming werkte en dat de Technische Dienst van HOB Electronic de omzet van de onderhoudscontracten realiseert. In dit licht wordt geoordeeld dat Bosweg redelijkerwijs niet heeft kunnen bevroeden dat Mad-docks niet wist, althans niet begreep dat [ naam hoofd Technische Dienst ] een belang-rijke functie uitoefende binnen HOB Electronics. Niet gezegd kan dan ook worden dat Bosweg te dier zake haar informatie-plicht heeft geschonden. Overigens wordt in dit verband nog gewezen op hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen. Het had, gelet op dit alles, op de weg van Maddocks gelegen hier nader naar te informeren. Hieraan doet niet af, hetgeen door Bosweg overigens uitdrukkelijk wordt ontkend, dat Maddocks eerst kort voor de overname over het vertrek van [ naam hoofd Technische Dienst ] werd geïnfor-meerd. Gesteld noch gebleken is dat dit eraan in de weg heeft gestaan nader te informeren en, indien gewenst, in verband daarmee verder te onderhandelen c.q. ter zake een voorbehoud te maken. Het hof gaat voorbij aan de stelling van Maddocks dat Bosweg gezegd zou hebben dat “men” niets aan [ naam hoofd Technische Dienst ] zou hebben, nu Bosweg dit ten stelligste heeft ontkend en Maddocks ter zake geen specifiek bewijs heeft aangeboden. Dit brengt mee dat ook de tweede grief faalt. Tot slot wordt in dit verband nog overwogen dat ook het feit dat in de arbeidsover-eenkomst met [ naam hoofd Technische Dienst ] geen concurrentieverbod was opgenomen hier niet aan af doet. Maddocks die inzage heeft gehad in de arbeidsovereenkomsten had dit kunnen weten en heeft dit risico kennelijk aanvaardt. Het bewijsaanbod om [ naam hoofd Technische Dienst ] ter zake als getuige te horen wordt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen als niet ter zake dienend gepasseerd.
5.10. De grieven III en IV richten zich tegen de afwijzing van de schadeposten voor zover gestoeld op de contracten afge-sloten met UMC Radboud en Het Zonnehuis. De rechtbank wees beide vorderingen af. Zij achtte deze schadeposten in het licht van de gemotiveerde betwisting onvoldoende onderbouwd.
5.11. Maddocks voert aan dat de schade - die zij ten aanzien van deze posten lijdt - gelijksoortig is aan de schade die zij wel vergoed krijgt onder de rechtoverwegingen 7.13 en 7.14 van het vonnis. Maddocks handhaaft onverkort hetgeen zij in eerste aanleg heeft gesteld en aangevoerd en biedt getuigenbewijs aan met betrekking tot het verzwijgen van (de omvang van) de con-tracten voor HOB Duitsland.
5.12. Bosweg betwist – kort samengevat – dat HOB Electronic de verlenging van het contract met UMC Radboud c.q. het contract met Het Zonnehuis niet heeft opgegeven. Zij wijst erop dat de stukken waarop Maddocks zich beroept niet kunnen dienen als bewijs. Ook betwist Bosweg de door Maddocks gestelde schade.
5.13. De schadepost in verband met UMC Radboud heeft Maddocks onderbouwd met een ongedateerde, niet ondertekende notitie van – naar moet worden aangenomen – haar eigen hand met daaraan gehecht kopieën van de met HOB Duitsland gesloten contracten (productie 9 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie). Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit deze stukken niet blijkt dat HOB Duitsland in dit verband een vordering heeft op Maddocks. Minst genomen had Maddocks daartoe facturen van HOB Duitsland te dier zake moe-ten overleggen. Het bewijsaanbod wordt, gelet op het voren-staande, als niet ter zake dienend gepasseerd. Een en ander brengt mee dat grief III faalt.
5.14. Naar aanleiding van grief IV wordt het navolgende over-wogen. Maddocks heeft de schadepost ter zake Het Zonnehuis ge-baseerd op een e-mailbericht van [ J ] van Maddocks aan P.O. Graf van HOB Duitsland d.d. 17 september 2007 (pro-ductie 8 bij de conclusie van antwoord) waarin – onder meer - staat:
“(…) Subject: Het Zonnehuis Wartung
(…) Folgend auf unser Telefonat letzten Freitag schicke Ich dir unterstehend die Daten bezüglich Het Zonnehuis. In Januar haben wir uns geeinigt eine Summe von € 4.810,58 zu überweisen für Maintenance Wartung von Het Zonnehuis für ihre Lizenzen bis 31-12-2006.“
5.15. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat deze produc-tie onvoldoende is om als onderbouwing van de door Maddocks gestelde schade te kunnen dienen. Gesteld noch gebleken is immers dat in aansluiting hierop een factuur door HOB Duits-land is verzonden c.q. een betaling aan HOB Duitsland is ver-richt. Reeds uit dien hoofde faalt grief IV. Het bewijsaanbod wordt – onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 5.13 is overwogen – gepasseerd.
5.16. In grief V stelt Maddocks, verkort weergegeven, dat zij ten tijde van de overname er niet van op de hoogte was welke voorraden met het oog op de SLA-contracten behoorden te wor-den aangehouden, alsmede dat Bosweg – die zelf heeft gesteld dat er voldoende voorraad was - wist dat Maddocks de SLA-con-tracten niet op dossierniveau had bekeken. Maddocks kwam pas na de overname tot de ontdekking dat, gezien de SLA-contrac-ten, de aangehouden voorraad onvoldoende was, waardoor zij genoodzaakt was de voorraad aan te vullen. Door deze onjuiste voorstelling van zaken heeft Maddocks schade geleden. Dat,
zoals door de rechtbank overwogen, er voldoende liquiditeiten in de onderneming waren om de voorraad aan te vullen is niet relevant, aangezien Maddocks ervan uitging dat de onderneming zowel over voldoende voorraad als over voldoende liquiditeiten beschikte.
5.17. Bosweg stelt primair dat er voldoende voorraden werd aangehouden, alsmede dat er voldoende liquide middelen in de onderneming aanwezig waren om nieuwe voorraad aan te schaffen.
Subsidiair stelt Bosweg zich op het standpunt dat - voor zover in het kader van de non-conformiteit de voorstelling van zaken bij Maddocks al relevant is – het hebben van een onjuiste voorstelling van zaken, voor zover die al bestond, voor reke-ning van Maddocks komt. Bovendien is van schade geen sprake, omdat tegenover de uitgave de waarde van de voorraad staat. Ook betwist Bosweg dat Maddocks kort na de overname om deze reden voorraden heeft gekocht. Het door Maddocks overgelegde e-mailbericht van 12 november 2007 (conclusie van antwoord productie 10), dat slechts een raming bevat, levert geen bewijs op. Voor zover er al schade zou zijn, is die schade onvoldoende onderbouwd.
5.18. Deze grief faalt. Maddocks heeft haar stellingen in het licht van de door Bosweg gevoerde gemotiveerde betwisting onvoldoende onderbouwd, nu – om slechts een aantal punten te benoemen – geen inzicht is gegeven in de concrete voorraden die aanwezig waren c.q. dienden te zijn op het moment van de overname en geen inzicht is gegeven op grond van welke con-tractsbepalingen de omvang van de aanwezige voorraad niet voldeed. Ook ontbreekt een duidelijke onderbouwing van de schade, voor zover – gelet op de voorraadvorming – al van schade kan worden gesproken. Rest in verband met de onderzoek- en mededelingsplicht nog te verwijzen naar hetgeen in 4.11 en 4.13 is overwogen.
5.19. Grief VI is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de – door Maddocks gestelde door [ M ] onbevoegd verrichte - betaling van een factuur van [ M ] reeds daarom niet voor verrekening in aanmerking komt, aangezien Maddocks deze betaling, in het licht van de gemotiveerde betwisting door Bosweg, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt door op dit punt geen bankafschrift of ander stuk over te leggen.
5.20. Maddocks brengt naar voren dat de rechtbank heeft mis-kend dat Bosweg noch het feit dat betaling onbevoegd plaats- vond noch de betaling zelf heeft betwist. Maddocks stelt schade te hebben geleden doordat te vroeg (voordat de vorde-ring opeisbaar was) is betaald waarbij de berekening van deze schade in de conclusie van antwoord sub 37 is uiteengezet.
5.21. Bosweg ontkent – waarbij zij verwijst naar haar inlei-dende dagvaarding onder 25 - dat [ M ] de factuur heeft betaald, alsmede dat de vordering niet opeisbaar was.
5.22. Gelet op de inhoud van de inleidende dagvaarding onder 25 alwaar zowel staat “Bosweg stelt zich primair op het stand-punt dat de heer [ M ] niet heeft betaald.” als “Hoewel
Bosweg Maddocks heeft verzocht om toezending van een kopie
van de betalingsopdracht, heeft zij deze niet ontvangen, zo-dat Bosweg een en ander niet heeft kunnen controleren.” wordt geoordeeld dat de grief faalt. Hetgeen Maddocks overigens nog naar voren heeft gebracht maakt dat niet anders, nu Maddocks haar verdere stellingen niet nader – met stukken - heeft onderbouwd.
5.23. In grief VII staat de afwijzing van de verrekening ter zake van de met [ A ] gesloten overeenkomst centraal.
De rechtbank heeft het beroep op verrekening verworpen omdat Maddocks, na de gemotiveerde betwisting door Bosweg, onvol-doende heeft toegelicht dat zij schade heeft geleden.
5.24. Maddocks stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft ge-oordeeld dat Maddocks geen schade zou hebben geleden, althans dat Maddocks haar schade, na betwisting door Bosweg niet nader heeft onderbouwd. In dit verband stelt Maddocks dat het feit dat zij, althans HOB Electronic, andere (Citrix) software en hardware tegen betaling aan [ A ] kon leveren onverlet laat dat zij gehouden was eerdere geleverde software en hardware – die door gebruik onverkoopbaar waren geworden – terug te ne-men. Als gevolg daarvan heeft zij schade geleden die zij bij conclusie van antwoord onder 90 tot en met 92 gemotiveerd heeft gesteld.
5.25. Bosweg betwist dat zij, zoals door de rechtbank is aan-genomen, zou hebben erkend dat er sprake was van ongebruike-lijke voorwaarden en dat er sprake zou zijn van schending van door Bosweg bij de overname verleende garanties. Dat gelever-de goederen indien deze niet voldoen moeten worden teruggeno-men behoort tot het normale bedrijfsrisico. Maddocks was zich hiervan bij de overname bewust, althans had zich daarvan
bewust moeten zijn. Bosweg merkt in verband met de gestelde schade, kort samengevat, op dat extra inkomsten in mindering dienen te worden gebracht en betwist dat retour genomen pro-ducten onverkoopbaar zijn. Bosweg stelt zich, gelet op het vorenstaande en in aansluiting op hetgeen door haar reeds in eerste aanleg naar voren is gebracht, op het standpunt dat Maddocks geen schade heeft geleden, althans een lagere dan door Maddocks gevorderd.
5.26. Het hof is van oordeel dat, nu Bosweg de (omvang van de) schade gemotiveerd heeft betwist, Maddocks de door haar gevor-derde schade nader had dienen te onderbouwen. Maddocks, die de zaak nog bij pleidooi in hoger beroep nader heeft toegelicht, heeft dit nagelaten. Maddocks kan niet volstaan met het enkele (overigens reeds in eerste aanleg) in het geding brengen van een credit(factuur), nu zo’n creditfactuur zonder nadere on-derbouwing en andere stukken niets zegt. Voorts is Maddocks geheel voorbij gegaan aan de - terechte - opmerking van Bos-weg dat Maddocks door het leveren van duurdere software winst heeft gemaakt, die in mindering dient te worden gebracht. Ge-oordeeld wordt dan ook dat de gestelde schade onvoldoende is onderbouwd. Reeds hierop stuit grief VII af.
5.27. In grief VIII stelt Maddocks dat de rechtbank ten on-rechte geen verrekening heeft toegestaan in verband met het feit dat in de onderneming niet de - voor de uitbetaling van
het vakantiegeld - benodigde liquide middelen ten bedrage van
€ 26.788,- aanwezig waren.
5.28. Volgens Maddocks miskent de rechtbank dat Bosweg Mad-docks op dit punt onjuist heeft geïnformeerd. Door in de overnamebalans de post “vakantiegeldverplichting” op te nemen heeft Bosweg de indruk gewekt dat binnen HOB Electronic ter zake een reservering was gemaakt, er stond iets op de balans dat er feitelijk niet was. Maddocks ging er op grond van de balans vanuit dat er € 26.788,- apart was gehouden en niet
dat het uit de aanwezige liquide middelen moest worden vol-daan. De balanswaarde leek groter dan zij in werkelijkheid was, waardoor Maddocks € 26.788,- schade heeft geleden.
5.29. Bosweg bestrijdt dit betoog. Het gaat hier boekhoudkun-dig om een normale gang van zaken, aldus Bosweg. Van Maddocks had mogen worden verwacht dat zij in het kader van de due di-ligence onderzoek zou doen naar de jaarstukken, waarvoor ook alle gelegenheid was. Niet valt in te zien dat Maddocks schade heeft geleden.
5.30. Het betoog van Maddocks faalt. Niet aannemelijk is ge-worden dat de wijze waarop de voorziening in de jaarstukken was opgenomen niet de boekhoudkundige toets kan doorstaan. Voor iedere lezer van jaarstukken kon duidelijk zijn wat er aan de hand was en kennelijk heeft ook de accountant van Maddocks hier geen probleem mee gehad, nu ter zake in het due diligence rapport geen vragen zijn gesteld. Grief VIII faalt derhalve.
5.31. Grief IX richt zich tegen het niet toestaan van verreke-ning van door Maddocks gestelde schade verband houdend met het door Maddocks gestelde ernstig tekortschieten van het compu-ternetwerk. De rechtbank overwoog dat Maddocks na gemotiveerde betwisting onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het com-puternetwerk van HOB Electronic (ernstig) tekortschoot, als-mede dat Maddocks ten aanzien van de licenties – tegenover de concrete betwisting van Bosweg – niet nader heeft toegelicht welke licenties HOB Electronic heeft aangeschaft, en welke kosten daarmee gemoeid waren.
5.32. Maddocks kan zich hierin niet vinden en brengt naar voren dat de rechtbank op dit punt ten onrechte aan haar gespecificeerde bewijsaanbod voorbij is gegaan. Zij biedt uitdrukkelijk bewijs aan van de ondeugdelijkheid van het
computernetwerk door het horen van de ter zake kundige getuige [ J ] die van de kwaliteit van het oude en het huidige netwerk goed op de hoogte is en die kan verklaren waarom de verschillende investeringen noodzakelijk waren. Maddocks wijst er op dat zij haar schade heeft beperkt door eigen personeel in te schakelen en zij biedt alsnog bewijs aan door het horen van de medewerkers om te bewijzen hoeveel uren hieraan zijn besteed. Ook zal zij later, omdat nu alles bij de accountant ligt, – bij akte - facturen produceren van de aangekocht hardware. Tot slot wijst Maddocks er nog op dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat Maddocks niet nader heeft toegelicht welke schade zij zou hebben geleden als gevolg van de niet aangekochte licenties. Ten bewijze van deze schade
zal Maddocks later bij akte, nu ook hiervoor geldt dat de financiële administratie onder beheer is bij de accountant, facturen in het geding brengen waaruit blijkt dat zij diverse licenties heeft aangeschaft.
5.33. Bosweg stelt zich op het standpunt dat de rechtbank terecht aan het bewijsaanbod van Maddocks is voorbij gegaan, nu de door Maddocks overgelegde verklaring van de heer [ J ]
geen onderbouwing vormt voor het ernstig tekortschieten van het computernetwerk. Bosweg ontkent dat er sprake was van ernstig tekortschieten, in welk verband zij erop wijst dat HOB in januari net was verhuisd, nieuwe apparatuur had aangeschaft en een nieuw netwerk had aangelegd. Bovendien had – aldus Bosweg – indien het computernetwerk van de onderneming van dermate groot belang was voor Maddocks zij hier bij de due diligence onderzoek naar moeten (laten) doen, hetgeen op eenvoudige wijze had kunnen gebeuren door personeelsleden hiernaar te vragen. Het nalaten van het onderzoek kan zij niet afwentelen op Bosweg. Voorts stelt Bosweg dat het aanschaffen van licenties niet wil zeggen dat er sprake is van een tekort-koming van Bosweg. Daarvoor zal nagegaan moeten worden welke licenties HOB Electronic had, welke licenties zij heeft aange-schaft, of deze licenties noodzakelijk waren en welke kosten hiermee gemoeid waren.
5.34. Het hof stelt voorop dat Maddocks de in het vooruit-zichtgestelde akte niet heeft genomen. Dit brengt, voor zover de grief betrekking heeft op de licenties, mee dat nu de te dier zake gestelde schade onvoldoende is onderbouwd dit deel van de grief op grond daarvan faalt. Maddocks heeft in haar conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie onder 39, voor zover van belang, gesteld “Het netwerk moest voor normaal gebruik geschikt zijn, doch was dat niet.” en in dezelfde conclusie onder 40 “Vaststaat dat Bosweg zelf voorafgaand aan de verkoop wel op de hoogte was van de slechte staat van het netwerk. Dit blijkt onder meer uit de verklaring van de heer [ J ], medewerker van HOB Electronic (…).” Laatstgenoemde medewerker verklaart, voor zover van belang,: “(…) Dit had als gevolg dat de performance niet altijd optimaal functioneerde. (…) Het gevolg hiervan was dat de performance niet was zoals die had kunnen zijn.” Geoordeeld wordt dat in dit licht Mad-docks haar stelling dat er sprake was van ernstig tekort-schieten onvoldoende heeft onderbouwd. Het had minst genomen op haar weg gelegen concreet aan te geven op welke momenten
er na de overname sprake was van aan Bosweg toe te rekenen (ernstige) problemen met het netwerk die zij, Maddocks, niet behoefde te verwachten. Een en ander brengt mee dat nu - niet is betwist dat Bosweg deze stelling gemotiveerd heeft betwist – Maddocks reeds niet aan haar stelplicht heeft voldaan, aan bewijslevering niet kan worden toegekomen. Ook in dit opzicht faalt de negende grief. Ten overvloede wordt nog overwogen dat voorts niet gesteld kan worden dat Maddocks de door haar ge-stelde schade voldoende heeft onderbouwd. De in eerste aanleg overgelegde productie 12 voldoet – zonder nadere stukken en nadere onderbouwing – in dat opzicht geenszins.
5.35. Grief X heeft betrekking op het niet toestaan van verre-kening van kosten die Maddocks – naar zij stelt - heeft moeten maken in verband met het vertrek van veel werknemers na de overname. De rechtbank heeft overwogen dat Maddocks – na de gemotiveerde betwisting door Bosweg - onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze kosten nodig waren en verband hielden met onjuiste mededelingen van Bosweg of in ruimere zin met de overname. Dit oordeel baseerde de rechtbank op de navolgende overweging:
“Maddocks heeft gesteld dat er onenigheid was tussen [ M ] en de verschillen-de personeelsleden, maar dat is onvoldoende voor de conclusie dat de mede-deling van Bosweg, dat er geen problemen met de werknemers waren, onjuist was. Indien [ M ] vóór de overname geen duidelijk antwoord gaf over het personeelsverloop, dan levert dat op zichzelf geen onjuiste mededeling op. Maddocks heeft onvoldoende duidelijk gemaakt welke werknemers zijn vertrok-ken, om welke redenen, en waarom in die gevallen sprake is van onjuiste mededelingen van Bosweg, zodat haar verrekening op dit punt niet is toegestaan.”
5.36. Maddocks betwist dat zij onvoldoende heeft aangetoond dat Bosweg een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven ten aanzien van het personeelsverloop. Maddocks wijst op de uitlatingen van Bosweg bij de due diligence en op verklaringen van werknemers van HOB Electronic waaruit, aldus Maddocks, volgt dat de werknemers van HOB Electronic de werksfeer als bijzonder onprettig hebben ervaren. Maddocks biedt uitdrukke-lijk bewijs aan van haar stelling dat kort na de overname er diverse werknemers zijn vertrokken als gevolg van het perso-neelsbeleid van Bosweg. Maddocks wijst erop dat Bosweg deze stelling ook helemaal niet heeft betwist. Maddocks gaat con-creet in op de gang van zaken rond het vertrek van [ naam hoofd Technische Dienst ], stelt dat een aantal werknemers – [ C ] en [ Z ] - voor de overname hadden opgezegd zonder dat zij daarvan in kennis was gesteld en Maddocks wijst op het vertrek van accountmanager [ naam accountmanager ] – die ontevreden was en een arbeidsconflict had omdat zij van Bosweg niet meer als accountmanager mocht functioneren - per 31 maart 2006 en op het feit dat accountmanager [ accountmanager C ] aan het solliciteren was ten tijde van de overnameonderhande-lingen.
5.37. Bosweg merkt, kort samengevat op, dat Maddocks (in het kader van het due diligence onderzoek) als koper met het personeel had kunnen spreken. Het feit dat zij dit niet heeft gedaan komt voor risico van Maddocks. Bosweg ontkent dat de werksfeer onprettig was in welk verband zij erop wijst dat een groot aantal personeelsleden niet voor niets al lang in dienst was bij de onderneming.
5.38. Geoordeeld wordt dat deze grief afstuit op hetgeen in rechtsoverweging 4.11 is overwogen, in welk kader van belang is enerzijds dat Maddocks haar - door Bosweg betwiste - stelling dat Bosweg haar onjuist heeft voorgelicht niet heeft onderbouwd en anderzijds dat – gelet op de door Bosweg gegeven antwoorden op de op dit punt in het kader van het due diligence gestelde vragen – van Maddocks verwacht had mogen worden dat zij, indien zij dit van belang achtte, nader onder-zoek hiernaar zou hebben verricht. Hetgeen door Maddocks in deze grief verder naar voren is gebracht maakt dit niet anders. Het bewijsaanbod van Maddocks opgenomen in deze grief wordt – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – als niet ter zake dienend gepasseerd.
5.39. Grief XI betreft het niet toestaan van verrekening in verband met door Maddocks opgevoerde schade veroorzaakt door vóór 1 mei 2006 te veel gereden kilometers. De rechtbank overwoog dat Maddocks haar vordering - na de gemotiveerde betwisting door Bosweg - niet nader heeft toegelicht.
5.40. Maddocks betwist dat Bosweg deze schadepost gemotiveerd heeft betwist. Zij ontkent dat zij het gebruik van de auto niet nader heeft toegelicht. Zij stelt dat zij met de lease-maatschappij heeft afgerekend tegen de kilometerstand van de auto na vertrek van [ naam hoofd Technische Dienst ] waarmee, aldus Maddocks, de be-twisting door Bosweg is weerlegd. Bosweg had tijdens de due diligence moeten wijzen op ongebruikelijkheden met de lease-auto’s. Nu dit niet is gebeurd bestond er bij Maddocks een onjuiste voorstelling van zaken.
5.41. Bosweg wijst er, onder meer, op dat Maddocks geen stuk-ken heeft overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat Leaseplan een vordering bij de door Maddocks gekochte vennootschappen heeft ingediend of dat die vordering verband houdt met een te hoog aantal kilometers.
5.42. Geoordeeld wordt dat de door Maddocks in eerste aanleg overlegde stukken (productie 18) onvoldoende onderbouwing vormen voor deze schadepost, aangezien uit die stukken niet blijkt wat partijen ter zake zijn overeengekomen. Een niet ondertekende, ongedateerde notitie waarop evenmin staat wie deze heeft opgesteld kan niet als onderbouwing dienen. Dit laatste geldt eveneens voor het door [ naam hoofd Technische Dienst ] op 18 mei 2005 ondertekende – kennelijk door Leaseplan op 11 mei 2005 opgestelde – stuk, dat geenszins voor zich spreekt, ook niet samen met hetgeen Maddocks naar voren heeft gebracht. Ook grief XI faalt.
5.43. In de twaalfde grief wordt gegriefd tegen de beslissing van de rechtbank geen verrekening toe te staan verband houdend met het door Maddocks gestelde – maar door Bosweg betwiste – feit dat [ M ] ten onrechte kantoorinventaris zou hebben meege-nomen. De rechtbank wees dit deel van de vordering af omdat Maddocks het - door bescheiden gestaafde - verweer van Bosweg ter gelegenheid van de comparitie niet had betwist.
5.44. Maddocks stelt in haar grief dat Bosweg erkent dat [ M ] voor een bedrag van € 4.200,- aan – op de balans staande - kantoorinventaris heeft meegenomen, terwijl zij het bestaan van de door Bosweg gestelde bruikleenovereenkomst heeft be-twist. Zij ontkent dat die overeenkomst wordt gestaafd door het door Bosweg overgelegde stuk, dat stuk ziet - aldus Maddocks - op iets heel anders, te weten een bruikleenover-eenkomst tussen Maddocks en [ M ] in privé in verband met zijn werkzaamheden na de overname.
5.45. Bosweg voert aan dat uit de door haar overgelegde stuk-ken duidelijk blijkt dat de kantoorinventaris is geretour-neerd. Het ligt op de weg van Maddocks aannemelijk te maken dat de geretourneerde inventaris op iets anders ziet.
5.46. Maddocks heeft in eerste aanleg slechts aangevoerd dat [ M ] namens Bosweg voor een bedrag van € 4.200,- aan kantoorin-ventaris heeft meegenomen. Maddocks heeft niet aangegeven om welke inventaris het gaat. Ook in hoger beroep laat Maddocks dit na, ook nadat Bosweg de (namens HOB ondertekende) ont-vangstbevestigingen - waaruit blijkt dat er goederen retour zijn ontvangen – heeft overgelegd. Geoordeeld wordt dat Mad-docks dan niet kan volstaan met te zeggen dat de overgelegde bruikleenovereenkomst op iets geheel anders ziet. Het had op haar weg gelegen te specificeren op welke goederen zij doelt. Nu dit niet is gebeurd wordt aan deze onvoldoende gespeci-ficeerde vordering voorbij gegaan en faalt de grief.
5.47. De dertiende grief richt zich tegen de afwijzing van het beroep op verrekening, voor zover gestoeld op door Maddocks gestelde - door [ M ] gemaakte, maar niet aan Maddocks meege-deelde - afspraken met leveranciers. De rechtbank heeft deze verrekening afgewezen omdat de gestelde afspraken, indien al gemaakt, in een zodanig ver verwijderd verband staan met de overname, dat Bosweg bij gebreke van concrete vragen niet gehouden was hierover mededelingen te doen, hetgeen in elk geval geldt nu Maddocks niet heeft gesteld welke leveranciers het betreft.
5.48. Maddocks is het hier niet mee eens. Zij ontkent en legt uit dat – gelet op de aard van de overeenkomsten - het niet zo is dat de afspraken te ver verwijderd staan van de overname om als schade te kunnen gelden. Bosweg had haar daarover dienen te informeren.
5.49. Bosweg ontkent primair dat er gewijzigde (leveranciers) afspraken zijn gemaakt, zij stelt dat het op de weg van Mad-docks ligt aan te geven met welke leveranciers er andere af-spraken zijn gemaakt en wat de inhoud van die afspraken is.
5.50. Nu Maddocks heeft nagelaten (nader) concreet aan te
geven wanneer, met wie en welke gewijzigde afspraken zijn
gemaakt leidt reeds dit ertoe dat dit deel van de vordering onvoldoende is onderbouwd en niet voor verrekening in aan-merking komt. Ook grief XIII faalt.
5.51. Met betrekking tot grief XIV wordt tot slot overwogen dat deze grief zelfstandige betekenis ontbeert en derhalve geen behandeling behoeft. Voor zover daarin wordt opgemerkt dat de vordering van Maddocks niet zonder meer dient te worden beperkt tot € 300.000,- wordt overwogen dat – dit deel van de grief – gelet op de inhoud van dit arrest bij gebreke van be-lang geen behandeling behoeft.
5.52. Ten aanzien van het incidenteel appel wordt geconclu-deerd dat alle grieven falen. Het algemene bewijsaanbod van Maddocks wordt gepasseerd dit is, in het licht van hetgeen met betrekking tot de grieven is overwogen, niet ter zake dienend.
6. Slotsom
6.1. Het vorenstaande brengt mee dat het in conventie gewezen vonnis zal worden vernietigd en dat Maddocks zal worden ver-oordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling aan Bosweg van de door Bosweg in conventie gevorderde bedragen van € 100.000,- en € 17.400,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 mei 2007 een en ander onder aftrek van
€ 19.935,61 en € 2.965,59 welke bedragen gelet op hetgeen on-der 4.18 en 4.29 in verband met het principaal appel is over-wogen voor verrekening in aanmerking komen. Het vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd en het incidenteel appel zal worden verworpen.
6.2. Maddocks zal, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie alsmede in de kosten van het
principaal en incidenteel appel.
7. Beslissing
Het hof:
vernietigt – voor zover in appel bestreden - het vonnis waarvan beroep in conventie gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Maddocks om aan Bosweg tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 94.498,80 (zegge: vier-ennegentigduizendvierhonderdachtennegentig euro en tachtig cent), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 1 mei 2007 tot aan de dag der algehele voldoe-ning;
veroordeelt Maddocks in de kosten van het geding in eerste aanleg tot op heden aan de zijde van Bosweg begroot op
€ 2.755,85 aan verschotten en € 2.842,- aan salaris advocaat;
bekrachtigt het vonnis in conventie gewezen voor het overige;
bekrachtigt het vonnis in reconventie gewezen;
verwerpt het incidenteel appel;
veroordeelt Maddocks in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel appel en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Bosweg in het principaal appel op € 3.660,- aan verschotten en € 2.632,- aan salaris advocaat en in het incidenteel appel op € 3.948,- aan salaris advocaat;
verklaart voornoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S. Clement, H.J.M. Boukema
en C.T. Barbas en in het openbaar uitgesproken op dinsdag
7 december 2010 door de rolraadsheer.