Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
ARREST in de zaak met rolnummer 200.069.682 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOSKALIS HOLDING B.V.,
gevestigd te Papendrecht,
EISERES,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. J.D. RUYS,
wonende te Rhoon,
2. M.J. VOGELVANGER- WIARDI,
wonende te Oostereinde,
3. P.W. SCHREURS,
wonende te Nederweert-Eind,
4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VEB NCVB,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
5. ALLE ONBEKENDE HOUDERS VAN UITSTAANDE AANDELEN IN HET AANDELENKAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP SMIT INTERNATIONALE N.V., GEVESTIGD TE ROTTERDAM,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
GEDAAGDEN,
niet verschenen.
1. Het verloop van het geding
1.1 Eiseres (hierna Boskalis Holding te noemen) heeft bij exploiten van 4, 6, 11 en 17 mei 2010, gerectificeerd bij exploiten van 7 en 8 juni 2010, gedaagden doen dagvaarden om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer en gevorderd om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
1. gedaagden, alsmede degenen aan wie de aandelen zullen toebehoren, te veroordelen het onbezwaarde recht op de aandelen in de naamloze vennootschap Smit Internationale N.V., gevestigd te Rotterdam (hierna Smit te noemen), over te dragen aan Boskalis Holding overeenkomstig het bepaalde in artikel 2:359c BW;
2. primair de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op € 60 per de datum van het toewijzend arrest van de Ondernemingskamer, subsidiair de prijs vast te stellen op een zodanig bedrag als de Ondernemingskamer in goede justitie zal bepalen;
3. Boskalis Holding te veroordelen de prijs, verhoogd met rente vanaf de datum van het arrest voor zo lang en voor zover de prijs niet is betaald, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren krachtens verwerving na datum van de dagvaarding, zulks, indien door Boskalis Holding gewenst, door consignering, tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen overeenkomstig artikel 2:359c lid 9 BW; en
4. gedaagden, voor zover zij in rechte verschijnen en verweer voeren, te veroordelen in de kosten van het geding.
1.2 Tegen gedaagden is verstek verleend.
1.3 Boskalis Holding heeft bij “akte houdende overlegging van producties” de in de dagvaarding genoemde producties in het geding gebracht.
1.4 Boskalis Holding heeft de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.
2. De vaststaande feiten
2.1 Het geplaatste kapitaal van Smit bedraagt € 42.243.159,30 en is verdeeld in 18.366.591 gewone aandelen met een nominale waarde van € 2,30 elk. Alle aandelen luiden op naam en geven recht op het uitbrengen van telkens één stem in de algemene vergadering van aandeelhouders. De aandelen in het kapitaal van Smit waren tot 5 mei 2010 genoteerd aan de Amsterdamse effectenbeurs van NYSE Euronext.
2.2 Op 24 februari 2010 heeft Boskalis Holding door publicatie van een biedingsbericht een openbaar bod uitgebracht op alle uitstaande en geplaatste gewone aandelen in het kapitaal van Smit. De periode gedurende welke de aandeelhouders hun aandelen konden aanmelden onder het bod (hierna de aanmeldingstermijn te noemen) ving aan op 25 februari 2010 en eindigde op 26 maart 2010.
2.3 De biedprijs bedroeg € 60 in contanten. Het biedingsbericht vermeldt dat de biedprijs exclusief een tussentijdse dividenduitkering over het jaar 2009 ad € 2,75 per aandeel is, maar dat eventuele andere door Smit vóór de dag van settlement betaalbaar gestelde uitkeringen zoals in paragraaf 5.1 juncto 6.2 van het biedingsbericht nader omschreven, daarin wel zijn begrepen.
2.4 Op 25 maart 2010 heeft Smit voormelde tussentijdse dividenduitkering van € 2,75 per aandeel betaalbaar gesteld.
2.5 Op 27 maart 2010 heeft Boskalis Holding het bod gestand gedaan en dit bij persbericht van diezelfde datum bekendgemaakt. Bij dat persbericht heeft zij voorts bekendgemaakt dat de aandeelhouders nog twee weken - van 30 maart 2010 tot en met 13 april 2010 - (hierna de na-aanmeldingstermijn te noemen) de mogelijkheid hadden hun aandelen aan te melden onder het bod.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Boskalis Holding heeft haar vordering gestoeld op artikel 2:359c BW. Omdat Smit ten tijde van het uitbrengen van het bod een vennootschap was waarvan de aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt zoals bedoeld in artikel 2:359a lid 1 BW, kan de vordering op eerstgemeld artikel worden gebaseerd.
3.2 Nu tegen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c lid 5 ambtshalve te onderzoeken (i) of Boskalis Holding een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) of Boskalis Holding als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Smit verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van Smit vertegenwoordigt en (iii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.
3.3 De Ondernemingskamer heeft, zoals hiervoor onder 2.2 is vermeld, vastgesteld dat Boskalis Holding een openbaar bod heeft uitgebracht op de aandelen Smit.
3.4 Boskalis Holding heeft gesteld dat zij per de data van de onderscheiden dagvaardingen 17.961.371 aandelen in het kapitaal van Smit houdt, en daarmee (afgerond) 97,79% van het geplaatste kapitaal verschaft, en dat zij 97,79% van de stemrechten vertegenwoordigt. Ter ondersteuning van deze stellingen heeft Boskalis Holding onder meer overgelegd (kopieën van):
(a) het aandeelhoudersregister van Smit;
(b) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Rotterdam van 4 mei 2010 betreffende Smit;
(c) de statuten van Smit zoals deze luiden sinds 7 mei 2009 respectievelijk 12 mei 2010;
(d) het biedingsbericht van 24 februari 2010;
(e) persberichten van 30 maart 2010 en van 14 april 2010, waarin, onder meer, het aantal aandelen dat was aangemeld onder het bod is vermeld. Het persbericht van 14 april 2010 vermeldt dat deze aandelen, samen met de eerder door Boskalis Holding verworven aandelen, 97,32% van het geplaatste kapitaal van Smit vertegenwoordigen; en
(f) een zogenoemd assurance rapport, gedateerd 27 mei 2010, afgegeven door D.J. Randeraad RA verbonden aan het kantoor KPMG Accountants N.V., waarin deze accountant te kennen heeft gegeven op grond van de in dat rapport genoemde werkzaamheden te hebben vastgesteld dat het geplaatste aandelenkapitaal van Smit per 4 mei 2010 bestond uit 18.366.591 aandelen, dat Boskalis Holding per die datum 17.961.371 aandelen hield, en dat Boskalis Holding aldus voor eigen rekening meer dan 95% van het geplaatste aandelenkapitaal van Smit verschafte en meer dan 95% van de stemrechten vertegenwoordigde.
3.5 De Ondernemingskamer acht op grond van de stellingen van Boskalis Holding en de onder 3.4 vermelde stukken, deze mede in onderling verband bezien, genoegzaam vaststaan dat Boskalis Holding
- op de dag van de dagvaarding 17.961.371 aandelen in het geplaatste kapitaal van Smit (18.366.591 aandelen) hield en aldus voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Smit verschafte en ten minste 95% van de stemrechten van Smit vertegenwoordigde; en dat zij
- haar vordering - ook gezien de formulering van de eis - heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.
Uit het voorgaande volgt dat Boskalis Holding alle in 3.2 bedoelde vereisten heeft vervuld.
Voorts staat vast dat Boskalis Holding haar vordering heeft ingesteld binnen de in artikel 2:359c lid 3 BW bedoelde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod. Dit brengt mee dat haar vordering in beginsel kan worden toegewezen en dat de zaak zich toespitst op de vaststelling van de billijke prijs.
3.6 Artikel 2:359c lid 6 BW bepaalt dat, wanneer - zoals in de onderhavige procedure – een vrijwillig bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft Pro is uitgebracht, de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie wordt geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking heeft.
3.7 Boskalis Holding heeft gesteld dat zij meer dan 90% (te weten 92,53%) van de aandelen heeft verworven waarop het bod betrekking heeft, nu
- Boskalis Holding vóór aanvang van de aanmeldingstermijn 5.505.671 aandelen van het totaal van 18.366.591 aandelen in het kapitaal van Smit hield en het bod derhalve betrekking had op 12.860.920 aandelen, en
- 11.900.174 aandelen zijn aangemeld en geleverd onder het bod.
Boskalis Holding heeft hieruit afgeleid - onder verwijzing naar lid 6 van artikel 2:359c - dat de biedprijs geacht wordt een “redelijke” te zijn.
3.8 (Mede) ter staving van de in 3.7 genoemde stellingen heeft Boskalis Holding, naast het in 3.4 genoemde biedingsbericht en het daar genoemde assurance rapport, een door Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. verstrekt - en, zo begrijpt de Ondernemingskamer: door een medewerker van die bank gewaarmerkt - “overzicht aandelenhandel” (hierna het bankoverzicht aandelenhandel te noemen) in het geding gebracht. Dit bankoverzicht aandelenhandel behelst een opgave van het aantal aandelen dat is aangemeld, “gesettled” en via de beurs is gekocht gedurende de periode van 16 november 2009 tot en met 23 april 2010 en bevat - onder meer en voor zover relevant - de volgende (cumulatieve) gegevens:
Datum Event Aangemeld PB
(aantal aandelen) Waarvan gesettled
(aantal aandelen) Totaal PB
(aantal aandelen) Totaal aangekocht en
gesettled
(aantal aandelen)
24-2-1010
Voorbeurs Persbericht Boskalis - 4.915.671 4.915.671
25-2-2010
Voorbeurs Aanvang aanmeldingstermijn n.v.t. n.v.t. n.v.t. 5.505.671
27-3-2010
Zaterdag Persbericht Boskalis 10.944.781 10.944.712* 16.450.452 16.450.383
* Aanmeldingstermijn
30-3-2010
Voorbeurs Persbericht Boskalis 11.485.988 11.485.919* 17.240.480 17.240.411
* Aanmeldingstermijn
14-4-2010
Voorbeurs Persbericht Boskalis 413.905 414.255** 17.875.269 17.875.619
** Na-aanmeldingstermijn
(….)
Overzicht aangekochte en aangemelde aandelen
Datum Aangemeld
(aantal aandelen) Gesettled
(aantal aandelen) Gekocht via beurs
(aantal aandelen)
(...)
24-02-2010
26-03-2010
29-03-2010
(…)
01-04-2010
(…)
08-04-2010
09-04-2010
12-04-2010
13-04-2010 (…)
-
10.944.781
541.207
(…)
134.061
(…)
4.245
20.92
5.908
249.121 (…)
-
10.944.712
541.207
(…)
134.061
(…)
4.245
20.92
5.908
249.121 (...)
590
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
Totaal 11.900.243 11.900.174 (…)
In het assurance rapport is – voor zover van belang in het kader van de 90%-drempel – het volgende vermeld:
“Op grond van onze werkzaamheden hebben wij vastgesteld dat: (...)
2. Boskalis 5.505.671 Aandelen hield, vertegenwoordigende 29,98% van de Aandelen op 24 februari 2010, de laatste dag voor aanvang van de aanmeldingstermijn onder het Bod;
3. het Bod betrekking had op 12.860.920 Aandelen;
4. 11.900.174 Aandelen in totaal zijn aangemeld onder het Bod, vertegenwoordigende (i) 64,79% van de Aandelen en (ii) 92,53% van de Aandelen waarop het Bod betrekking had; (…)”
3.9 De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
3.10 Uit het biedingsbericht blijkt dat het bod van 24 februari 2010 is uitgebracht op “all the issued and outstanding ordinary shares” in het kapitaal van Smit. De reikwijdte van het bod - enige aanleiding om hier (in dit geval) anders over te denken, ontbreekt - dient te worden bepaald naar het moment van het uitbrengen van het bod. De aandelen die de bieder ten tijde van het uitbrengen van het bod in de doelwitvennootschap hield, worden buiten beschouwing gelaten bij het bepalen van het aantal aandelen waarop het bod betrekking heeft.
3.11 Volgens het biedingsbericht onder 6.10 hield Boskalis Holding - naar moet worden aangenomen: ten tijde van het algemeen verkrijgbaar stellen van dat bericht op 24 februari 2010 - 4.915.671 aandelen in het geplaatste kapitaal van Smit. Ditzelfde lijkt ook te volgen uit het bankoverzicht aandelenhandel, waarin tot uitdrukking is gebracht dat Boskalis Holding bij het verschijnen van een persbericht op 24 februari 2010 4.915.671 aandelen hield. Nu daaromtrent niets is gesteld, moet er daarom vanuit worden gegaan dat de volgens het bankoverzicht aandelenhandel op 24 februari 2010 via de beurs aangekochte 590.000 aandelen Smit zijn verkregen ná de verschijning van het biedingsbericht en, daarmee, zijn verkregen ná het uitbrengen van het bod. Nu het bod is uitgebracht op alle ten tijde van het bod op 24 februari 2010 uitstaande aandelen, moet worden aangenomen dat het bod betrekking had op alle aandelen verminderd met 4.915.671 reeds door Boskalis Holding gehouden aandelen ofwel op 13.450.920 aandelen in het geplaatste kapitaal van Smit.
De Ondernemingskamer volgt Boskalis Holding derhalve niet in haar stelling dat het bod betrekking zou hebben op (18.366.591 minus 5.505.671) 12.860.920 aandelen, daarbij vermoedelijk ten onrechte ervan uitgaand dat de reikwijdte van het bod moet worden bepaald naar het moment waarop de aanmeldingstermijn aanvangt. Eveneens betekent dit dat de Ondernemingskamer het assurance rapport buiten beschouwing heeft gelaten voor zover daarin, zonder enige toelichting, is geconcludeerd dat “het Bod betrekking had op 12.869.920 aandelen”.
3.12 De Ondernemingskamer zal thans de vraag beantwoorden of, zoals artikel 2:359c lid 6 BW bepaalt, “ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had”, in welk bevestigend geval het wettelijk vermoeden ter zake van de prijs van de aandelen toepassing kan vinden. In deze zaak ligt voormelde 90%-drempel op 12.105.828 aandelen.
De Ondernemingskamer legt de hiervoor geciteerde zinsnede, blijkens haar vaste rechtspraak, zo uit (i) dat ten minste 90% moet zijn verworven van de aandelen die de bieder nog niet hield en (ii) dat deze 90% moet zijn verkregen door aanvaarding van het openbaar bod, waarbij verwervingen anderszins (zoals aankopen in de gereglementeerde markt of onderhandse verwervingen van pakketten) buiten beschouwing blijven, ook al vonden deze plaats tijdens de
(na-)aanmeldingstermijn.
3.13 Boskalis Holding heeft gesteld 11.900.174 aandelen te hebben verworven onder het bod (waarin de via de beurs gekochte 590.000 aandelen – terecht – niet zijn begrepen). Ter ondersteuning van haar stelling heeft zij verwezen naar het assurance rapport (zie 3.4 hiervoor) en naar het bankoverzicht aandelenhandel, in welk overzicht datzelfde aantal aandelen is vermeld in de kolom met opschrift “gesettled” (zie 3.8 hiervoor). Op basis van deze eigen stelling van Boskalis Holding en de voormelde bescheiden, moet worden vastgesteld dat de 90%-drempel niet is gehaald. Daarbij kan overigens in het midden blijven of de (in de 11.900.174 aandelen begrepen) 541.207 aandelen die Boskalis Holding blijkens het bankoverzicht aandelenhandel op 29 maart 2010, en dus ná de sluiting van de aanmeldingstermijn op 26 maart 2010 en vóór de opening van de na-aanmeldingstermijn op 30 maart 2010 zijn “aangemeld en gesettled”, hebben te gelden - zoals Boskalis Holding kennelijk heeft aangenomen - als aandelen die zijn verworven door aanvaarding van het openbaar bod zoals in 3.12 onder (ii) bedoeld.
3.14 Nu het wettelijk vermoeden in deze zaak geen t0epassing vindt, zal de Ondernemingskamer bezien of zij zelfstandig de billijke prijs van de aandelen kan vaststellen.
3.15 Wat de prijs van de over te dragen aandelen betreft, heeft Boskalis overgelegd (kopieën van):
(i) de jaarrekeningen van Smit over de boekjaren 2007, 2008 en 2009;
(ii) het biedingsbericht van 24 februari 2010, waarin onder meer:
- is vermeld (in paragraaf 6.2.1) dat de biedprijs een premie vertegenwoordigt van (a) 7,9% ten opzichte van de slotkoers van de aandelen op 11 november 2009, daags voor de eerste openbare mededeling op 12 november 2009, (b) 12,9% ten opzichte van de gemiddelde slotkoers van de aandelen gedurende drie maanden voorafgaand aan de hiervoor bedoelde eerste openbare mededeling, (c) 23,0% ten opzichte van de gemiddelde slotkoers gedurende zes maanden voorafgaand aan de hiervoor bedoelde eerste openbare mededeling, en (d) 36,1% ten opzichte van de gemiddelde slotkoers gedurende het jaar voorafgaand aan de hiervoor bedoelde eerste openbare mededeling;
- in paragraaf 6.3 is beschreven welke financiële analyses ten grondslag zijn gelegd aan de biedprijs;
(iii) een zogenaamd position statement gedateerd 24 februari 2010, waarin te kennen is gegeven dat de raad van bestuur en de meerderheid van de raad van commissarissen “are of the opinion that the price being offered per Share together with the Interim Dividend is fair to the Shareholders from a financial point of view” en dat de raad van bestuur en de meerderheid van de raad van commissarissen “support the Offer and recommend the Offer to the Shareholders for acceptance”, met de aantekening dat twee leden van de raad van commissarissen “voted against the recommendation”; deze leden gaven, zo vermeldt het position statement, wel steun aan de “non-financial aspects of the merger”, maar “were unable to agree with the Offer Price”. Zij hadden een “more positive outlook on the maritime sector and believe that the Offer Price is on the low end of an acceptable price range.”
(iv) als bijlage bij (iii), een door ABN AMRO N.V. afgegeven fairness opinion gedateerd 24 januari 2010, waarin deze bank meldt van mening te zijn “that, as at the date hereof, the Consideration [zijnde de biedprijs vermeerderd met het tussentijds dividend, Ondernemingskamer] is, from a financial point of view, fair to the Shareholders”.
3.16 Gesteld noch gebleken is dat Smit, voor betaling en levering onder het bod, behoudens de onder 2.4 bedoelde tussentijdse dividenduitkering die, zo begrijpt de Ondernemingskamer, over 2009 is verricht, enige winstuitkering of andere uitkering zoals in 2.3 bedoeld betaalbaar heeft gesteld, welke ter (gedeeltelijke) betaling van de biedprijs ad € 60 zou strekken. De Ondernemingskamer acht dan ook genoegzaam vaststaan dat Boskalis Holding voor de in het kader van het bod aangemelde aandelen € 60 heeft betaald.
3.17 De Ondernemingskamer acht zich voldoende voorgelicht om thans over de prijs van de over te dragen aandelen te beslissen. Weliswaar heeft Boskalis Holding verzuimd om de - ter zelfstandige vaststelling van de prijs in uitkoopzaken doorgaans verlangde - verklaring van een registeraccountant over te leggen betreffende de vraag of zich sinds de afloop van het bod omstandigheden hebben voorgedaan die nopen tot vaststelling van een hogere prijs, maar daaraan wordt in dit geval geen doorslaggevende betekenis toegekend nu de onderhavige vordering korte tijd na sluiting van de (na-)aanmeldingstermijn is ingesteld, sindsdien beperkte tijd is verstreken en ook overigens niets wijst op omstandigheden zoals zojuist bedoeld.
Lettend op de inhoud van de in 3.15 genoemde stukken, en in het bijzonder op de daar aangehaalde passages uit die stukken, en op de - ten dele hiervoor vastgestelde - omstandigheden dat (i) het bod op grote schaal is aanvaard, dat (ii) tussen de afloop van de (na-)aanmeldingstermijn en heden een beperkte tijd is verstreken, dat (iii) er geen redenen zijn te veronderstellen dat de waarde van de aandelen in Smit Internationale sinds die eerste datum een wijziging in opwaartse zin heeft ondergaan, en dat (iv) tegen de gevorderde prijs geen verweer is gevoerd, acht de Ondernemingskamer het gerechtvaardigd aan te knopen bij de hiervoor genoemde biedprijs van € 60 en zal zij aldus de prijs vaststellen op € 60 per aandeel, en wel per heden. De omstandigheid dat twee commissarissen een afwijkend - negatief - oordeel hadden over de prijs, legt onvoldoende gewicht in de schaal om hier anders over te denken.
3.18 De slotsom is dat de vordering van Boskalis, die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is zoals hierna te vermelden. Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
veroordeelt gedaagden alsmede - voor zover een of meer gedaagden niet langer houder van een of meer aandelen (zullen) zijn - degenen aan wie de aandelen (zullen) toebehoren het onbezwaarde recht op de door elk van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de naamloze vennootschap Smit Internationale N.V., gevestigd te Rotterdam, aan Boskalis Holding B.V., gevestigd te Papendrecht, over te dragen;
stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast op € 60 per aandeel, en wel per heden;
bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf heden tot de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c BW;
bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;
veroordeelt Boskalis Holding B.V. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, drs. G. Izeboud RA en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. K.M. van Hassel, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 december 2010.