Uitspraak
zaaknummer 106.006.410/01
30 november 2010
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANT ],
wonende te [ S ], gemeente [ B ],
APPELLANT,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam,
t e g e n
1. de stichting WONINGSTICHTING DUINSTEE,
gevestigd te Bergen,
2. GEÏNTIMEERDE 2,
wonende te [ S ], gemeente [ B ],
advocaat: mr. J.M. Bakx-Van den Anker, te Amsterdam.
Appellant zal hierna wederom [ Appellant ] worden genoemd. Geïntimeerden zullen gezamenlijk [ Geïntimeerden ]worden genoemd en af-zonderlijk Duinstee respectievelijk [ Geïntimeerde 2 ].
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1. Het hof heeft op 10 maart 2009 een tussenarrest gewezen. Voor de loop van het geding tot genoemde datum verwijst het hof naar dit arrest.
1.2. Op verzoek van [ Appellant ] zijn getuigen gehoord. Van deze verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt die zich in af-schrift bij de stukken bevinden.
1.3. Hierna heeft [ Appellant ] een memorie na enquête genomen en hebben [ Geïntimeerden ]een conclusie na gehouden getuigenver-hoor genomen.
1.4. Partijen hebben andermaal de stukken aan het hof overge-legd voor het wijzen van arrest.
2. Verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1. [ Appellant ] is bij het tussenarrest van 10 maart 2009, waar-bij het hof volhardt, toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit de door [ Appellant ] en zijn rechtsvoorganger(s) naar buiten toe gebleken/blijkende wil volgt om de feitelijke macht terzake van de beweerdelijke erfdienstbaarheid van
overpad uit te oefenen. Tevens is [ Appellant ] in de gelegenheid gesteld zijn stelling te bewijzen dat in ieder geval gedurende een periode van twintig jaar sprake is (geweest) van deze bezitspretentie.
2.2. [ Appellant ] heeft als (partij)getuigen laten horen zichzelf, zijn echtgenote mevrouw [ echtgenote ], mevrouw
[ getuige 1 ], de heer [ getuige 2 ], de heer [ getuige 3 ] en mevrouw [ getuige 4 ]. Vervolgens heeft [ Appellant ] in zijn memorie na enquête naar voren gebracht dat uit de verklaringen van de getuigen is gebleken dat er minimaal gedurende 20 jaren sprake is geweest van een voortdurend en onafgebroken, ongestoord, openbaar en niet dubbelzinnig bezit.
2.3. [ Geïntimeerden ]hebben in hun conclusie na gehouden getui-genverhoren, kort samengevat, gesteld dat uit de afgelegde verklaringen duidelijk is geworden dat [ Appellant ] en zijn echtgenote eigenlijk geen echte macht over het pad meenden te
kunnen uitoefenen, zodat van bezit geen sprake is.
2.4. Door getuige [ getuige 1 ] is, onder meer, het navolgende verklaard:
“Huize [ S ] is mijn ouderlijk huis vanaf mijn geboorte tot mijn 25ste jaar. (…) Toen ik in 1953 werd geboren woonden mijn ouders in de bedrijfswoning die bij De [ R L ] hoorde. Mijn beide ouders werkten in de zaak en ik ben de eerste jaren van mijn leven opgegroeid in Huize [ S ] bij mijn opa en oma. Mijn ouders brachten mij via het pad, waarover deze procedure gaat. Het gebruik van het pad werd als normaal gezien, er werd niet over gesproken. Ik denk dat ik een jaar of vijftien was op de foto die u mij toont en die is afgebeeld op de door mij geschreven verklaring van 2 augustus 2005. Het pad werd door iedereen gebruikt in die tijd, dat wil zeggen door mijn ouders, mijn grootouders, leveranciers, vrienden, zelfs de buren, etc. Mijn vader heeft het pad opnieuw aangelegd, met sintels om het pad te verharden en zand daaroverheen. Ook heeft hij twee heggen geplaatst die hij zelf onderhield zodat deze niet te hoog werden. Wanneer dat precies was, weet ik niet meer. Ik moet toen erg klein zijn geweest. (…) Er is nooit gesproken over het gebruik van het pad, het was heel gewoon. (…) Aan de zijkant van Huize [ S ] was een hekje geplaatst, … Dit hekje stond er al toen ik heel klein was. Het hekje was ongeveer een meter hoog.”
2.5. In de schriftelijke verklaring d.d. 2 augustus 2005 met daarop een foto van [ getuige 1 ] waaronder staat vermeld “± 1968
- [ getuige 1 ] voor ouderlijk huis” (akte houdende over-legging producties van [ Appellant ] d.d. 13 september 2006, productie 1), waaraan door [ getuige 1 ] wordt gerefereerd in haar getuigenverklaring, staat:
“(…) Met dit schrijven bevestig ik, [ getuige 1 ], geboren 18 juni 1953, (…), gewoond hebbende te [ S ], [ adres ] in het huis genaamd “de [ H ]”, voorheen “[ S ]”, te weten het volgende:
Vanaf mijn geboorte weet ik niet beter dan er een recht van overpad is vanaf de tuin van de [ H ] naar de [ adres ], tussen de huizenblokken door, om zo om het terrein van ‘de Roode Leeuw’ te komen waar mijn ouders eigenaar van waren.
[ naam opa ], mijn opa, … koopt de [ H ] op 8 maart 1937 … Op 23 september 1941 draagt [ naam opa ] de [ R L ] de [ H ] over aan zijn zoon [ naam zoon ], (…)
Ook [ naam zoon ] heeft van dit pad gebruik gemaakt totdat hij verhuisde naar de bovenwoning van de [ R L ] in de jaren tachtig van de vorige eeuw.”
2.6. De heer [ getuige 2 ] heeft als getuige, onder meer, ver-klaard:
“(…) Ik maakte inderdaad regelmatig gebruik van het pad, dat was vanaf 1975 tot circa 1990 (dit laatste weet ik niet meer precies). Ik en mijn echtgenote zijn in 1975 in [ S ] komen wonen. Ik en mijn echtgenote kwamen via dit pad eerst bij de familie [ T ] (…) en later bij de familie [ Appellant ]. (…) Dat pad lag er en ik heb mij nooit afgevraagd van wie dat pad eigenlijk was. Of er een hekje was aan het einde van het pad, dat herinnen ik me niet. (…) Ik herinner mij dat de heer [ T ] altijd via het pad naar zijn bedrijf ging. Ook zijn echtgenote, kinderen en leveranciers, eigenlijk iedereen. (…) Het was een smal zand paadje. Het paadje was er gewoon. Het is niet iets wat je bewust ziet.”
2.7. De heer [ getuige 3 ] heeft als getuige, onder meer, ver-klaard:
“De heer [ T ] gebruikte het pad destijds als doorgang van en naar hun bedrijf, restaurant De [ R L ]. Omstreeks de jaren zeventig (…) Het was in die tijd de gewoonte het pad te gebruiken naar Huize [ S ]. Ik ben in september 1966 wethouder geworden en heb sinds die tijd (…) gebruik van het pad gemaakt. (…) Het was een duidelijk herkenbaar pad. Ik was wethouder van 1966 tot 1974 en van 1982 tot 1990 met de portefeuille volkshuisvesting. Er zijn toen nooit klachten geweest over het gebruik van het pad. Het pad is door velen als overpad gebruikt. Ik bedoel met het woord: “overpad” doorgang en met “velen” iedereen die Huize [ S ] bezocht. (…) Dat er veelvuldig gebruik is gemaakt van het pad door familie [ T ], herinner ik mij nog heel goed.
(…) Wat betreft het pad herhaal ik dat het een duidelijk herkenbaar pad was dat diende als doorgang van de Duinvoetweg naar de Hulst.
2.8. De getuige mevrouw [ getuige 4 ] heeft, onder meer, verklaard:
“De verklaring van 8 augustus 2005 waar u over spreekt, is door mij en mijn echtgenoot geschreven. Ik heb gewoond op de [ adres ] [ nummer ](pastorie) van 1969 tot 1992. (…) Op [ adres ] [ nummer ] de familie [ T ]. (…) De familie [ Appellant ] kwam ongeveer in 1987 op de [ adres ] [ nummer ] wonen. Met deze familie hadden wij intensief contact. U vraagt mij wat ik bedoel in de verklaring dat het pad er al vanaf oudsher herkenbaar uitzag. Ik antwoord u dat er twee heggen waren aan de zijkant en aan het einde de afscheiding in de vorm van een hek tussen [ adres ] [ nummer ] en het pad. Ik voeg daar aan toe dat het een beweegbaar hek was, je kon het openduwen door een schuifje. Dat hek was er al toen wij in Schoorl kwamen wonen. Het pad zag er goed uit, ik heb niet echt gelet op wie het pad onderhield. De familie [ T ] liep over het pad. Later werd het pad intensiever gebruikt vanwege het restaurant aan de overkant, ook de dochter –de dochter werkte ook in het café– gebruikte het pad en verder liepen er leveranciers over het pad. (…) Als wij na 1992 logeerden bij de familie [ Appellant ] gebruikten wij het pad (…) Het pad zag er nog steeds hetzelfde uit. (…) ik dacht dat het pad bij het huis hoorde. Door die heggen ging het pad niet door de tuin van een ander, het pad leek een eigen status te hebben en hinderde niemand. (…). Het pad was altijd begaan-baar.”
2.9. Gelet op de inhoud van voornoemde verklaringen en gelet op de zich in het dossier bevindende foto waaraan wordt ge-
refereerd door getuige [ getuige 1 ], kan worden vastgesteld dat er, door de aanwezigheid van het hek(je) en de heggen, in
elk geval vanaf 1969 sprake was van een voor ieder duidelijk zichtbaar en voortdurend aanwezig pad, dat dit pad eerst werd onderhouden door de familie [ T ] en later - vanaf 1986 - door de rechtsopvolgers onder bijzondere titel de familie [ Appellant ] (aldus bijvoorbeeld [ Appellant ] in de memorie van
grieven onder 2.3), alsmede dat het gebruik van dit pad door voornoemde families en hun bezoekers normaal en (zeker) niet incidenteel was. Dat, zoals getuige [ getuige 2 ] verklaart, het paadje niet iets was wat je bewust zag doet aan een ander – gelet op de inhoud van de overige verklaringen - niet aan af. Bovendien was het pad gedeeltelijk betegeld (zie onder meer de conclusie van antwoord onder 23, de tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg door [ Appellant ] afgelegde verklaring en de memorie van grieven onder 2.3).
2.10. Dit alles brengt mee, dat er sinds 1969 inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht van de eigenaar van de grond, eerst door de familie [ T ] en later door (de familie) [ Appellant ]. Gelet op de feitelijke situatie is er bovendien geen sprake (geweest) van een kleine inbreuk waarvan kan worden verondersteld dat die door de eigenaar werd gedoogd. Nagegaan dient te worden wat de gevolgen hiervan zijn.
2.11. In artikel 3:105 lid 1 BW Pro - dat op grond van artikel 93 Overgangswet Pro Nieuw Burgerlijk Wetboek (Ow) op 1 januari 1993 is gaan gelden - is bepaald dat hij die een goed bezit op een tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering tot beëin-diging van het bezit wordt voltooid, dat goed verkrijgt ook al was zijn bezit niet te goeder trouw.
2.12. De verjaringstermijn voor voornoemde vordering bedraagt, gelet op artikel 3:306 BW Pro, twintig jaar. Deze termijn begint, gezien artikel 3:314 lid 2 BW Pro, met de aanvang van de dag vol-gende op die waarop de onmiddellijke opheffing van de inbreuk gevorderd kon worden. Voornoemde bepalingen zijn op grond van artikel 73 Ow Pro op 1 januari 1993 gaan werken.
2.13. Voorts is van belang dat in artikel 5:72 BW Pro is bepaald dat erfdienstbaarheden door verjaring kunnen ontstaan.
2.14. Gezien een en ander wordt geoordeeld dat [ Appellant ] op
1 januari 1993 op de voet van artikel 3:105 lid 1 BW Pro een erf-dienstbaarheid van weg heeft verkregen, nu – gelet op hetgeen hiervoor onder 2.9 is overwogen - op 1 januari 1992 gedurende tenminste 19 jaren ten aanzien van het pad in kwestie (de weg) een onrechtmatige toestand heeft bestaan en deze toestand - in elk geval sinds 1 januari 1992 op grond van artikel 3:108 BW Pro (tevens) te kwalificeren als bezit van een erfdienstbaarheid van weg - in 1992 is blijven voortbestaan, terwijl voorts
niet is gebleken dat de grondeigenaar de verjaring vóór
1 januari 1993 (alsnog) heeft gestuit, dat de familie [ T ] en later (de familie) [ Appellant ] een meer omvattend recht dan een erfdienstbaarheid van weg voor ogen stond danwel dat de familie [ T ] en later (de familie) [ Appellant ] dat recht hield voor een ander dan zichzelf. Verwezen wordt in dit kader nog naar de artikelen 3:109 en 114 BW.
2.15. Dat - zoals in de stellingen van [ Geïntimeerden ]ligt besloten - onder het oude recht de vordering van Duinstee niet verjaarbaar zou zijn waardoor onder het nieuw BW de vordering van Duinstee eerst in 2012 zou kunnen verjaren, wordt verwor-pen. Ook onder het oude recht was, gelet op artikel 2004 (oud) BW, de vordering van Duinstee verjaarbaar. Het enige verschil met thans is dat destijds een dertigjarige verjaringstermijn gold en (thans) onder het nieuw BW een twintigjarige termijn. Ten overvloede wordt nog overwogen dat ook onder het oude BW voor Duinstee geen mogelijkheid meer zou hebben bestaan tegen de inbreuk op te treden. Immers, gelet op de aanvang van de verjaringstermijn in 1969, waarvoor wordt verwezen naar hetgeen onder 2.9 is overwogen, zou - nu gesteld noch gebleken is dat voornoemde termijn voordien is gestuit – indien het oude recht van toepassing zou zijn gebleven, de vordering van Duinstee in 1999 althans in 2000 zijn verjaard. Voor Duinstee is vanaf het moment van invoering van Boek 3 van het nieuw BW niet een nieuwe verjaringstermijn voor haar rechtsvordering gaan lopen.
2.16. Voorbijgegaan wordt aan hetgeen door [ Geïntimeerden ]is gesteld over het (gedoog)gedrag van [ Appellant ] ten opzichte van handelingen van de huurders (het weghalen van een haag, het meenemen van een vlechtmat), waardoor van verval van recht van [ Appellant ] sprake zou kunnen zijn. Gesteld noch gebleken is dat van dit gedogen meer dan twintig jaar sprake zou zijn.
2.17. Tot slot wordt met betrekking tot het betoog van Duin-
stee c.s. dat [ Appellant ] slechts als gebruiker (houder) van het pad gold, waarvoor zij verwijzen naar de brief van [ Appellant ] aan Duinstee d.d. 21 juli 2005 waarin [ Appellant ] – onder meer - schrijft “met stilzwijgende toestemming van de eigenaar”, het navolgende overwogen. [ Appellant ] heeft gemotiveerd betwist dat aan deze zinsnede de afwezigheid van bezitspretentie zou kun-nen worden ontleend. Hij heeft, hiernaar gevraagd als partij (getuige), verklaard dat hij hiermee duidelijk wilde maken dat de Woningstichting Duinstee op de hoogte moest zijn van het gebruik van het pad. Gezien deze uitleg van [ Appellant ], wordt het beroep op houderschap van [ Appellant ] – waarvan de bewijslast gelet op artikel 3:109 BW Pro op [ Geïntimeerden ]rust - verworpen. In dit verband wordt nog overwogen dat aan de verklaring van [ Appellant ], aangezien het gaat om tegenbewijs, niet de beperkte bewijskracht als bedoeld in artikel 164 Wetboek Pro van Burger-lijke Rechtsvordering toekomt.
2.18. Hetgeen overigens nog door [ Geïntimeerden ]is gesteld leidt niet tot een ander oordeel, zodat daarop niet zal worden ingegaan.
2.19. Slotconclusie van een en ander is dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, dat [ Geïntimeerden ]zullen worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties en dat de vorderingen van [ Appellant ] – nu sprake is van een inbreuk op het aan [ Appellant ] toekomende recht van weg - zullen worden toegewe-zen, waarbij met betrekking tot de gevorderde buitengerechte-lijke kosten nog wordt overwogen dat deze niet, althans onvol-doende zijn betwist. Met betrekking tot het bewijsaanbod van [ Geïntimeerden ], zoals verwoord in de conclusie van antwoord in eerste aanleg, wordt overwogen dat dit, gelet op hetgeen in dit arrest is overwogen, als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
3. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
ten aanzien van Duinstee:
verklaart voor recht dat door verjaring het perceel te [ S ] gelegen aan de [ adres ] [ nummer ], althans het perceel kadastraal bekend gemeente [ S ], sectie [ letter ] perceel [ nummer ] bezwaard is met een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het erf gelegen aan de [ adres ] [ nummer ] te [ S ];
ten aanzien van [ Geïntimeerde 2 ]:
gebiedt [ Geïntimeerde 2 ] vanaf de dag van betekening van dit arrest de plantenbakken die zij heeft geplaatst op bovengemelde weg te verwijderen en verwijderd te houden;
ten aanzien van Duinstee en [ Geïntimeerde 2 }:
veroordeelt Duinstee en [ Geïntimeerde 2 ] om vanaf de dag van bete-kening van dit arrest [ Appellant ] een ongestoord genot te ver-schaffen van zijn erfdienstbaarheid van weg op verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag of een gedeelte daarvan met een maximum van € 25.000,-;
veroordeelt Duinstee en [ Geïntimeerde 2 ] hoofdelijk, des dat de een presterende de ander zal zijn bevrijd, het pad weer in de ori-ginele dan wel daarmee te vergelijken staat terug te brengen en te houden binnen 14 dagen te berekenen vanaf de dag der betekening van dit arrest, op verbeurte van een dwangsom ten belope van € 250,- per dag of gedeelte daarvan met een maximum van € 25.000,-;
veroordeelt Duinstee en [ Geïntimeerde 2 ] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [ Appellant ] te betalen een bedrag van
€ 904,- ter zake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 20 september 2005 tot
aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Duinstee en [ Geïntimeerde 2 ] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd in de kosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [ Appellant ] gevallen in eerste aanleg op € 329,60 aan verschotten en € 1.130,- aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 468,01 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.W.E. Koopmann,
S. Clement en C.C. Meijer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 30 november 2010 door de rolraadsheer.