ECLI:NL:GHAMS:2010:BP8223

• Datum uitspraak: 2 november 2010
• Publicatiedatum: 5 april 2013
• Zaaknummer: 200.014.659
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 19 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Effectenlease-overeenkomst: zorgplicht en aansprakelijkheid bij restschuld na beleggen

Appellanten sloten via bemiddeling door Amaska een effectenlease-overeenkomst met Defam en KBW Wesselius Effectenbank, waarbij geleend geld werd belegd in effecten. Na afloop van de looptijd ontstond een restschuld die appellanten niet betaalden. In eerste aanleg werden de vorderingen van appellanten afgewezen en werden zij veroordeeld tot betaling van de restschuld.

In hoger beroep stelde het hof vast dat Defam en Amaska een bijzondere zorgplicht hadden om appellanten indringend te waarschuwen voor het risico van een restschuld. Deze zorgplicht was geschonden doordat zij niet in niet mis te verstane bewoordingen hadden gewaarschuwd. Ook was onvoldoende onderzocht of appellanten de financiële lasten konden dragen.

Het hof oordeelde dat appellanten mede schuld hadden aan het ontstaan van de schade door onvoldoende zorgvuldigheid bij het aangaan van de overeenkomst. Daarom werd de vergoedingsplicht van Defam en Amaska verminderd: zij zijn aansprakelijk voor twee derde van de restschuld, terwijl appellanten zelf een derde dragen.

Voorts werd het voordeel dat appellanten hadden genoten uit een eerdere effectenlease-overeenkomst met batig saldo in mindering gebracht op de schadevergoeding. De wettelijke rente is verschuldigd vanaf het einde van de overeenkomst. Het beroep op dwaling en verjaring werd verworpen. De vorderingen van Defam Credit tot betaling van rente en incassokosten werden deels toegewezen.

Het hof vernietigde het vonnis in conventie voor zover het Defam en Amaska betrof en wees de vorderingen van appellanten toe voor zover Defam en Amaska aansprakelijk zijn, met een aangepaste schadevergoeding. In reconventie werd het vonnis deels bekrachtigd en deels vernietigd. De proceskosten werden gecompenseerd.

Uitkomst: Defam en Amaska zijn aansprakelijk voor twee derde van de restschuld en moeten appellanten € 3.212,83 schadevergoeding betalen.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

nevenzittingsplaats Arnhem

Sector civiel recht

zaaknummer 200.014.659

(zaaknummer rechtbank 217387)

arrest van de zesde civiele kamer van 2 november 2010

inzake

1. [appellant 1],

2. [appellant 2],

beiden wonende te [woonplaats],

apellanten in het principaal hoger beroep,

geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. R.P.F. Kamphuis,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Amaska B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.J.G. Mengelberg,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Defam Financieringen B.V.,

gevestigd te Bunnik,

geïntimeerde,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Defam Credit B.V.,

gevestigd te Bunnik,

geïntimeerde in het principaal hoger beroep,

appellante in het incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 6 december 2006 (in het vrijwaringsincident), 14 februari 2007, 11 juni 2008, en 8 april 2009, die de rechtbank Utrecht, sector handels- en familierecht, tussen appellanten (hierna ook te noemen: [appellanten]) als eisers in conventie en verweerders in reconventie en geïntimeerden (hierna ook te noemen: gezamenlijk Amaska c.s. en ieder afzonderlijk Amaska, Defam en Defam Credit) als gedaagden (in conventie) en, wat betreft Defam en Defam Credit (hierna ook gezamenlijk te noemen Defam c.s.), als eiseressen in reconventie heeft gewezen. Van het vonnis van 11 juni 2008 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Bij exploten van 2 en 3 september 2008 heeft [appellanten] Amaska respectievelijk Defam aangezegd van het vonnis van 11 juni 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Amaska respectievelijk Defam c.s. voor dit hof.

2.2 Bij herstelexploten van 15 september 2008 heeft [appellanten] Amaska en Defam c.s. opnieuw opgeroepen.

2.3 Bij memorie van grieven heeft [appellanten] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, en producties overgelegd. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zonodig onder verbetering, wijziging of aanvulling van de gronden, het in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg gevorderde alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Amaska c.s. in de kosten van beide instanties.

2.4 Bij memorie van antwoord heeft Defam c.s. de grieven bestreden en producties overgelegd. Zij heeft geconcludeerd dat het hof, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] zowel in het hoger beroep tegen Defam Financieringen als tegen Defam Credit niet-ontvankelijk zal verklaren, althans zijn vorderingen zal afwijzen, met bekrachtiging van het bestreden vonnis, zo mogelijk onder verbetering of aanvulling van de gronden en/of de motivering, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten van het principaal hoger beroep te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 dagen na de dag van de uitspraak.

2.5 Bij dezelfde memorie heeft Defam Credit incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 11 juni 2008, heeft zij daartegen twee grieven aangevoerd en toegelicht en producties overgelegd. Defam Credit heeft gevorderd dat het hof [appellanten], bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van de verschuldigde variabele rente van oorspronkelijk 9,4% – naar het hof begrijpt – per jaar en zoals van tijd tot tijd (wordt) gewijzigd over een bedrag van € 23.324,52 vanaf 1 oktober 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, het bestreden vonnis ten aanzien van de afwijzing van de buitengerechtelijke kosten zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair de buitengerechtelijke kosten van 15% over het saldo van het bij vonnis van de rechtbank toegewezen bedrag van € 23.324,52 en het in incidenteel hoger beroep gevorderde bedrag zal toewijzen, subsidiair de buitengerechtelijke kosten van 15% over € 23.324,52, meer subsidiair de buitengerechtelijke kosten van € 1.158,00 gebaseerd op rapport VoorWerk II en uiterst subsidiair een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, met ten slotte de hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de kosten van het incidenteel hoger beroep te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 dagen na de dag van de uitspraak.

2.6 Bij memorie van antwoord heeft ook Amaska de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep, althans zijn vordering zal afwijzen, zo mogelijk onder verbetering of aanvulling van de gronden en/of de motivering, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.

2.7 Ter zitting van 6 april 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. R.P.F Kamphuis, advocaat te Amsterdam, Amaska door mr. R.J.G. Mengelberg, advocaat te Bussum, en Defam c.s. door mr. W. J.M. Penders, advocaat te Amsterdam, allen overeenkomstig de daarbij overgelegde pleitnotities.

2.8 Hierna heeft [appellanten] bij akte nieuwe producties overgelegd, waarna Defam c.s. en Amaska ieder bij antwoordakte hebben gereageerd.

2.9 Vervolgens heeft uitsluitend Defam c.s. de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

3. De vaststaande feiten

De rechtbank heeft in haar vonnis van 11 juni 2008 onder 2.1 tot en met 2.8 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1 Het gaat in deze zaak samengevat om het volgende.

Op 18 november 1999 heeft [appellanten], via bemiddeling door Amaska, met Defam en KBW Wesselius Effectenbank N.V. (hierna: KBW) een effectenlease-overeenkomst (hierna ook: de effectenlease-overeenkomst van november 1999) gesloten. Op 10 november 2000 is deze overeenkomst op verzoek van [appellanten] beëindigd en zijn de aandelen verkocht met een positief resultaat voor [appellanten] van fl. 15.181,00 (= € 6.889,11). Op dezelfde datum is [appellanten], eveneens via bemiddeling door Amaska, opnieuw een effectenlease-overeenkomst met Defam c.s. en KBW aangegaan (hierna: de overeenkomst).

Defam is een 100% dochtervennootschap van Alfam Holding B.V., die op haar beurt weer een 100% dochtervennootschap is van Fortis Bank Nederland B.V. (hierna: Fortis). KBW is na een juridische fusie opgegaan in Fortis.

Bij overeenkomsten als de onderhavige wordt gedurende een looptijd van 5 jaar met van Defam geleend geld belegd in een door KBW ten behoeve van de deelnemer aangekochte effectenportefeuille. Na ommekomst van de looptijd wordt de effectenportefeuille verkocht en wordt met de opbrengst de lening afgelost. Indien de opbrengst het verschuldigde overtreft wordt het meerdere aan de deelnemer uitgekeerd; indien en voor zover de opbrengst na verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, ontstaat een restschuld, die de deelnemer aan Defam zal moeten voldoen.

In de overeenkomst van [appellanten] ging het om een belegging ten behoeve van [appellanten] van € 29.347,00, onder de verplichting van [appellanten] tot betaling aan Defam van een vaste nominale rente van 9,2% per jaar, te betalen in 60 maandelijkse termijnen van € 225,00 en betaling van een slottermijn van € 29.347,00. [appellanten] heeft alle 60 maandelijkse rentetermijnen ten bedrage van in totaal € 13.500,00 voldaan. Na het verstrijken van de looptijd is de effectenportefeuille verkocht, waarna een restschuld van € 11.708,35 is overgebleven, die [appellanten], ondanks herhaalde sommatie, niet aan Defam heeft voldaan.

Behalve de eerder vermelde effectenlease-overeenkomst van november 1999, heeft [appellanten] op diezelfde datum, eveneens door tussenkomst van Amaska, bij Direktbank N.V. (hierna: Direktbank) een doorlopend krediet afgesloten met een kredietlimiet van fl. 62.500,00. Nadat met dit krediet een openstaande lening bij Avero van ruim fl. 58.000,00 was afgelost, is het bedrag van de verdere opnamemogelijkheid van fl. 4.265,00 op een rekening van Amaska gestort, die op haar beurt dit bedrag aan [appellanten] heeft doorgestort. Op 24 november 2000 heeft [appellanten] een kredietovereenkomst met Defam Credit afgesloten voor een bedrag van fl. 48.500,00. Met deze geldlening en de opbrengst van de effectenlease-overeenkomst van november 1999 heeft [appellanten] het doorlopend krediet bij Direktbank afgelost.

4.2 In eerste aanleg heeft [appellanten] in conventie – kort gezegd – gevorderd om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

a. te verklaren voor recht dat Amaska de op haar jegens [appellanten] rustende wettelijke zorgplicht heeft geschonden, dan wel de door haar in acht te nemen redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW heeft geschonden en daarmee jegens [appellanten] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen Amaska en [appellanten] bestaande overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:401 BW;

b. te verklaren voor recht dat Amaska jegens [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld door het schenden van de uit hoofde van artikel 28 lid 1 Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer dan wel artikel 33 Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer op Amaska rustende wettelijke plicht;

c. te verklaren voor recht dat Defam en/of Defam Credit jegens [appellanten] toerekenbaar tekort is/zijn geschoten in de nakoming van de tussen Defam en/of Defam Credit en [appellanten] bestaande effectenlease-overeenkomst, dan wel te verklaren voor recht dat Defam en/of Defam Credit jegens [appellanten] onrechtmatig heeft/hebben gehandeld door te handelen in strijd met de op Defam en/of Defam Credit rustende wettelijke plichten als bedoeld in artikel 6:248 BW;

d. Amaska en/of Defam en/of Defam Credit hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellanten] van een bedrag groot € 26.418,81 ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van ontbinding van de overeenkomst tot aan die der algehele voldoening;

e. te verklaren voor recht dat Amaska, Defam en Defam Credit c.s. niets (meer) van [appellant 1] hebben te vorderen;

f. Defam en/of Amaska en/of Defam Credit te veroordelen in de kosten van dit geding.

4.3 In reconventie heeft hebben Defam c.s., gevorderd om [appellanten] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis hoofdelijk te veroordelen:

a. tot betaling aan Defam van het restant van de lening, € 11.708,35, primair te vermeerderen met de verschuldigde vertragingsvergoeding en subsidiair met de verschuldigde wettelijke rente, alsmede met de buitengerechtelijke incassokosten van € 768,00;

b. tot betaling aan Defam Credit van het uitstaande bedrag van het doorlopend krediet van € 23.324,52, primair te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten van 15% van het verschuldigde bedrag en subsidiair met de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.158,00, met tenslotte de veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van Defam c.s.

4.4 Bij vonnis van 11 juni 2008 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [appellanten] afgewezen en in reconventie [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Defam van een bedrag van € 11.473,86, te vermeerderen met de contractuele rente van 9,6% per jaar vanaf 16 december 2005 tot aan de algehele voldoening, alsmede tot betaling aan Defam Credit van een bedrag van € 23.324,52, met de hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in de conventie en de reconventie van Defam c.s. en afwijzing van het meer of anders gevorderde.

4.5 Alvorens over te gaan tot behandeling van de grieven, stelt het hof het volgende voorop. De Hoge Raad heeft op 5 juni 2009 (LJN: BH2815 en BH2811) arresten uitgesproken in zaken naar aanleiding van effectenlease-overeenkomsten, waarin – in ieder geval voor een deel – dezelfde kwesties aan de orde zijn geweest als in het huidige geding. Naar volgt uit de in dit hoger beroep gehouden pleidooien, zijn partijen van mening dat de hiervoor genoemde arresten een aantal vragen openlaten die hen verdeeld houden en waarover het hof een beslissing zal moeten nemen. Voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 – en tevens voortbouwend op de arresten van het hof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN: BK 4978, BK 4981, BK 4982 en BK 4983), die met de arresten van de Hoge Raad verenigbaar zijn en die eveneens tijdens de comparitie zijn besproken – zullen daarom de vragen die partijen verdeeld houden, rekening houdend met de omstandigheden die kenmerkend zijn voor het onderhavige geschil, mede aan de hand van laatstgenoemde arresten worden beantwoord.

in het principaal hoger beroep

4.6 Nu [appellanten] geen grieven heeft aangevoerd tegen het bestreden vonnis voor zover dit is gewezen tegen Defam Credit, zal hij in zoverre in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.

4.7 Met grief 1 richt [appellanten] zich tegen rechtsoverweging 4.31 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank oordeelt dat [appellanten] eigen schuld kan worden verweten in de zin dat de tekst van de overeenkomst en voorwaarden juist ook in combinatie met de hoge rendementen uit de effectenlease-overeenkomst van november 1999, voor hem aanleiding hadden moeten vormen zich verder in het product te verdiepen alvorens de (tweede) overeenkomst aan te gaan. Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.32 van dit vonnis, dat [appellanten] zich, gezien het hoge rendement van de effectenlease-overeenkomst van november 1999, en mede gezien de korte looptijd ervan, op het moment dat zij de tweede overeenkomst aangingen, redelijkerwijs hadden moeten realiseren dat het product waarop deze overeenkomst betrekking had bijzonder risicovol was, ook omdat het een feit van algemene bekend is dat het behalen van hoge rendementen uit beleggingen inherent is aan het nemen van aanzienlijke risico’s. Grief 3 keert zich ten slotte tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.33 van het bestreden vonnis, dat de billijkheid – wegens de ernst van de door [appellanten] gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval – eist dat de schadevergoedingsplicht van Defam en Amaska geheel vervalt, nu een andere uitkomst tot een uit het oogpunt van billijkheid onaanvaardbaar resultaat zou leiden, omdat dit zou betekenen dat deelnemers aan risicovolle beleggingsproducten als de onderhavige enerzijds wel met recht een koerswinst zouden kunnen incasseren maar anderzijds een verlies op de aanbieder zouden kunnen verhalen.

De grieven richten zich dus alle tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten], mede gezien de tekst van de overeenkomst en voorwaarden waaronder deze is gesloten in combinatie met de hoge rendementen uit de effectenlease-overeenkomst van november 1999, een zodanige mate van eigen schuld kan worden verweten dat de billijkheid wegens de ernst van de door [appellanten] gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval eist dat de schadevergoedingsplicht van Defam en Amaska geheel vervalt, alsmede tegen de daaraan ten grondslag gelegde motivering, en lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling.

4.8 De grieven stellen de vraag aan de orde of en, zo ja, op welke wijze rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat [appellanten], behalve de onderhavige overeenkomst die een negatief resultaat heeft gehad, op 18 november 1999 een effectenlease-overeenkomst heeft afgesloten die een jaar later met een batig saldo is geëindigd.

De omstandigheid dat de effectenlease-overeenkomst van november 1999 een jaar na het afsluiten daarvan – en kort voordat de onderhavige overeenkomst is aangegaan – een aanzienlijk batig saldo heeft opgeleverd, brengt naar het oordeel van het hof in ieder geval niet mee dat de billijkheid wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval eist dat de schadevergoedingsplicht van Defam en Amaska, indien die al op (een van) hen mocht rusten, geheel vervalt. Dit wordt niet anders indien genoemde omstandigheid wordt gezien in verband met de tekst van de overeenkomsten en de daarop toepasselijke algemene voorwaarden en de korte looptijd van de effectenlease-overeenkomst van november 1999. Of en in hoeverre genoemde omstandigheid aanleiding kan zijn tot vermindering van de eventueel op Defam en Amaska rustende vergoedingsplicht, zal hierna onder ?4.31 tot en met ?4.36 worden besproken.

Dit alles betekent dat de grieven in ieder geval in zoverre slagen.

4.9 Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, dienen de overige stellingen en verweren van partijen thans opnieuw te worden besproken.

In aanmerking genomen de verwevenheid tussen de procedure in conventie, voor zover deze wordt gevoerd tussen [appellanten] enerzijds en Defam anderzijds, en de procedure in reconventie, voor zover die wordt gevoerd tussen Defam en [appellanten], en de door de desbetreffende partijen aan hun respectieve vorderingen ten grondslag gelegde stellingen, strekt het hoger beroep zich naar het oordeel van het hof tevens uit tot de vordering in reconventie voor zover in reconventie tussen partijen in geschil is of [appellanten] de aan het eind van de looptijd van de overeenkomst overgebleven restschuld geheel of gedeeltelijk aan Defam dient terug te betalen.

Dit wordt niet anders doordat [appellanten] geen afzonderlijke grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.39 van het bestreden vonnis. Zowel in conventie als in reconventie is immers de vraag aan de orde gesteld of [appellanten] is gehouden tot terugbetaling van de restschuld. In de procedure in conventie komt dit tot uitdrukking in de hiervoor onder 3.2 sub d weergegeven schadevordering, waarin ook het bedrag van de restschuld is begrepen, het gevorderde zoals vermeld onder 3.2 sub e en in de stellingen van [appellanten] dat Defam en Amaska hun zorgplicht jegens hem (ook) op het punt van hun waarschuwingsplicht voor het achterblijven van een restschuld hebben geschonden en in de procedure in reconventie in het gevorderde zoals hiervoor vermeld onder 3.3. sub a. In hoger beroep heeft [appellanten] bij memorie van grieven gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en het in eerste aanleg gevorderde alsnog zal toewijzen. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in conventie geoordeeld dat Defam de op haar jegens [appellanten] rustende zorgplicht heeft geschonden (de rechtsoverwegingen 4.1-4.11) en dat Amaska niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mocht worden verwacht (de rechtsoverwegingen 4.16-4.19), dat Defam en Amaska derhalve in beginsel aansprakelijk zijn voor de door [appellanten] dientengevolge geleden schade, die volgens de rechtbank zowel kan bestaan uit het verlies van de inleg als uit het overblijven van een restschuld (de rechtsoverwegingen 4.26 en 4.27) en tenslotte dat de billijkheid, wegens de ernst van de door [appellanten] gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval, eist dat deze schade geheel voor rekening van [appellanten] dient te blijven. Nu dit laatste onderdeel van het oordeel van de rechtbank, gelet op hetgeen hiervoor onder ?4.8 is overwogen, niet in stand kan blijven, is ook de vraag of de schade van [appellanten] in de vorm van de restschuld die aan het eind van de looptijd is overgebleven, voor haar rekening dient te worden gebracht, naar Defam ook heeft begrepen of had moeten begrijpen, onderwerp geworden van het hoger beroep. Dit geldt niet alleen voor de procedure in conventie, maar ook voor de procedure in reconventie, nu een andere opvatting tot tegenstrijdige beslissingen zou kunnen leiden. Hiertoe is temeer aanleiding nu de rechtbank in reconventie heeft voortgebouwd op haar oordeel in conventie. In rechtsoverweging 4.39 heeft de rechtbank de vordering van Defam tot betaling van de restschuld immers toewijsbaar geacht “nu [appellanten] geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen deze vordering anders dan ten aanzien waarvan in de conventie door de rechtbank een oordeel heeft gegeven”.

Dwaling

4.10 Voor zover [appellanten] in zijn dagvaarding in eerste aanleg (dagvaarding, sub 14) al een voldoende kenbaar beroep op dwaling heeft gedaan, gaat dit beroep nar het oordeel van het hof alleen al niet op, nu [appellanten] niet duidelijk heeft gemaakt welke de consequenties aan dit beroep moeten worden verbonden.

Ook om de volgende redenen kan [appellanten] zich niet op dwaling beroepen. Uit de bewoordingen van de overeenkomst is immers voldoende duidelijk kenbaar dat deze voorzag in de verstrekking door Defam van een geldlening, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten, dat [appellanten] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Hiermee was tevens voldoende duidelijk kenbaar dat geen sprake was van sparen en, gezien het feit dat zou worden belegd in effecten, evenmin van een risicoloze wijze van vermogensopbouw of van een tevoren vaststaande opbrengst van de overeenkomst die voor een bepaald doel zou kunnen worden benut. Uit de omstandigheid dat werd belegd in effecten was immers kenbaar dat de overeenkomst – als gevolg van een mogelijke waardedaling van de effecten waarin werd belegd ten opzichte van hun aankoopprijs – een risico van vermogensverlies met zich bracht en een risico dat het beoogde rendement niet zou worden behaald, terwijl voorts kenbaar was dat de opbrengst van de overeenkomst afhankelijk was van de waarde van de desbetreffende effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Gelet op dit alles hebben Defam en Amaska voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst aan [appellanten] op wezenlijke punten voldoende duidelijke inlichtingen verstrekt om een onjuiste voorstelling van zaken over de eigenschappen van de overeenkomst en de eraan verbonden risico’s te voorkomen, ook met betrekking tot de door [appellanten] aangevoerde punten. Dit betekent dat niet kan worden geoordeeld dat [appellanten] de overeenkomst is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken waarvoor Defam en Amaska een verwijt treffen doordat zij zijn tekortgeschoten in een op hen rustende mededelingsplicht zoals bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW, zodat [appellanten] zich niet met succes op dwaling kan beroepen.

Hierbij komt nog dat – zelfs indien ervan moet uitgegaan dat [appellanten] de overeenkomst is aangegaan onder invloed van de door Defam en Amaska verstrekte inlichtingen en indien die inlichtingen, mits bewezen, kunnen worden toegerekend aan Defam – dit niet zonder meer meebrengt dat [appellanten] bevoegd is de overeenkomst met een beroep op dwaling te vernietigen. Dit laat immers onverlet dat voor hem uit de overeenkomst kenbaar was hetgeen hierover in de voorgaande alinea is beschreven. Om te voorkomen dat [appellanten] de overeenkomst onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken zou aangaan, mocht bovendien van hem worden verwacht dat hij zich redelijke inspanningen getroostte om de inhoud van de overeenkomst en daaruit voor hem voortvloeiende risico’s te begrijpen alvorens deze aan te gaan, in ieder geval door zorgvuldig kennis te nemen van de inhoud van de overeenkomst. Van [appellanten] mocht voorts worden verwacht dat hij ten aanzien van de door Defam en Amaska gedane uitlatingen met de nodige omzichtigheid en oplettendheid betrachtte. Dit betekent dat hij aan op zichzelf staande inlichtingen van Defam en Amaska niet de betekenis mocht toekennen van een alomvattende voorstelling van zaken over de eigenschappen van de overeenkomst en de eraan verbonden risico’s. Deze inspanningen, omzichtigheid en oplettendheid heeft [appellanten] niet in acht genomen als hij (kennelijk) blindelings op de door hem gestelde inlichtingen van Defam en Amaska is afgegaan en hierdoor bij hem een onjuiste voorstelling van zaken is ontstaan onder invloed waarvan hij de overeenkomst is aangegaan. De hiervoor genoemde omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat uit de overeenkomst kenbaar was hetgeen in de voorgaande alinea is beschreven, brengen mee dat die onjuiste voorstelling van zaken op grond van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van [appellanten] behoort te blijven, zodat hem ook hierom geen beroep op dwaling toekomt.

Toerekenbare tekortkoming / onrechtmatige daad

4.11 Het voorgaande betekent dat allereerst de volgende vragen aan de orde dienen te komen:

(i) de vraag of Defam en/of Amaska in het onderhavige geval een op hen jegens [appellanten] rustende zorgplicht hebben geschonden en, zo ja, wat de inhoud van deze zorgplicht was;

(ii) indien vraag (i) bevestigend wordt beantwoord, de vraag of sprake is van een oorzakelijk verband tussen de eventuele tekortkoming van Defam en/of Amaska in de nakoming van de op hen rustende zorgplicht en de totstandkoming van de overeenkomst en de schade die [appellanten] hierdoor heeft ondervonden;

(iii) de vraag wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam en/of Amaska (op grond van artikel 6:101 BW) zodanig dat Defam en/of Amaska niet of slechts gedeeltelijk aansprakelijk is voor schade van [appellanten];

(iv) de vraag of en, zo ja, in hoeverre rekening moet worden gehouden met het financieel voordeel dat voor [appellanten] uit de overeenkomst is voortgevloeid, met inbegrip van het voor hem uit de overeenkomst voortgevloeide fiscale voordeel;

(v) de vraag vanaf wanneer Defam en/of Amaska de wettelijke rente is verschuldigd over de door [appellanten] betaalde schade, voor zover zij deze als schade dient te vergoeden.

Zorgplicht

4.12 In verband met vraag (i) stelt het hof met betrekking tot zorgplicht van Defam het volgende voorop. Op een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten rust jegens een particuliere persoon met wie zij de onderhavige overeenkomst zal aangaan, een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt een dergelijke wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een dienstverlener als Defam, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als de onderhavige te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, alsmede de regelgeving tot nakoming waarvan een dergelijke dienstverlener is gehouden, met inbegrip van de voor hem geldende gedragsregels (zie ook HR 5 juni 2009, LJN: BH2811).

Het hof is van oordeel dat een dergelijke bijzondere zorgplicht ook rustte op Defam in haar relatie tot [appellanten]

4.13 Dit betekent dat het hof voorbijgaat aan de door Defam (ook) in hoger beroep ingenomen stelling, dat de hiervoor bedoelde bijzondere zorgplicht in het onderhavige geval niet op haar rustte, nu zij geen bancaire instelling is maar in de onderlinge taakverdeling tussen haar en KBW slechts als kredietverstrekker moet worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat deze stelling om de navolgende redenen niet opgaat.

Het product waarom het hier gaat wordt door Defam en/of KBW, die beide deel uitmaken van het Fortis-concern, aan potentiële beleggers aangeboden. In de overeenkomst wordt Defam voorts aangemerkt als “Lessor” (en dus niet als kredietverstrekker of als bank). Verder vermeldt de brochure genaamd “DEFAM Effectenlease (termijnbetaling) Snelle vermogensgroei voor een gering bedrag per maand”, waarmee dit product aan het publiek wordt aangeprezen, het volgende, voor zover van belang:

“Steeds meer mensen denken aan hun toekomst. Hebben wensen die zij op de een of ander manier willen realiseren. [..] Maar daar is geld voor nodig. Dus doen ze aan vermogensplanning. Dat kan op velerlei manieren, zoals beleggen. Niet vreemd, want de stijgingen op de beurs zijn soms nogal spectaculair. Misschien zegt u: niets voor mij! Ik heb geen geld om te beleggen, en geen tijd en beschik niet over de juiste kennis.

Toch kunt ook u aan deze manier van vermogenopbouw deelnemen. Ook al beschikt u niet over startkapitaal, en/of over tijd en de juiste kennis. DEFAM maakt deze manier van vermogensopbouw voor u mogelijk met DEFAM Effectenlease. Voor een gering bedrag per maand komen uw wensen sneller binnen uw bereik dan u nu denkt.

[…]

Kiest u voor DEFAM Effectenlease, dan kiest u voor een solide financiële constructie waarbij u de beperking van een lange looptijd niet heeft. U legt een vast laag maandbedrag in en als tegenprestatie kopen wij een veilig en betrouwbaar aandelenpakket waarvan de opbrengsten vanaf het begin voor u zijn. En u zit er slechts vijf jaar aan vast. En wilt u tussentijds stoppen dan kan dit ook.

Natuurlijk kunt u zelf beleggen. Dat kost u echter tijd en geld en er wordt een groot beroep gedaan op uw kennis van de beurs. Kiest u voor DEFAM Effectenlease dan bespaart u tijd en geld en kunt u gratis gebruik maken van de kennis van onze financiële experts.

[...]

KBW Wesselius Effectenbank N.V. (onderdeel van Fortis) regelt de aan- en verkoop van alle aandelen en verricht voor u de administratie. U maakt gebruik van de jarenlange expertise van KBW Wesselius Effectenbank N.V. U hoeft dus geen uitgebreide kennis of ervaring te hebben met beleggen: dat wordt immers voor u geregeld. U heeft er geen omkijken aan!

[…]

De maandelijkse bedragen die u betaalt zijn aflossingsvrij. Dat houdt in dat u enkel en alleen rente betaalt die gedurende de hele looptijd vast staat. […]

[…]

Al vanaf 20,- euro per maand […] kunt u effecten leasen en dus in vijf jaar tijd een behoorlijke som geld vergaren. U belegt in een eerste klas aandelenpakket van 5 solide Nederlandse fondsen, te weten: ABN AMRO, AHOLD, ELSEVIER, FORTIS en NUMICO. Deze aandelenmix, die in het verleden een uitstekend rendement heeft laten zien, zorgt voor een veilige spreiding van het koersrisico. Een gemiddeld koersrendement van ca. 12% per jaar is mogelijk gebleken, hoewel het rendement natuurlijk afhankelijk is van de beweging op de markt.”

Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat Defam, die haar naam uitdrukkelijk aan het onderhavige product heeft verbonden, zichzelf in de overeenkomst aanmerkt als “Lessor”, zich in de (mede) door haar samengestelde brochure bovendien de prominente rol toekent van bedenker van het product en samensteller van de “aandelenmix” van “van 5 solide Nederlandse fondsen”, althans een rol die aanzienlijk uitgaat boven die van louter kredietverstrekker, en die bovendien niet heeft betwist dat zij het product in de markt heeft gezet, op één lijn moet worden gesteld met de onder ?4.12 bedoelde professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten, zodat ook op haar de eerder vermelde bijzondere zorgplicht rust. Bij dit oordeel speelt verder een rol dat de precieze taakverdeling tussen Defam en KBW in het kader van hun samenwerkingsverband voor de lezer van de brochure niet op het eerste gezicht duidelijk is, zeker niet voor de doelgroep die – gelet op de inhoud van de brochure – mede bestaat uit potentiële beleggers die niet over veel kennis of tijd beschikken, terwijl in de brochure bovendien wordt benadrukt dat zowel KBW als Defam een Fortis-onderneming is.

Anders dan Defam meent, doet aan dit oordeel niet af of [appellanten] de brochure waarvan Defam stelt dat die aan hem is toegezonden, al dan niet daadwerkelijk heeft gelezen. Een andere opvatting zou immers meebrengen dat de vraag of op Defam de hiervoor genoemde bijzondere zorgplicht rust afhankelijk zou zijn van de toevallige omstandigheid of de desbetreffende individuele contractuele wederpartij, in dit geval [appellanten], de brochure al dan niet heeft gelezen.

Ook de omstandigheid dat [appellanten] de overeenkomst op aanraden van en/of tussenkomst door Amaska hebben gesloten, ontslaat Defam niet van de hiervoor bedoelde bijzondere zorgplicht.

4.14 Uit hetgeen hiervoor onder ?4.12 is overwogen volgt verder dat de uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht die Defam jegens haar potentiële beleggers zoals [appellanten] heeft, betrekking heeft op de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Dit betekent dat het hof de vordering van [appellanten] jegens Defam verder zal beoordelen op de grondslag van onrechtmatige daad.

4.15 Met betrekking tot Amaska dient de onder ?4.11 weergegeven vraag (i), of zij de op haar als opdrachtnemer ingevolge artikel 7:401 BW rustende zorgplicht jegens [appellanten] heeft geschonden, te worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van wat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur mag worden verwacht.

Het hof stelt daarbij voorop dat ook Amaska moet worden aangemerkt als een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten en dat ook op haar jegens een particuliere persoon die zij met betrekking tot een overeenkomst als de onderhavige adviseert, een uit artikel 7:401 BW voorvloeiende bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt een dergelijke persoon te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Ook voor de reikwijdte van deze op Amaska rustende bijzondere zorgplicht geldt dat deze afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende opdrachtgever, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct, mede gezien de combinatie van de overeenkomst met de kredietovereenkomst met Defam Credit waarmee het doorlopend krediet bij Direktbank was afgelost en op welke kredietovereenkomst gedurende de looptijd van de overeenkomst niet zou worden afgelost, en de aan deze constructie verbonden risico's. Anders dan bij Defam gaat het bij deze op Amaska rustende bijzondere zorgplicht dus om een uit de contractuele rechtsbetrekking tussen haar en [appellanten] voortvloeiende verplichting.

Bij de beantwoording van de in de eerste alinea gestelde vraag zal voorts worden betrokken de – door de rechtbank onbesproken gelaten maar door [appellanten] in hoger beroep niet prijsgegeven – stelling van [appellanten] dat Amaska bovendien in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld doordat zij [appellanten] heeft aangeraden een nieuw doorlopend krediet bij Defam Credit aan te gaan tegen een rente van 9,4% per jaar en daarmee haar doorlopend krediet bij Direktbank met een (gunstiger) rente van 8,3% per jaar af te lossen (dagvaarding, sub 8 en 43). Het hof gaat aan deze stelling van [appellanten] voorbij. Amaska heeft immers bij conclusie van antwoord niet alleen betwist dat zij heeft aangeraden het doorlopend krediet bij Direktbank af te lossen met een bij Defam Credit af te sluiten doorlopend krediet, maar ook dat het hier ging om een krediet met een hogere rente dan gold voor het doorlopend krediet dat [appellanten] bij Direktbank had afgesloten. Naar Amaska onweersproken heeft gesteld ging het bij beide kredietovereenkomsten om een variabele rente en betaalde [appellanten] op het moment van het sluiten van het doorlopend krediet bij Defam Credit aan Direktbank al een hogere rente – namelijk 10,6% per jaar – dan de 9,4% per jaar die Defam Credit haar in rekening bracht en was dit dan ook de reden voor [appellanten] om over te stappen naar Defam Credit. Dit betekent dat de schade van € 1.210,96 die [appellanten] stelt te hebben in verband met het verschil tussen beide rentepercentages, in ieder geval niet toewijsbaar is. In zoverre mist [appellanten] ook belang bij de door hem gevorderde verklaringen voor recht als bedoeld onder ?4.2 onder a. en b.

4.16 Bij de verdere beoordeling stelt het hof voorop dat deze op Defam en Amaska rustende bijzondere zorgplicht tweeledig van aard is.

Voor Defam geldt dat op haar de verplichting rust om:

(a) degene met wie zij een overeenkomst als de onderhavige zal aangaan, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zal zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zal overblijven;

(b) alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen.

Deze verplichtingen rusten in vergelijkbare zin ook op Amaska wanneer zij een particulier als [appellanten] van financieel advies dient.

Voor zover Amaska in hoger beroep nog betwist dat zij [appellanten] heeft geadviseerd, gaat het hof aan dit verweer voorbij. Bij conclusie van antwoord heeft Amaska immers gesteld dat zij zich toelegt op “het adviseren van particulieren en ondernemingen op het gebied van verzekeringen en pensioenen” en “bemiddelt zij daarnaast bij de totstandkoming van financieringsovereenkomsten en hypotheken”. Verder heeft zij – ook in hoger beroep – gesteld dat [appellanten] reeds sedert 1978 klant bij haar is. In dit licht bezien heeft Amaska onvoldoende toegelicht welke andere rol dan die van adviseur zij begin november 2000 in haar rechtsverhouding tot [appellanten] heeft gespeeld. Dat [appellanten] Amaska zelf heeft benaderd en uiteindelijk, naar aanleiding van de door Amaska gegeven uitleg van de overeenkomst en van de mogelijkheid om het doorlopend krediet bij Direktbank af te lossen met behulp van een bij Defam Credit af te sluiten (nieuwe) kredietovereenkomst, zelf heeft gekozen voor de onderhavige overeenkomst met de daaraan verbonden constructie, doet aan die adviserende rol van Amaska niet af. In dit verband is voorts nog van belang dat niet is gesteld of gebleken dat [appellanten] – [appellant 1] is postbesteller en [appellant 2] ontvangt een WAO-uitkering – een specialistische financiële opleiding heeft genoten, beroepshalve werkzaam is geweest in een financiële functie of uit anderen hoofde beschikte over aantoonbare ervaring met beleggingsproducten, zodat geen aanleiding bestaat [appellanten] op dit gebied als gelijkwaardig aan te merken met Amaska, die een expertise op dit gebied wel stelt te hebben.

4.17 Het hof is van oordeel dat Defam en Amaska in het onderhavige geval in ieder geval zijn tekortgeschoten in hun verplichting [appellanten] indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de overeenkomst verbonden risico dat aan het einde van de looptijd nog een schuld resteert, omdat de verkoopopbrengst van de aandelen ontoereikend blijkt te zijn om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te kunnen voldoen. Hiertoe is het volgende redengevend.

De overeenkomst heeft betrekking op een relatief ingewikkeld product. Uit de overeenkomst en de door Defam gehanteerde algemene voorwaarden volgt dat met geleend geld in aandelen wordt belegd. Verder volgt uit de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure dat, indien bij de verkoop van de aandelen aan het eind van de looptijd de verkoopprijs van de aandelen lager is dan het verschuldigde, het verschil aan de belegger in rekening wordt gebracht. Voorts rept de brochure van de “risico’s” die worden gelopen, welk risico’s tegelijkertijd worden gemarginaliseerd doordat hieraan wordt toegevoegd zij “tot een minimum [zijn] teruggebracht door uitsluitend te beleggen in eerste klas Nederlandse topfondsen die hun kracht in het verleden meer dan eens bewezen hebben”. Ten slotte vermeldt de brochure nog het volgende, voor zover van belang:

“Beleggen met zo min mogelijk risico’s

[…] Het risico van koersval blijft echter bestaan en dat risico is voor u. Ervaren beleggers weten dat na een kleine, of zelfs grote terugval er altijd weer een stijgende lijn wordt ingezet. Daarom is het ook zo prettig te weten, dat u uw contract eenmalig met vijf jaar kunt verlengen. Uw aandelen krijgen dan alsnog de tijd om het verwachte rendement op te leveren.

[…]

En dan nog dit

Beleggen brengt altijd financiële risico’s met zich mee en dat risico is voor uw rekening. De genoemde rendementen zijn gebaseerd op rendementen uit het verleden. De resultaten in het verleden behaald, bieden geen garantie voor de rendementen in de toekomst. De waarde van uw beleggingen kan altijd fluctueren en ook de dividenden kunnen door schommelingen aanmerkelijk lager of hoger zijn. Na beëindiging van de lease zal de verkoopopbrengst van de aandelen worden aangewend om het krediet af te lossen. Het restant zal dan aan u worden overgemaakt. Een eventueel tekort zal door u dienen te worden aangezuiverd. Door ons gemaakt rekenvoorbeelden zijn derhalve uitsluitend bedoeld als voorbeeld”.

Anders dan Defam en Amaska menen, behelzen de hiervoor vermelde contractuele bepalingen en vermeldingen slechts waarschuwingen in algemene bewoordingen. In de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure is geen uitdrukkelijke waarschuwing in niet mis te verstane bewoordingen opgenomen voor het aan de overeenkomst verbonden specifieke risico dat aan het einde van de looptijd nog een restschuld zou kunnen overblijven. Verder is onvoldoende gesteld of gebleken dat Defam en/of Amaska [appellanten] op andere wijze uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen op dit risico heeft gewezen of heeft doen wijzen. Anders dan Amaska betoogt, doet aan dit oordeel niet af de inhoud van het tijdens de comparitie in eerste aanleg overgelegde instructielijstje voor medewerkers van Amaska van november 1998, dat is opgemaakt door haar – in 2000 overleden – medewerker [medewerker], die [appellanten] destijds namens Amaska van advies heeft gediend. Weliswaar staat op dit lijstje vermeld “Geef altijd de prospectus af” en “Overtuig je dat de klant de voor en tegens heeft begrepen”. Naar echter uit het voorgaande volgt bevat de brochure slechts waarschuwingen in algemene bewoordingen en zegt de tweede mededeling nog niets over de vraag – veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [medewerker] ook inderdaad de voor- en nadelen van de overeenkomst aan [appellanten] heeft voorgehouden – of hij hen daarbij ook op voldoende indringende wijze op het restschuldrisico heeft gewezen. Wat Defam en Amaska op dit punt overigens nog naar voren hebben gebracht, maakt dit niet anders.

4.18 Met betrekking tot de op Defam respectievelijk op Amaska rustende verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan, onderscheidenlijk in het kader van de advisering van [appellanten], inlichtingen in te winnen over diens inkomens- en vermogenspositie teneinde na te gaan of [appellanten] naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen, hebben Defam en Amaska in hoger beroep – Defam mede onder verwijzing naar de inhoud van haar conclusie van antwoord/eis nrs. 114-121 – gesteld dat zij hiernaar wel degelijk onderzoek hebben gedaan en dat zij op grond van de door [appellanten] aan haar verstrekte gegevens ervan zijn uitgegaan en ook ervan hebben mogen uitgaan dat [appellanten] de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting kon dragen.

Of Defam en Amaska ook terecht hiervan hebben mogen uitgaan, zal hierna onder ?4.22 en volgende aan de orde komen.

Causaal verband schending bijzondere zorgplicht en totstandkoming overeenkomst

4.19 Bij de beantwoording van de onder ?4.11 weergegeven vraag (ii), of tussen het tekortschieten van Defam en Amaska in de onder ?4.16 onder (a) genoemde waarschuwingsplicht en haar eventuele tekortschieten in de onder ?4.16 onder (b) genoemde onderzoeksplicht enerzijds en de totstandkoming van de overeenkomst en de schade die [appellanten] hierdoor heeft ondervonden anderzijds, een oorzakelijk verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW bestaat, staat voorop dat de waarschuwings- en de onderzoeksplicht van Defam en Amaska zelfstandige verplichtingen inhouden in het kader van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Voor het aannemen van genoemd causaal verband is daarom voldoende, maar ook noodzakelijk, dat [appellanten] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Defam en Amaska ten aanzien van één van die verplichtingen niet was tekortgeschoten.

4.20 Met betrekking tot de onder ?4.16 onder (a) genoemde waarschuwingsplicht dient daarbij tot uitgangspunt dat deze uitsluitend betrekking heeft op het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald), kort gezegd op het risico van het ontstaan van een restschuld aan het einde van de looptijd van de overeenkomst.

Dat de overeenkomst daarnaast voorzag in de verstrekking aan [appellanten] van een geldlening waarover hij rente was verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen en dat het geleende bedrag na verloop van tijd moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan, blijkt in het algemeen voldoende duidelijk uit de bewoordingen van de overeenkomst en de bijbehorende algemene voorwaarden. Defam was dus niet gehouden [appellanten] als haar toekomstige wederpartij, ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan. Dit geldt op vergelijkbare wijze ook voor Amaska.

Nu de waarschuwingsplicht van Defam en Amaska ertoe strekte [appellanten] te behoeden tegen het lichtvaardig of door een gebrek aan inzicht aangaan van de onderhavige overeenkomst, moet het ervoor worden gehouden dat [appellanten] het hierboven bedoelde risico van het ontstaan van een restschuld niet heeft overzien toen hij de overeenkomst aanging en – gegeven het belang van dit risico voor hem – de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien Defam en/of Defam hem daarvoor tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen had gewaarschuwd.

Dit kan slechts anders zijn als Defam dan wel Amaska het vorenstaande voldoende gemotiveerd betwist.

4.21 Voor een voldoende gemotiveerde betwisting zoals hiervoor bedoeld zullen Defam en Amaska feiten en omstandigheden moeten aanvoeren die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat [appellanten], niettegenstaande het ontbreken van een toereikende waarschuwing door Defam en/of Amaska, met het risico van een restschuld bekend was en dit risico voor lief heeft genomen toen hij de overeenkomst aanging. Alleen dan kan immers ervan worden uitgegaan dat [appellanten] de overeenkomst ook zou zijn aangegaan als Defam en/of Amaska hun waarschuwingsplicht was nagekomen, en ontbreekt het oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam en Amaska en de totstandkoming van de overeenkomst.

In de onderhavige zaak zijn dergelijke feiten echter niet gesteld, zodat bij gebreke van een voldoende betwisting, het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Defam en Amaska in de nakoming van haar waarschuwingsplicht en de totstandkoming van de overeenkomst, is gegeven.

Geen voldoende gemotiveerde betwisting van dat verband levert op het feit dat [appellanten], al dan niet gespreid over een reeks van jaren, niet één, maar meerdere overeenkomsten tot effectenlease is aangegaan. Dit betekent immers niet dat [appellanten] met het risico van een restschuld bekend was en dit risico voor lief heeft genomen toen hij de overeenkomst aanging. Dit kan anders zijn als [appellanten] een specialistische financiële opleiding zou hebben genoten, beroepshalve werkzaam was in een financiële functie of uit andere hoofde beschikte over aantoonbare ervaring met beleggingsproducten zodanig dat hij kan worden geacht het risico van een restschuld te hebben overzien toen hij de overeenkomst aanging, ondanks het ontbreken van een toereikende waarschuwing door Defam. In het onderhavige geval zijn echter geen feiten zoals hiervoor bedoeld aangevoerd, zodat bij gebreke van een voldoende betwisting het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht en de totstandkoming van de overeenkomst die [appellanten] is aangegaan, is gegeven.

4.22 Met betrekking tot de onder ?4.16 onder (b) bedoelde onderzoeksplicht strekt tot uitgangspunt dat tussen het eventuele tekortschieten in de nakoming hiervan door Defam en Amaska en de totstandkoming van een overeenkomst een oorzakelijk verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW bestaat, indien het door Defam en/of Amaska gedane onderzoek van de inkomens- en vermogenspositie van [appellanten] voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst, zou hebben uitgewezen dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [appellanten] zouden leggen. In dat geval moet het immers ervoor worden gehouden dat [appellanten] – gegeven zijn belang hierbij – de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich bewust was geweest van de risico’s waaraan deze hem blootstelde en had het, in het kader van haar zorgplicht, op de weg van Defam en Amaska gelegen hem het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Dat [appellanten] in zo’n geval toch de overeenkomst zou zijn aangegaan, in welk geval een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam en Amaska en de totstandkoming van de overeenkomst ontbreekt, kan slechts worden aangenomen indien daarvoor zwaarwegende aanwijzingen bestaan.

Defam en Amaska zullen hiertoe, ter betwisting van het bedoelde verband, feiten en omstandigheden dienen aan te voeren die een zodanige gevolgtrekking kunnen wettigen. Daarbij is hetgeen onder ?4.21 is overwogen van overeenkomstige toepassing.

4.23 De hiervoor vermelde betwisting van Defam en Amaska is echter pas aan de orde nadat is komen vast te staan dat de inkomens- en vermogenspositie van [appellanten] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zodanig was dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem zouden leggen. Alleen dan kan immers ervan worden uitgegaan – behoudens een betwisting zoals omschreven aan het eind van de voorgaande rechtsoverweging – dat [appellanten] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Defam en Amaska hun onderzoeksplicht waren nagekomen.

Het is aan [appellanten], die zich erop beroept dat Defam en Amaska in de nakoming van haar onderzoeksplicht zijn tekortgeschoten en hieraan een rechtsgevolg wil verbinden, feiten te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen waaruit kan volgen dat de overeenkomst gelet op zijn inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan daarvan, naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem legde. In de wijze waarop dergelijke feiten kunnen worden bewezen, is [appellanten] in beginsel vrij. Wat betreft (het bewijs van) de omvang en de samenstelling van zijn inkomens- en vermogenspositie zal hierbij uitgangspunt kunnen zijn hetgeen daarover is vermeld op een van de belastingdienst verkregen “biljet van een proces” dat betrekking heeft op het kalenderjaar waarin de overeenkomst is aangegaan, in dit geval dus van het jaar 2000. De inkomens- en vermogenspositie van [appellanten] kunnen dus door een dergelijk biljet worden bewezen, behoudens door Defam en Amaska te leveren tegenbewijs.

Onaanvaardbaar zware financiële last

4.24 Bij de beoordeling of de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [appellanten] zouden leggen, moeten alle verplichtingen worden meegewogen die [appellanten] op grond van de overeenkomst diende na te komen, ervan uitgaande dat de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum – dus gedurende de gehele overeengekomen looptijd – in stand zou blijven. De verplichtingen uit de overeenkomst rustten immers in beginsel tot die einddatum – en gedurende de gehele looptijd – op [appellanten] Deze verplichtingen houden in de verplichting tot het betalen van rente en de verplichting tot terugbetaling van het geleende bedrag, tot hun volle beloop. Het totaal van de rente- en de terugbetalingsverplichtingen pleegt in dit soort overeenkomsten te worden aangeduid als de overeengekomen “leasesom”.

De onderhavige overeenkomst betrof er een van het type restschuldproduct, waarbij [appellanten] zich verplichtte het geleende bedrag bij de beëindiging van de overeenkomst in zijn geheel terug te betalen. Bij dergelijke overeenkomsten blijkt de omvang van de financiële verplichtingen die voor [appellanten] uit de overeenkomst voortvloeiden, uit de som van de gedurende de overeengekomen looptijd verschuldigde rente en het geleende bedrag.

Teneinde de omvang te bepalen van de financiële last die de overeenkomst moet worden geacht per maand op [appellanten] te hebben gelegd, zal het totaal van de desbetreffende bedragen vervolgens worden gedeeld door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan.

4.25 Voor een vermindering van de aldus bepaalde omvang van de financiële verplichtingen van [appellanten], wegens de waarde van de aandelen, bestaat – anders dan Defam tijdens het pleidooi heeft betoogd – geen aanleiding. Deze waarde laat de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen immers onverlet, nu deze daarmee niet reeds bij de aanvang van de overeenkomst werden verrekend. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kon bovendien niet als vaststaand worden aangenomen dat de aandelen bij de beëindiging van de overeenkomst een zekere waarde zouden hebben, waarmee de door [appellanten] verschuldigde bedragen – bij voorbaat of achteraf – kunnen worden verminderd. Dit klemt temeer, nu krachtens de overeenkomst veranderingen in de waarde van de aandelen voor rekening van [appellanten] kwamen. Bij dit alles komt nog dat de aandelen aan [appellanten] zijn geleverd onder gelijktijdige vestiging van een pandrecht daarop ten behoeve van Defam, zodat de waarde van de aandelen ook in zoverre niets afdeed aan de financiële verplichtingen die voor [appellanten] uit de overeenkomst voortvloeiden.

4.26 Het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (hierna het Nibud) heeft voor verschillende typen huishoudens met een minimuminkomen – in beginsel: het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak zou kunnen maken, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffingskortingen – de basisbedragen per maand berekend van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten (onderscheiden in vaste lasten, reserveringsuitgaven en huishoudelijke uitgaven). Het totaal van deze basisbedragen, hierna “de Nibud-basisnorm”, geeft het minimale maandbedrag aan dat het betrokken type huishouden normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levensonderhoud (waaronder begrepen de woonlasten) te kunnen voldoen. Naarmate het in een huishouden genoten inkomen stijgt (en hoger is dan het minimum), pleegt in werkelijkheid aan de desbetreffende uitgavenposten meer te worden besteed dan de bedragen waarvan het Nibud uitgaat.

Hiermee rekening houdend en voorts ermee rekening houdend dat de Nibud-basisnorm een absoluut minimum betreft van hetgeen voor de bestrijding van de kosten van levensonderhoud is benodigd, kan in het onderhavige geval als vuistregel gelden dat de voor [appellanten] uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen – vastgesteld met inachtneming van hetgeen onder ?4.24 en ?4.25 is overwogen – naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op hem legden indien, uitgaande van zijn inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, die verplichtingen (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van [appellanten] verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de (eigen) woning (W) voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. De regel luidt dus: X – W – A < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).

Indien de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen ertoe zouden leiden dat het besteedbare inkomen van [appellanten] (met inbegrip van een evenredig deel van vakantie- en eindejaarsuitkeringen) beneden de aldus vastgestelde bestedingsnorm - Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y) - zou dalen, kan ervan worden uitgegaan dat die verplichtingen een dusdanig groot beslag op de bestedingsruimte van [appellanten] legden, dat van een onaanvaardbaar zware financiële last kan worden gesproken. Indien toetsing aan de zojuist bedoelde norm uitwijst dat van dit laatste sprake was, hadden Defam en Amaska het aangaan van de overeenkomst aan [appellanten] moeten ontraden en geldt ten aanzien van het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar onderzoeksplicht en de totstandkoming van de overeenkomst hetgeen daarover onder ?4.22 is overwogen.

Hetgeen hiervoor is overwogen is weliswaar niet gelijk aan hetgeen partijen, althans één van hen, hebben aangevoerd ter zake van het antwoord op de vraag wanneer de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last legt op [appellanten], maar het knoopt wel aan bij hetgeen daarover over en weer naar voren is gebracht en houdt hiermee een oordeel in over hetgeen partijen op dit punt aan hun vordering of verweer ten gronde hebben gelegd.

4.27 Bij de toepassing van de hierboven beschreven bestedingsnorm moet ermee rekening worden gehouden dat appellanten (in het principaal hoger beroep) sub 1 en sub 2 (hierna te noemen: [appellant 1] respectievelijk [appellant 2]) een gezamenlijke huishouding voerden. Dit betekent dat het netto-maandinkomen van [appellant 1] en het netto-maandinkomen van [appellant 2] bij de berekening van factor X bij elkaar moeten worden opgeteld, ongeacht de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking die – in het bijzonder bij een huwelijk of een geregistreerd partnerschap – tussen hen beiden van toepassing was. Niet alleen is immers de hoogte van de Nibud-basisnorm mede afhankelijk van de samenstelling van het huishouden, ook werd de last die de financiële verplichtingen uit de overeenkomst op [appellanten] legde – ongeacht het toepasselijke huwelijksvermogensregime – mede bepaald door het antwoord op de vraag of sprake was van een gezamenlijke huishouding, nu de bestedingsruimte van [appellanten] hierdoor positief werd beïnvloed.

In een geval als het onderhavige moeten bovendien als factor C de financiële verplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten worden meegewogen door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen, nu dergelijke verplichtingen de bestedingsruimte beperken. De vuistregel luidt dan: X – W – A – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).

Bij deze vuistregel worden huurlasten van [appellanten] uitsluitend bij de berekening van factor W meegewogen, indien en voor zover zij het in de Nibud-basisnorm ter zake van huur begrepen bedrag overtreffen. Voor zover de huurlasten al in de Nibud-basisnorm zijn begrepen, is immers bij het bepalen van de bestedingsruimte volgens de gegeven regel hiermee al rekening gehouden.

4.28 Concrete toepassing van hetgeen onder ?4.24 tot en met ?4.27 is overwogen, leidt – gelet op de door partijen aangevoerde financiële gegevens – tot het volgende.

[appellanten] heeft bij memorie van grieven gesteld dat [appellant 1] en [appellant 2] in 2000 een gezamenlijk netto-maandinkomen van € 2.360,00 hadden (factor X). Verder staat tussen partijen vast dat de huur- en woonlasten van [appellanten] € 295,00 per maand bedroegen. Rekening houdend met de toepasselijke woonlastcomponent in de Nibudnorm van € 162.00 per maand, moet – gelet op een maandelijkse huurlast van € 295,00 – worden uitgegaan van een factor W van € 133,00. Voor de berekening van factor A is het volgende van belang. Nu het in het onderhavige geval ging om een overeenkomst van het type restschuldproduct, uit hoofde waarvan [appellanten] zich verplichtte het geleende bedrag bij de beëindiging van de overeenkomst in zijn geheel terug te betalen, dient deze factor – gelet op hetgeen hiervoor onder ?4.24 is overwogen – te worden berekend door de som van de gedurende de overeengekomen looptijd verschuldigde rente van in totaal € 13.500,00 en de slottermijn die gelijk is aan het geleende bedrag van € 29.347,00 te delen door het aantal maanden waarover de overeenkomst zich heeft uitgestrekt, in dit geval dus over 60 maanden, zodat moet worden uitgegaan van een factor A ten bedrage van (€ 42.847,00:60 maanden =) € 714,12. Voorts moet, als door Defam gesteld en door [appellanten] onvoldoende weersproken, worden uitgegaan van lasten uit hoofde van andere kredietovereenkomsten van € 190,13 per maand (= fl. 419,00 per maand) en ten slotte van een Nibudnorm voor 2000 van € 806,37 per maand (factor Y).

Deze gegevens ingevuld in genoemde vuistregel X – W – A – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y) leidden tot de uitkomst dat € 1.322,75 > € 1.120,05.

Dit betekent dat [appellanten], zelfs uitgaande van de door hem gestelde hoogte van het gezamenlijk inkomen [appellant 1] en [appellant 2] – de hoogte daarvan is overigens door Defam en Amaska betwist – niet heeft weten aan te tonen dat de verplichtingen uit de overeenkomst naar redelijke verwachting een dusdanig groot beslag op zijn bestedingsruimte legden, dat van een onaanvaardbaar zware financiële last kan worden gesproken.

Causaal verband schending bijzondere zorgplicht en schade

4.29 Naar volgt uit hetgeen hiervoor onder ?4.20 en ?4.21 is overwogen, staat in het onderhavige geval het oorzakelijk verband vast tussen het tekortschieten van Defam en Amaska in de nakoming van hun waarschuwingsplicht als bedoeld in ?4.16 onder (a) en de totstandkoming van de overeenkomst die [appellanten] is aangegaan. Hiermee is tevens het oorzakelijke verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW gegeven tussen het tekortschieten van Defam en Amaska in de nakoming van haar zorgplicht en de totstandkoming van de overeenkomst en de schade die [appellanten] hierdoor heeft ondervonden, ongeacht het antwoord op de vraag of de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen bij toepassing van de onder ?4.26 en ?4.28 beschreven en uitgewerkte norm naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [appellanten] legden en dus ook een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam en Amaska in de nakoming van hun onderzoeksplicht en de totstandkoming van de overeenkomst moet worden aangenomen. Die vraag behoeft daarom, bij gebreke van voldoende belang, thans geen verdere beantwoording. De waarschuwings- en de onderzoeksplicht vormen immers – zoals onder ?4.19 overwogen – zelfstandige verplichtingen van Defam en Amaska binnen het kader van hun zorgplicht, zodat met een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten in één van beide verplichtingen en het aangaan van een overeenkomst, het oorzakelijke verband tussen de niet-nakoming van de zorgplicht en de totstandkoming van die overeenkomst vast staat.

4.30 In dat geval staat in beginsel tevens vast – behoudens door Defam en Amaska te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen feiten waaruit anders kan volgen – dat de nadelige financiële gevolgen die [appellanten] door het aangaan van de overeenkomst heeft ondervonden, Defam en Amaska kunnen worden toegerekend (zoals bedoeld in artikel 6:98 BW) als schade die een gevolg is van de niet-nakoming van hun zorgplicht. Dit betreft in het onderhavige geval zowel schade bestaande in door [appellanten] betaalde rente, als schade bestaande in een restschuld wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen bij de beëindiging van de overeenkomst. In gevallen waarin een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van Defam en Amaska en de totstandkoming van de overeenkomst moet worden aangenomen en waarin de nadelige financiële gevolgen van die overeenkomst voor [appellanten] als een gevolg van haar tekortkoming kunnen worden toegerekend, zijn Defam en Amaska in beginsel – behoudens verminderingen van haar vergoedingsplicht zoals hierna te bespreken onder ?4.31 tot en met ?4.37 – gehouden tot vergoeding van alle zojuist bedoelde schadebestanddelen, te weten – in dit geval – de betaalde rente en de ontstane restschuld.

Vermindering vergoedingsplicht wegens “eigen schuld”

4.31 Met betrekking tot de onder ?4.11 weergegeven vraag (iii), wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam en Amaska op grond van artikel 6:101 BW, overweegt het hof als volgt.

Uit de bewoordingen van de overeenkomst is – naar onder ?4.20 is overwogen – in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar dat deze voorzag in het verstrekken door Defam van een geldlening, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat [appellanten] over dit bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles had in het bijzonder voor [appellanten] kenbaar moeten zijn indien hij zich – al dan niet door middel van het vragen van nadere uitleg over de precieze inhoud daarvan – redelijke inspanningen zou hebben getroost om het in de overeenkomst bepaalde te begrijpen alvorens deze aan te gaan, zoals van hem mocht worden verwacht. Het vorenstaande brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat [appellanten] de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij bekend was met de zojuist genoemde eigenschappen van de overeenkomst, hetzij heeft nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten om het daarin bepaalde te begrijpen alvorens de overeenkomst aan te gaan.

Hieruit volgt dat de schade die [appellanten] heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomst, derhalve de nadelige financiële gevolgen die hij daardoor heeft ondervonden, mede het gevolg is van een omstandigheid die hemzelf kan worden toegerekend. Er is daarom in beginsel grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam en Amaska in evenredigheid met de mate waarin de aan Defam en Amaska enerzijds en aan [appellanten] anderzijds toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade van [appellanten] hebben bijgedragen.

4.32 In een geval als het onderhavige, waarin Defam en Amaska zijn tekortgeschoten in de nakoming van de op hen rustende waarschuwingsplicht als bedoeld onder ?4.16 sub (a) en uit dien hoofde tot vergoeding van schade zijn gehouden, bestaat grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van Defam en Amaska voor zover deze betrekking heeft op de restschuld van [appellanten] wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst. Uit de overeenkomst was immers voldoende duidelijk kenbaar dat daarbij een geldlening werd verstrekt, dat het geleende bedrag werd belegd in aandelen en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Schade bestaande in een restschuld is daarom mede het gevolg van de omstandigheid dat [appellanten] de overeenkomst is aangegaan, terwijl hij hetzij met het vorenstaande bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde zijn uit de overeenkomst volgende verplichting tot terugbetaling te begrijpen. In evenredigheid met de mate waarin de aan Defam en Amaska enerzijds en [appellanten] anderzijds toe te rekenen omstandigheden tot de restschuld hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van Defam en Amaska ten aanzien hiervan in beginsel zodanig worden verminderd dat Defam en Amaska tezamen een derde deel van de schade bestaande in de restschuld niet voor haar rekening hoeft te nemen, zodat de door [appellanten] geleden schade in zoverre voor zijn rekening blijft.

Dit geldt ongeacht het antwoord op de vraag of nakoming door Defam en Amaska van hun onderzoeksplicht al of niet zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [appellanten] legde. Het antwoord op die vraag laat immers onverlet dat Defam en Amaska in de nakoming van hun waarschuwingsplicht zijn tekortgeschoten en dat, nu die plicht juist betrekking had op het risico van het ontstaan van een restschuld, dit tekortschieten tot de zojuist bedoelde schade heeft bijgedragen, wat er ook zij van de financiële last die de overeenkomst op [appellanten] legde.

4.33 Nu niet is komen vast te staan dat nakoming door Defam en Amaska van hun onderzoeksplicht als bedoeld onder ?4.16 sub (b) had uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [appellanten] zou hebben gelegd, moet [appellanten] redelijkerwijs in staat worden geacht aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen en rustte op Defam en Amaska geen verplichting hem het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Nu de verplichtingen tot betaling van rente, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan, voldoende duidelijk uit de overeenkomst kenbaar waren, kan schade bestaande in betaalde rente geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat [appellanten] de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij met de desbetreffende verplichtingen bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten om zijn verplichtingen uit de overeenkomst te begrijpen. De vergoedingsplicht van Defam en Amaska moet dan worden verminderd zodanig dat zij de zojuist bedoelde schadepost niet behoeft te vergoeden, zodat deze derhalve volledig voor rekening van [appellanten] blijft.

Het tekortschieten van Defam en Amaska in de nakoming van hun waarschuwingsplicht als bedoeld onder ?4.16 sub (a) maakt dit niet anders. De waarschuwingsplicht heeft immers – naar volgt uit hetgeen onder ?4.20 is overwogen – uitsluitend betrekking op het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald). Het tekortschieten in de nakoming van deze verplichting laat dus onverlet dat schade bestaande in betaalde rente geheel kan worden toegeschreven aan de hiervoor bedoelde, aan [appellanten] toe te rekenen omstandigheden.

4.34 De slotsom van dit alles is dat de vergoedingsplicht van Defam en Amaska ten aanzien van de door [appellanten] als gevolg van het aangaan van de leaseovereenkomsten geleden schade – naar volgt uit hetgeen onder ?4.33 is overwogen – zodanig moet worden verminderd dat Defam de schade bestaande in de door [appellanten] betaalde rente niet behoeft te vergoeden. Wel zullen Defam en Amaska – zoals verder volgt uit hetgeen onder ?4.32 is overwogen – de restschuld van [appellanten] voor hun rekening dienen te nemen, met dien verstande dat het bedrag van deze restschuld moet worden verminderd met een derde van het bedrag van die schuld, zodat het voor rekening van Defam en Amaska blijvend deel voor hen beperkt blijft tot twee derde deel daarvan.

4.35 Bij hetgeen onder ?4.31 tot en met ?4.34 met betrekking tot de vermindering van de vergoedingsplicht van Defam en Amaska is overwogen, is ermee rekening gehouden dat het tekortschieten van Defam en Amaska in de nakoming van hun zorgplicht als oorzaak van de door [appellanten] geleden schade in beginsel zwaarder weegt dan de aan [appellanten] toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen. Dit komt tot uitdrukking in het uitgangspunt dat steeds het grootste deel van de restschuld voor rekening van Defam en Amaska komt.

4.36 Andere omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere schadeverdeling eist dan volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, zijn onvoldoende gesteld of gebleken. De uiteenlopende ernst van de over en weer gemaakte fouten komt reeds in eerdergenoemde schadeverdeling tot uitdrukking, nu daarbij het tekortschieten van Defam en Amaska zwaarder is gewogen dan de aan [appellanten] toe te rekenen omstandigheid dat hij de overeenkomst is aangegaan in weerwil van hetgeen hij met betrekking tot de inhoud daarvan wist of had behoren te weten indien hij zich redelijke inspanningen had getroost om zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te begrijpen, alvorens deze aan te gaan. Hetzelfde geldt voor het verwijt dat Defam en Amaska treft voor het tekortschieten in de nakoming van hun zorgplicht in vergelijking met het aan [appellanten] te maken verwijt. Dat Defam op grote schaal aanbiedingen tot het aangaan van overeenkomsten als de onderhavige heeft gedaan aan particuliere personen zoals [appellanten] die geen (noemenswaardige) ervaring hadden met het beleggen in aandelen, respectievelijk Amaska dergelijke aanbiedingen aan dergelijke personen onder de aandacht heeft gebracht, zonder die personen uitdrukkelijk en op niet mis te verstane wijze op de aan dergelijke overeenkomsten verbonden risico’s te wijzen, wettigt evenmin de gevolgtrekking dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling moet plaatsvinden dan hiervoor is overwogen. Enerzijds zijn deze omstandigheden reeds voldoende betrokken in het oordeel dat Defam en Amaska in de nakoming van hun zorgplicht zijn tekortgeschoten en in de mate waarin Defam en Amaska uit dien hoofde schadeplichtig zijn geoordeeld. Anderzijds laten de omstandigheden onverlet dat van [appellanten] mocht worden verwacht dat hij zich, alvorens de overeenkomst te sluiten, redelijke inspanningen zou hebben getroost om het daarin bepaalde te begrijpen en dat uit de overeenkomst in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar was dat deze voorzag in de verstrekking van een geldlening door Defam, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat [appellanten] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles brengt mee dat ook de door [appellanten] gestelde ingewikkeldheid van de overeenkomst niet meebrengt dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling is geboden dan hierboven overwogen. Bij genoemde schadeverdeling is verder rekening gehouden met de omstandigheid dat [appellanten] de effectenlease-overeenkomst van november 1999, een jaar later, vlak voordat de onderhavige overeenkomst is aangegaan, met een aanzienlijk batig saldo heeft afgesloten.

Verrekening van voordeel bij vaststelling schade

4.37 Met betrekking tot de onder ?4.11 (iv) weergegeven vraag of, en zo ja, in hoeverre bij de vaststelling van de te vergoeden schade rekening moet worden gehouden met voordeel dat voor [appellanten] uit de overeenkomst is voortgevloeid, wordt voorop gesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat, indien de overeenkomst voor [appellanten] naast schade – ongeacht de bestanddelen hiervan – tevens voordeel heeft opgeleverd in de vorm van dividenden die aan hem zijn betaald, dit voordeel in mindering moet worden gebracht op de door hem geleden en door Defam en Amaska te vergoeden schade. Vervolgens zal de vergoedingsplicht van Defam en Amaska moeten worden verminderd zoals hiervoor onder ?4.31 tot en met ?4.34 is besproken.

Naar Defam in hoger beroep onweersproken heeft gesteld, is uit hoofde van overeenkomst een bedrag van in totaal € 2.756,42 aan brutodividend uitgekeerd.

Aldus moet op de door Defam en Amaska te vergoeden schade in ieder geval een bedrag van € 2.756,42 in mindering worden gebracht.

4.38 Onder omstandigheden kan aanleiding bestaan om op de door Defam en Amaska te vergoeden schade bovendien in mindering te brengen het batig saldo dat aan [appellanten] ten goede is gekomen uit hoofde van een of meer andere effectenlease-overeenkomsten met Defam dan de overeenkomst waaruit de schade is voortgevloeid. Onder batig saldo dient in dat geval te worden verstaan het bedrag waarmee de verkoopopbrengst van de geleaste effecten bij de beëindiging van de desbetreffende overeenkomst de door Defam verstrekte lening – voor zover deze niet eerder was terugbetaald – heeft overtroffen en welk bedrag op grond van die overeenkomst aan [appellanten] is betaald, vermeerderd met tijdens de looptijd van de overeenkomst door hem ontvangen dividenden en verminderd met door hem betaalde rente (inclusief eventuele boeterente) en betaalde aflossingen. Dit is immers het voordeel dat [appellanten] door het leasen van de effecten en de verkoop daarvan heeft behaald, rekening houdend met de kosten die hij hiertoe heeft gemaakt. Deze regel leent zich in het onderhavige geval voor toepassing, nu [appellanten] met Defam verschillende effectenlease-overeenkomsten is aangegaan, waarvan er één – te weten de effectenlease-overeenkomsten die hij in november 1999 is aangegaan – met een batig saldo is geëindigd en een andere – te weten de onderhavige overeenkomst – met door Defam en Amaska te vergoeden schade, in het bijzonder een restschuld. Het hof overweegt hierover als volgt.

Voorop staat dat ingevolge het bepaalde in artikel 6:100 BW slechts aanleiding bestaat om bij de vaststelling van de te vergoeden schade hierop het door de benadeelde genoten voordeel in mindering te brengen, indien deze schade en dit voordeel uit een zelfde gebeurtenis zijn voortgevloeid. Bij de beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval de schade en het voordeel – het batige saldo – van [appellanten] kunnen worden geacht te zijn voortgevloeid uit een zelfde gebeurtenis, is van belang dat de zorgplicht van Defam en Amaska heeft gestrekt tot bescherming van [appellanten] tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht en dat deze zorgplicht zowel in acht diende te worden genomen met betrekking tot de onderhavige overeenkomst waaruit voor [appellanten] schade is gevolgd, als ten aanzien van de effectenlease-overeenkomst van november 1999 die met een batig saldo is geëindigd. Nu Defam en Amaska met betrekking tot de onderhavige overeenkomst in de nakoming van haar zorgplicht zijn tekortschoten – doordat zij deze zonder nakoming van haar waarschuwingsplicht zijn aangegaan – moet ervan worden uitgegaan, behoudens een voldoende gemotiveerde betwisting door Defam en Amaska zoals onder ? ?4.20 en ?4.21 bedoeld, dat [appellanten] ook de effectenlease-overeenkomst van november 1999 lichtvaardig of met ontoereikend inzicht is aangegaan. Er is dan sprake geweest van een voortdurende lichtvaardigheid of een voortdurend gebrek aan inzicht, waartegen [appellanten] steeds onbeschermd is gebleven als gevolg van de niet-nakoming door Defam en Amaska van hun zorgplicht ten aanzien van de verschillende overeenkomsten die tussen haar en [appellanten] zijn tot stand gekomen. Ook de niet-nakoming door Defam en Amaska van hun zorgplicht kan derhalve – in gevallen waarin verschillende effectenlease-overeenkomsten met [appellanten] zijn tot stand gekomen – worden geacht een voortdurend karakter te hebben gehad.

Dit alles brengt mee dat de onderhavige overeenkomst ten aanzien waarvan Defam en Amaska tot schadevergoeding zijn gehouden en de effectenlease-overeenkomst van november 1999 die met een batig saldo is geëindigd – en hiermee zowel de schade als het voordeel van [appellanten] – het gevolg zijn van een zelfde gebeurtenis, namelijk het voortdurende onbeschermd blijven van [appellanten] tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht door de voortdurende niet-nakoming door Defam en Amaska van hun zorgplicht. Dit betekent dat bij de vaststelling van de te vergoeden schade – ervan uitgaande dat het in artikel 6:162 BW en artikel 6:98 BW bedoelde verband aanwezig is – die voor [appellanten] uit de onderhavige overeenkomst is voortgevloeid, het door [appellanten] genoten voordeel uit de effectenlease-overeenkomst van november 1999 die met een batig saldo is geëindigd, in beginsel in mindering moet worden gebracht. Het dan overblijvende bedrag moet worden verminderd zoals onder ?4.31 tot en met ?4.34 is overwogen en vervolgens, na deze vermindering, door Defam en Amaska worden vergoed. De zojuist bedoelde verrekening van voordeel dient plaats te vinden vóór de vermindering van de vergoedingsplicht van Defam en Amaska op grond van artikel 6:101 BW. Genoemde vermindering kan immers pas plaatshebben nadat de te vergoeden schade is vastgesteld en juist hierop ziet het in mindering brengen van voordeel uit de effectenlease-overeenkomst van november 1999 die met een batig saldo is geëindigd. Er is geen aanleiding op dit punt onderscheid te maken tussen voordeel uit laatstbedoelde overeenkomst en (het onder ?4.37 bedoelde) voordeel dat [appellanten] heeft genoten – in de vorm van dividenden – uit de onderhavige overeenkomst waaruit de te vergoeden schade is gevolgd.

Wel is het zo dat op grond van artikel 6:100 BW genoten voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade slechts in mindering mag worden gebracht voor zover dit redelijk is. Nu het ontbreken van bescherming tegen het lichtvaardig of met ontoereikend inzicht aangaan van effectenlease-overeenkomsten, [appellanten] zowel voordeel – in de vorm van een batig saldo uit de effectenlease-overeenkomst van november 1999 – als schade heeft opgeleverd, afhankelijk van de toevallige waardeontwikkeling van de geleaste effecten, moet het in de regel voor redelijk worden gehouden dat dit voordeel in zijn geheel op de te vergoeden schade in mindering wordt gebracht. Deze regel lijdt slechts uitzondering indien tussen de feitelijke einddatum van een overeenkomst die met een batig saldo is geëindigd – in het algemeen: de datum waarop de geleaste effecten zijn verkocht – en het tijdstip waarop de wederpartij van Defam hierna een of meer overeenkomsten is aangegaan ten aanzien waarvan Defam en Amaska tot schadevergoeding zijn gehouden, ten minste één jaar is verstreken. In zo’n geval immers kan die wederpartij redelijkerwijs worden geacht ten tijde van het aangaan van laatstgenoemd overeenkomst(en) en in ieder geval tijdens de looptijd daarvan, het batige saldo van de eerdere overeenkomst geheel te hebben besteed, en dus niet meer voor handen te hebben voor de delging van een mogelijk verlies uit de latere overeenkomst(en). Het is dan niet redelijk het genoten voordeel, ook niet gedeeltelijk, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in mindering te brengen. Deze uitzondering doet zich echter in het onderhavige geval niet voor.

Defam en Amaska hebben immers onweersproken aangevoerd dat [appellanten] voorafgaande aan het sluiten van de onderhavige, verliesgevende, overeenkomst op 10 november 2000, met haar op 19 november 1999 een andere effectenlease-overeenkomst is aangegaan met een looptijd van 60 maanden die op 10 november 2000 met een batig saldo is geëindigd. Gelet hierop moet ervan worden uitgegaan dat de onderhavige overeenkomst is tot stand gekomen op hetzelfde tijdstip als waarop de effectenlease-overeenkomst van november 1999 was geëindigd. Dit brengt mee dat het voordeel dat [appellanten] heeft genoten uit deze laatstgenoemde overeenkomst, bij de vaststelling van de te vergoeden schade uit de onderhavige overeenkomst in mindering moet worden gebracht.

Naar Defam en Amaska onweersproken hebben gesteld heeft de in november 1999 tot stand gekomen effectenlease-overeenkomst € 6.889,11 aan verkoopopbrengst opgeleverd en € 848,05 aan dividend.

4.39 Met betrekking tot de wijze waarop het onder ?4.37 en ?4.38 bedoelde voordeel zal worden verrekend met de schade die voor [appellanten] is voortgevloeid uit de schending door Defam en Amaska van de op hen rustende bijzondere zorgplicht, wordt het volgende overwogen. Indien een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade en tevens voordeel heeft opgeleverd en de geleden schade uit verschillende schadeposten bestaat, dient ten aanzien van ieder van deze schadeposten te worden beoordeeld in hoeverre het in de gegeven omstandigheden redelijk is het genoten voordeel daarop in mindering te doen strekken (HR 21 februari 1997, LJN: AC5837). Ter beantwoording van de vraag wat in deze redelijk is heeft, in een geval als het onderhavige, als belangrijk gezichtspunt te gelden dat naarmate het voordeel meer in verband staat met de desbetreffende schadepost, verrekening daarmee eerder redelijk zal zijn (MvT, Parl. Gesch. InvW 6 pag. 1287).

De als gevolg van het niet nakomen door Defam en Amaska van de op hen rustende zorgplicht veroorzaakte schade komt, voor zover het de restschuld betreft, voor twee derde voor rekening van Defam en Amaska en voor een derde deel voor rekening van [appellanten] zelf en, voor zover het de door [appellanten] betaalde rente betreft, geheel voor rekening van [appellanten] De overeenkomst is – mede gelet op de inhoud van de brochure – zodanig ingericht dat tegen relatief geringe maandelijkse rentekosten, die tijdelijk – te weten tot 1 januari 2001 – ook nog fiscaal aftrekbaar waren, een hoog rendement kan worden verkregen indien sprake was van steeds oplopende aandelenkoersen. De brochure vermeldt verder dat het dividendrendement per aandeel wordt uitgekeerd en dat het dividend jaarlijks wordt betaald. Aldus aangeboden, lijkt het jegens beide partijen redelijk het fiscale voordeel bij de afnemer toe te rekenen aan de kostenzijde van de transactie en dus aan de rentekosten, of – anders gezegd – aan de renteschade. Omdat Defam en Amaska ook de nadruk leggen op de koerswinst waarmee de lening moet worden afgelost en zij blijkens de overeenkomst de dividenden niet gebruiken ter aflossing van die schuld, hetgeen de rentelast enigszins zou drukken evenals de restschuld, komt het dan ook redelijk voor deze dividendopbrengsten toe te rekenen aan de kosten van de transactie, dus aan de rentekosten, en niet aan de restschuld. Het voorgaande geldt dienovereenkomstig voor de voordelen wegens verkregen dividend en fiscale aftrek die voor [appellanten] zijn voortgevloeid uit de effectenlease-overeenkomst van november 1999. Wel lijkt het jegens beide partijen redelijk de koerswinst die laatstgenoemde overeenkomst voor [appellanten] heeft opgeleverd, te verrekenen met de schade die hij heeft geleden doordat aan het eind van de onderhavige overeenkomst een restschuld is overgebleven.

Uitgaande van een bedrag aan betaalde rente van € 13.500,00 leidt dit tot de slotsom dat het bedrag van € 2.756,42 dat de onderhavige overeenkomst als voordeel heeft opgeleverd in de vorm van uitgekeerd dividend en het bedrag van € 848,05 aan dividend dat de effectenlease-overeenkomst van november 1999 heeft opgeleverd, geheel met eerstgenoemd bedrag worden verrekend, en dat het bedrag van € 6.889,11 aan koerswinst dat de effectenlease-overeenkomst van november 1999 voor [appellanten] heeft opgeleverd, met de restschuld wordt verrekend.

In het midden kan blijven of, zoals Defam in het kader van grief 5 stelt, bij de berekening van het genoten voordeel ook het fiscaal voordeel dat de overeenkomst voor [appellanten] heeft opgeleverd moet worden betrokken, volgens Defam en Amaska een voordeel van € 1.350,00 ter zake van de effectenlease-overeenkomst van november 1999 en een bedrag van € 225,00 met betrekking tot de onderhavige overeenkomst. Ook als deze beide bedragen op de betaalde rente in mindering zouden worden gebracht, zou geen voordeel zijn overgebleven dat nog kan worden verrekend met de restschuld.

Het voorgaande betekent dat op de door [appellanten] geleden schade bestaande uit de restschuld van € 11.708,35, eerst genoemde koerswinst van € 6.889,11 in mindering dient worden gebracht, en dat van het saldo van beide bedragen (= € 4.819,24) een derde deel (= € 1.606,41) voor rekening van [appellanten] komt en twee derde daarvan (= € 3.212,83) voor rekening van Defam en Amaska dient te blijven.

Wettelijke rente

4.40 Met betrekking tot de onder ?4.11 weergegeven vraag (v) vanaf wanneer Defam en Amaska de wettelijke rente zijn verschuldigd over de door haar geleden schade in gevallen waarin zij deze dienen te vergoeden, staat voorop dat de desbetreffende vergoedingsplicht voortvloeit uit onrechtmatige daad – namelijk het tekortschieten van Defam en Amaska in de nakoming van hun zorgplicht – en dat Defam en Amaska ingevolge artikel 6:83 aanhef en onder b BW ten aanzien van deze vergoedingsplicht van rechtswege in verzuim is als zij deze niet terstond nakomen. Artikel 6:119 lid 1 BW brengt mee dat Defam en Amaska pas vanaf het intreden van het verzuim de wettelijke rente over het bedrag van de schadevergoeding verschuldigd zijn.

Het verzuim treedt evenwel eerst in wanneer een opeisbare verbintenis tot schadevergoeding zoals hiervoor vermeld is ontstaan. Dit is pas het geval wanneer vast staat dat [appellanten] schade heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door Defam en Amaska van hun zorgplicht. Hiervoor is noodzakelijk dat de overeenkomst is geëindigd. Dan immers blijkt pas, afhankelijk van de waarde – in het algemeen: de verkoopopbrengst – van de geleaste effecten op de einddatum van de overeenkomst, of [appellanten] schade heeft geleden tot vergoeding waarvan Defam en Amaska zijn gehouden. Dit brengt mee dat Defam en Amaska de wettelijke rente over het aan [appellanten] toekomend twee derde deel van de restschuld van € 3.212,83 zijn verschuldigd vanaf de datum waarop de overeenkomst is geëindigd, dus vanaf 18 november 2004.

Verjaring

4.41 Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, dient ten slotte het beroep van Defam en Amaska op verjaring van de vorderingen van [appellanten] thans opnieuw te worden beoordeeld. Defam en Amaska stellen zich op het standpunt dat, nu deze vorderingen hun oorsprong vinden in de op 10 november 2000 afgesloten overeenkomst, de inleidende dagvaarding van 3 augustus 2006 is uitgebracht na ommekomst van de verjaringstermijn van vijf jaar als bedoeld in artikel 3:310 lid 1 BW.

Het hof is van oordeel dat het beroep op verjaring niet opgaat. Voorop wordt gesteld dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade als de onderhavige ingevolge het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Met de rechtbank moet worden geoordeeld dat onvoldoende aanknopingspunten voorhanden zijn om te kunnen oordelen dat [appellanten] vóór 3 augustus 2001 – dus vijf jaar vóór het uitbrengen van de inleidende dagvaarding – met de schade bekend was. Aangenomen moet immers worden dat [appellanten] pas met de schade bekend was na ommekomst van de looptijd van de overeenkomst, dus eerst op 10 november 2005, toen definitief vaststond dat geen winst was gemaakt en een restschuld zou resteren. Tot die datum bestond immers nog steeds de mogelijkheid van herstel van de aandelenkoersen en daarmee van beperking of zelfs het uitblijven van de schade.

4.42 Het (algemene) bewijsaanbod van Amaska passeert het hof als enerzijds onvoldoende concreet en anderzijds niet ter zake doende.

Gelet op de door [appellanten] aangevoerde grieven, draait het in deze zaak allereerst om de beantwoording van de vraag of [appellanten], mede gezien de tekst van de overeenkomst en voorwaarden waaronder deze is gesloten in combinatie met de hoge rendementen uit de effectenlease-overeenkomst van november 1999, een zodanige mate van eigen schuld kan worden verweten dat de billijkheid wegens de ernst van de door [appellanten] gemaakte fouten en de overige omstandigheden van het geval eist dat de schadevergoedingsplicht van Defam en Amaska geheel dient te vervallen. Voorts draait het – gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep – om de (rechts)vragen zoals hiervoor vermeld onder ?4.11, alsmede om de beantwoording van de vraag of Defam en Amaska een beroep op verjaring en [appellanten] een beroep op dwaling toekomt.

Amaska heeft voor de door haar bepleite beantwoording van deze vragen geen feiten en omstandigheden gesteld die, indien de juistheid daarvan zou komen vast te staan, tot een andersluidende beantwoording zouden kunnen leiden dan al volgt uit hetgeen in het voorafgaande is overwogen.

in het incidenteel beroep

4.43 Met grief I klaagt Defam Credit erover dat de rechtbank heeft nagelaten de contractuele rente vanaf 1 oktober 2006 over het door [appellanten] hoofdelijk aan Defam Credit te betalen bedrag van € 23.324,52 toe te wijzen.

4.44 Het hof stelt voorop dat Defam Credit de contractuele rente over genoemd bedrag, waarop zij in hoger beroep aanspraak maakt, in eerste aanleg niet heeft gevorderd, zodat sprake is van een eisvermeerdering.

In dit verband wordt verder voorop gesteld dat artikel 130 Rv in verbinding met artikel 353 Rv meebrengt dat een eiser, zoals Defam Credit, zolang nog geen eindvonnis (in dit geval eindarrest) is gewezen, in beginsel bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan te vermeerderen, ook in hoger beroep. Dit is anders als, na bezwaar van de wederpartij of ambtshalve, moet worden geoordeeld dat de eisvermeerdering buiten beschouwing dient te blijven op de grond dat deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Van dit laatste zal sprake zijn indien moet worden geoordeeld dat de wederpartij op onredelijke wijze wordt bemoeilijkt in haar verdediging of het geding onredelijk wordt vertraagd (HR 12 oktober 1991, NJ 1991, 186). Ten slotte wordt voorop gesteld dat een appellant, in dit geval Defam Credit, in hoger beroep gebruik mag maken van de gelegenheid tot verbetering en aanvulling van hetgeen hij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten (HR 1 maart 2002, NJ 2003, 355).

De eiswijziging is naar het oordeel van het hof toelaatbaar. [appellanten] heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt en van strijd met de eisen van de goede procesorde is in dit geval evenmin gebleken. De vordering tot betaling van de contractuele rente is immers een uitvloeisel van (de invordering door Defam Credit van) het doorlopend krediet dat in eerste aanleg onderwerp van geschil is geweest en waarop door de rechtbank is, en steunt daarmee op hetzelfde feitencomplex. Bovendien heeft [appellanten] de mogelijkheid gehad zich bij memorie van antwoord en bij pleidooi over deze eiswijziging en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen uit te laten, van welke gelegenheid zij evenwel geen gebruik heeft gemaakt. Dit betekent dat niet kan worden geoordeeld dat [appellanten] als gevolg hiervan op onredelijke wijze in haar verdediging is bemoeilijkt. Evenmin is gebleken dat het geding hierdoor onredelijk wordt vertraagd.

Nu [appellanten] ook overigens geen verweer heeft gevoerd tegen dit onderdeel van de vordering van Defam Credit, is de thans gevorderde rente toewijsbaar zoals gevorderd.

4.45 Met grief 2 richt Defam c.s. zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de door haar gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.

Ook in hoger beroep heeft Defam c.s. niet voldoende gemotiveerd gesteld dat het bij de door haar gevorderde kosten om andere kosten gaat dan die ter instructie van de zaak, waartoe moeten worden gerekend het uitbrengen van een enkele aanmaning, het doen van een enkel schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen en het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De verrichtingen waarop zij dit onderdeel van haar vordering, onder verwijzing naar conclusie van antwoord/eis productie 15, baseert, betreffen in de eerste plaats brieven van 9 november 2005 en 20 november 2005, waarin Defam Credit (alleen) [appellant 1] (en dus niet oom [appellant 2]) verzoekt om betaling aan haar van € 157,22, een brief van 27 maart 2006, waarin zij [appellant 1] verzoekt om betaling van € 165,78, een brief van 9 april 2006, waarin zij [appellant 1] sommeert tot betaling van € 335,85. Laatstgenoemde sommatie heeft dus uitsluitend betrekking op een of meer achterstallige maandtermijnen. Pas bij de brief van 5 mei 2005 sommeert zij (ook nu weer alleen) [appellant 1] tot betaling aan haar van het uitstaande saldo van het doorlopend krediet. De zojuist genoemde verrichtingen moeten naar het oordeel van het hof worden aangemerkt als verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht reeds een vergoeding in te sluiten. De grief faalt dus.

5. Slotsom

5.1 Nu [appellanten] geen grieven heeft aangevoerd tegen het bestreden vonnis voor zover dit is gewezen tegen Defam Credit, zal hij in zoverre in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard. [appellanten] zal hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van Defam Credit begroot op nihil.

5.2 Het slagen van de grieven in het principaal hoger beroep voor zover dit is ingesteld tegen Defam en Amaska, en al hetgeen in het voorgaande is overwogen, brengen mee dat het vonnis in eerste aanleg, voor zover dit in conventie is gewezen tussen [appellanten] enerzijds en Defam en Amaska anderzijds, niet in stand kan blijven. In aanmerking genomen dat [appellanten] in hoger beroep heeft gevorderd dat het gevorderde in het petititum van de dagvaarding in eerste aanleg alsnog wordt toegewezen, is de daarin vermelde verklaring voor recht – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – alsnog aldus toewijsbaar, dat Defam onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld, respectievelijk dat Amaska toerekenbaar is tekortgeschoten in de op haar jegens [appellanten] rustende contractuele verplichtingen, doordat zij hebben nagelaten [appellanten] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zal zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zal overblijven. Bij toewijzing van de overige door hem gevorderde verklaringen voor recht heeft [appellanten] bij deze stand van zaken geen belang, zodat het gevorderde in zoverre geen behandeling behoeft. Voorts zullen Defam en Amaska hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan [appellanten] van de door hem geleden schade ter hoogte van het twee derde deel van de restschuld die niet voor zijn rekening komt, ten bedrage van € 3.212,83, zoals hiervoor vermeld onder ?4.39, slot.

Al het voorgaande brengt verder mee dat het bestreden vonnis voor zover in reconventie gewezen tussen Defam Credit enerzijds en [appellanten] anderzijds, gedeeltelijk zal worden vernietigd. Voor het overige zal het vonnis voor zover in reconventie gewezen, worden bekrachtigd. Naar immers als onweersproken vaststaat, heeft Defam uit hoofde van de overeenkomst een vordering op [appellanten] van € 11.473,86, zoals ook door de rechtbank in reconventie is toegewezen, met de contractuele rente van 9,6% per jaar vanaf 16 december 2005 tot aan de algehele voldoening.

In de omstandigheid dat [appellanten] enerzijds en Defam en Amaska anderzijds in conventie en in hoger beroep op verschillende punten over en weer in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de door hen in de eerste aanleg in de conventie gemaakte proceskosten en die van het principaal hoger beroep aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.3 Grief 1 in het incidenteel hoger beroep slaagt, terwijl grief 2 faalt. Het slagen van de grief 1 leidt ertoe dat de thans in reconventie gevorderde variabele rente over het door [appellanten] hoofdelijk aan Defam Credit te betalen bedrag van € 23.324,52 van oorspronkelijk effectief 9,4% per jaar vanaf 1 oktober 2006 tot aan de algehele voldoening, alsnog toewijsbaar is.

In aanmerking genomen dat de grieven in het incidenteel hoger beroep gedeeltelijk slagen, zodat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld en dat Defam Credit de thans toewijsbaar geachte wettelijke rente ook in eerste aanleg had kunnen vorderen maar dit heeft nagelaten, ziet het hof aanleiding de proceskosten van Defam Credit in het incidenteel hoger beroep in dier voege te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

- verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk zijn hoger beroep voor zover hij dit heeft ingesteld tegen Defam Credit;

- veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de door Defam Credit gemaakte kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van Defam Credit begroot op nihil;

in conventie

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 11 juni 2008, voor zover in conventie gewezen tussen [appellanten] enerzijds en Defam en Amaska anderzijds, en opnieuw recht doende:

- verklaart voor recht dat Defam onrechtmatig jegens [appellanten] hebben gehandeld doordat zij heeft nagelaten [appellanten] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zal zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zal overblijven;

- verklaart voor recht dat Amaska toerekenbaar is tekortgeschoten in de op haar jegens [appellanten] rustende contractuele verplichtingen doordat zij heeft nagelaten [appellanten] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zal zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zal overblijven;

- veroordeelt Defam en Amaska hoofdelijk tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 3.212,83, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 november 2004 tot aan de algehele voldoening;

in reconventie

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 11 juni 2008 voor zover in reconventie gewezen tussen Defam enerzijds en [appellanten] anderzijds:

- bekrachtigt dit vonnis voor zover in reconventie gewezen tussen Defam Credit enerzijds en [appellanten] anderzijds, behoudens voor zover [appellanten] hierin onder 5.7 hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling aan Defam Credit van een bedrag van € 23.324,52, vernietigt dit vonnis op dit onderdeel en doet in zoverre opnieuw recht:

- veroordeelt [appellanten] hoofdelijk tot betaling aan Defam Credit van een bedrag van € 23.324,52, te vermeerderen met de verschuldigde variabele rente van oorspronkelijk effectief 9,4% per jaar zoals van tijd tot tijd gewijzigd vanaf 1 oktober 2006 tot aan de algehele voldoening;

in conventie en in reconventie

- verklaart voornoemde betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- compenseert de door [appellanten], Defam en Amaska in eerste aanleg gemaakte kosten van de conventie en de door hen gemaakte kosten van het principaal hoger beroep en voorts de door [appellanten], Defam, Defam Credit en Amaska in het incidenteel hoger beroep gemaakte kosten, in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Laurentius-Kooter, W. Duitemeijer en J.J. Makkink, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 november 2010.