Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 104.003.304
(zaaknummer rechtbank 155930 HA ZA 03-104 )
arrest van de tweede civiele kamer van 6 april 2010
in de vrijwaringszaak van
de vennootschap naar Italiaans recht
Officine Termotecniche Fraccaro SRL,
gevestigd te Castelfranco Veneto (Italië),
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
advocaat: mr. J.W. van Rijswijk,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Thermagas Nederland B.V.,
gevestigd te Montfoort,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel appel,
advocaat: mr. J.G. Wichers Hoeth.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 26 augustus 2008. Het verzoek om verlof tot tussentijds cassatieberoep heeft het hof op 25 november 2008 afgewezen.
1.2 Ingevolge het tussenarrest van 26 augustus 2008 heeft op 16 maart 2009 een getuigenverhoor plaatsgevonden aan de zijde van Fraccaro. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.3 Nadat voor het getuigenverhoor aan de zijde van Thermagas een dag was bepaald (5 oktober 2009), heeft de advocaat van Fraccaro bij faxbrief van 21 september 2009 daartegen bezwaar gemaakt, waarop de advocaat van Thermagas bij faxbrief van 24 september 2009 heeft gereageerd en waarna de eerstgenoemde nog een faxbrief heeft ingezonden op 25 september 2009. Naar aanleiding van een en ander heeft de raadsheer-commissaris per e-mail van 28 september 2009 de getuigenverhoren afgebroken en de zaak naar de rol verwezen voor memories na afgebroken getuigenverhoor.
1.4 Daarna heeft Thermagas een memorie na niet gehouden enquête genomen en daarbij producties overgelegd.
1.5 Fraccaro heeft een antwoordmemorie na niet gehouden enquête met producties genomen.
1.6 Ten slotte zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2. De motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 26 augustus 2008.
2.2 Anders dan Thermagas meent, was de beslissing van de raadsheer-commissaris in de e-mail van 28 september 2009 tot afbreking van de getuigenverhoren met rolverwijzing geen arrest, maar slechts een administratieve ordemaatregel van ondergeschikte betekenis die ertoe strekte om het in de voorafgaande correspondentie ontwikkelde debat op de rol te laten voortzetten en bij arrest te laten beslissen, welk arrest zou kunnen uitmonden in een eind van de appelinstantie dan wel in een voortzetting van de getuigenverhoren.
2.3 In de correspondentie onder 1.3 en in haar antwoordmemorie na niet gehouden enquête voert Fraccaro in een nieuwe grief aan dat de vordering van Thermagas in de vrijwaringszaak niet kan worden toegewezen omdat het hof in de hoofdzaak bij arrest van 3 juli 2008, LJN: BH3421, het toewijzende vonnis van 12 mei 2004 heeft vernietigd en eiseres in de hoofdzaak, Stad Rotterdam heeft veroordeeld tot restitutie aan gedaagde in de hoofdzaak, Thermagas, van hetgeen zij reeds aan Stad Rotterdam had voldaan.
Daartegen heeft Thermagas in haar memorie na niet gehouden enquête verweer gevoerd, zowel reactief naar aanleiding van de correspondentie namens Fraccaro als proactief op haar antwoordmemorie na niet gehouden enquête.
2.4 Naar aanleiding daarvan oordeelt het hof als volgt.
Het gaat hier (in het principaal appel) om een nieuwe grief die dateert van na de memorie van grieven. Ondanks de door de Hoge Raad ontwikkelde twee-conclusie-regel is deze nieuwe grief toelaatbaar. Thermagas heeft niet weersproken de stelling van Fraccaro dat zij eerst kort voor de onder 1.3 bedoelde faxbrief van 21 september 2009 op de hoogte is geraakt van het arrest van het hof in de hoofdzaak (zie het Tijdschrift Rechtspraak aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht, RAV 2009,36). Thermagas heeft er voorts ondubbelzinnig in toegestemd dat deze nieuwe grief in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken, doordat zij daar uitgebreid op is ingegaan. Die gang van zaken is ten slotte ook niet in strijd met een goede procesorde. De nieuwe grief is dus toelaatbaar.
2.5 De processuele situatie is als volgt.
De in de rechten van Florius Bloemen Im- en Export B.V. gesubrogeerde brandverzekeraar Stad Rotterdam heeft als eiseres in een procedure (de hoofdzaak met zaaknummer 142905 HA ZA 02-499) haar vorderingen ingesteld tegen enerzijds Zonnenberg B.V. en anderzijds Thermagas. Bij vonnis van 10 juli 2002 heeft de rechtbank in het door Zonnenberg B.V. opgeworpen incident toegestaan dat zij Thermagas in vrijwaring zou oproepen en in het door Thermagas opgeworpen incident toegestaan dat deze Zonnenberg B.V. enerzijds en Fraccaro anderzijds in vrijwaring zou oproepen. Bij vonnis van 12 mei 2004 in de hoofdzaak heeft de rechtbank Zonnenberg B.V. en Thermagas hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een hoofdsom van € 118.122,84 aan eiseres Stad Rotterdam.
In de vrijwaringsprocedure van Thermagas tegen Fraccaro, waar het in deze appelzaak om gaat, heeft Thermagas steeds gevorderd dat Fraccaro wordt veroordeeld aan Thermagas te betalen al datgeen waartoe Thermagas als gedaagde in de hoofdzaak ten behoeve van Stad Rotterdam als eiseres in de hoofdzaak zal worden veroordeeld. In deze vrijwaringszaak heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 4 oktober 2006 Fraccaro veroordeeld tot betaling van diezelfde hoofdsom aan Thermagas.
Daarnaast heeft Zonnenberg B.V. een vrijwaringsprocedure aangespannen tegen Thermagas, welke vordering eveneens werd toegewezen bij vonnis van 12 mei 2004. Daartegen heeft Thermagas geappelleerd. Zonnenberg B.V. is echter in staat van faillissement verklaard, zodat de hoofdzaak van Stad Rotterdam tegen haar en volgens partijen haar vrijwaringszaak tegen Thermagas werden geschorst.
2.6 De onderhavige appelzaak betreft alleen de vrijwaringszaak van eiseres in vrijwaring, Thermagas tegen gedaagde in vrijwaring, Fraccaro. Deze vrijwaringszaak is enkel afhankelijk van de afloop van de hoofdzaak tussen eiseres in de hoofdzaak, Stad Rotterdam en gedaagde in de hoofdzaak, Thermagas. Zij is niet tevens als ondervrijwaringszaak afhankelijk van de afloop van de vrijwaringszaak van Zonnenberg B.V. tegen Thermagas, welke vrijwaringszaak dan weer afhankelijk zou zijn van de afloop van de hoofdzaak van Stad Rotterdam tegen Zonnenberg B.V. Zo is de onderhavige vrijwaringszaak niet opgezet en heeft Thermagas ook niet gevorderd. Zij heeft haar vordering enkel afhankelijk gemaakt van de afloop van de hoofdzaak van Stad Rotterdam tegen haarzelf. Nu de vordering in deze hoofdzaak bij het arrest van dit hof van 3 juli 2008 is afgewezen, moet ook de vordering in de daarvan afhankelijke vrijwaringszaak worden afgewezen.
Thermagas heeft aangevoerd dat de voortzetting van de getuigenverhoren in deze vrijwaringszaak en de instandhouding van het vonnis van 4 oktober 2006 van belang zijn om daarvan gebruik te maken na de hervatting van de thans in verband met het faillissement van Zonnenberg B.V. geschorste procedures. Dat argument verwerpt het hof echter. De onderhavige vrijwaringszaak is niet afhankelijk van de vrijwaringszaak via Zonnenberg B.V. Daarnaast zijn Thermagas, haar verzekeraar Nationale Nederlanden en Stad Rotterdam in die vrijwaringszaak niet aan de uitkomst van de onderhavige vrijwaringsprocedure gebonden en hebben zij bij de getuigenverhoren in de onderhavige vrijwaringszaak ook hun belangen niet kunnen behartigen.
2.7 De nieuwe grief in het principaal appel is derhalve terecht voorgesteld. De andere grieven in het principaal appel behoeven geen bespreking meer. De grief in het voorwaardelijk incidenteel appel kan geen effect sorteren omdat de vrijwaring als gevolg van de afwijzing van de hoofdzaak hoe dan ook moet worden afgewezen.
3. De slotsom
3.1 In het principaal appel slaagt de nieuwe grief en komen de andere grieven niet meer aan de orde. Het bestreden eindvonnis moet worden vernietigd. De vordering in vrijwaring moet worden afgewezen.
3.2 Het voorwaardelijk incidenteel appel wordt verworpen bij gebrek aan belang.
3.3 Als de in het ongelijk gestelde partij zal Thermagas in de kosten van de eerste instantie en van beide appellen worden veroordeeld.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in de vrijwaringszaak in hoger beroep:
in het principaal appel:
vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Utrecht van 4 oktober 2006 en doet opnieuw recht:
wijst de vordering in vrijwaring af;
in het voorwaardelijk incidenteel appel:
verwerpt het hoger beroep;
in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel:
veroordeelt Thermagas in de kosten van beide instanties, aan de zijde van Fraccaro gevallen en tot aan deze uitspraak begroot:
voor de eerste aanleg op € 5.684 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en € 2.514 voor griffierecht en
voor het principaal appel op € 6.580 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 3.545 voor griffierecht, € 84,87 voor het appelexploot en € 1.552 getuigentaxe, inclusief kosten vertaler, en voor het incidenteel appel op € 1.316 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.M. Wattendorff en K.J. Haarhuis, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 6 april 2010.