Uitspraak
23 november 2010
GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANT ],
wonende te [ Z ], verblijvende te [ A ],
APPELLANT in het principaal appel,
GE?NTIMEERDE in het incidenteel appel,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte AANNEMERSBEDRIJF [ X ] B.V.,
gevestigd te [ M ], gemeente [ B ],
GEÏNTIMEERDE in het principaal appel,
APPELLANTE in het incidenteel appel,
advocaat: mr. A. de Groot te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Appellant wordt hierna [ Appellant ] genoemd en geïntimeerde [ X ].
[ Appellant ] is bij dagvaarding van 4 augustus 2010 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Haarlem, in deze zaak in kort geding onder zaaknummer/rolnummer 168690/KG ZA 10-200 gewezen tussen [ Appellant ] als eiser en [ X ] als gedaagde en uitgesproken op 7 juli 2010. De appeldagvaarding bevat de grieven.
[ Appellant ] heeft overeenkomstig het appelexploit drie grieven aangevoerd, producties overgelegd, zijn eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van [ Appellant ] zoals in de appeldagvaarding verwoord zal toewijzen, met veroordeling van [ X ] in de kosten van het geding in beide instanties.
[ X ] heeft bij memorie van antwoord in het principaal appel tevens van grieven in het incidenteel appel de grieven van [ Appellant ] bestreden, zelf één grief tegen het vonnis aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover daarbij aan [ X ] een verbod is opgelegd om executiemaatregelen te nemen ter incasso van dwangsommen boven een bedrag van € 90.000,- in hoofdsom, het hierop betrekking hebbend onderdeel van de vordering van [ Appellant ] alsnog zal afwijzen en voor het overige het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep.
[ Appellant ] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grief van [ X ] bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel met veroordeling van [ X ] in de kosten daarvan.
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. Grieven
Voor de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding alsmede naar de memorie van [ X ].
3. Feiten
De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 een aantal feiten opgesomd die bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt zijn genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
4. Beoordeling
4.1. (i) Bij arbitraal kortgedingvonnis van 23 mei 2008 is [ Appellant ] veroordeeld om, kort gezegd, door hem ten laste van [ X ] gelegde derdenbeslagen tegen het door deze stellen van een bankgarantie ad € 200.000,- binnen vijf werkdagen op te heffen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- indien hij niet aan deze veroordeling voldoet en vervolgens € 5.000,- voor elke dag dat hij daarmee nadien nog nalatig mocht blijven.
(ii) Bij brief van 20 juni 2008 heeft de Rabobank een bankgarantie voor een bedrag van € 200.000,- aan de advocaat van [ Appellant ] doen toekomen. [ Appellant ] heeft zich op het standpunt gesteld dat de bankgarantie niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen en heeft om die reden geweigerd de door hem gelegde beslagen op te heffen. De door [ Appellant ] tegen de bankgarantie aangevoerde bezwaren zijn ongegrond bevonden (zie onder vii).
(iii) Het arbitraal vonnis is op 25 juni 2008 executoir verklaard en op 1 juli 2008 aan [ Appellant ] betekend. Op 4 juli 2008 is het arbitraal vonnis nogmaals aan [ Appellant ] betekend “onder intrekking en buiten effectstelling” van het exploit van 1 juli 2008.
(iv) De door [ Appellant ] ten laste van [ X ] gelegde derdenbeslagen zijn op 22 juli 2008 opgeheven.
(v) [ X ] heeft aanspraak gemaakt op dwangsommen over de periode 8 juli tot en met 10 juli (€ 60.000,-) en 11 juli tot en met 21 juli 2008 (€ 55.000,-) bij exploten van respectievelijk 11 juli en 15 september 2008.
(vi) Bij exploit van 18 september 2008 heeft [ X ] executoriaal beslag doen leggen op de woning van [ Appellant ] terzake van betaling van een bedrag van € 55.000,- aan verbeurde dwangsommen.
(vii) [ Appellant ] heeft bij dagvaarding van 16 juli 2008 tegen [ X ] een kortgedingprocedure aanhangig waarin hij, na eiswijziging ter zitting van de voorzieningrechter van 10 september 2008, onder meer staking van de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis van 23 mei 2008 heeft gevorderd. Deze vordering is door de voorzieningenrechter afgewezen. Deze beslissing is door dit hof bij arrest van 7 juli 2009 bekrachtigd.
(viii) Door de (toenmalige) advocaten is in de periode oktober 2008 tot juli 2009 over de onderhavige zaak gecorrespondeerd. In een brief van 3 oktober 2008 heeft mr. De Groot aan de advocaat van [ Appellant ], mr. J.E. van de Wint, bericht dat zijn cliënte bereid is de verdere inning van dwangsommen op te schorten doch dat hij daaraan onder meer de voorwaarde verbindt dat de cliënt van Van de Wint in geen geval een beroep op het eventueel verjaard zijn van de dwangsommen zal doen en rente over het bedrag van dwangsommen zal voldoen. In een brief van 30 oktober 2008 van mr. Van de Wint aan mr. De Groot valt onder meer het volgende te lezen:
“Ik zou u nog (…) onder andere onze afspraken bevestigen met betrekking tot de door uw cliënte gelegde executoriale beslagen. (…)
Uw cliënte zou voorlopig executiemaatregelen gestaakt houden terwijl ik u namens cliënt heb toegezegd dat in verband daarmee geen beroep door hem zal worden gedaan op eventuele verjaring van vorderingsrechten van uw cliënte terzake de dwangsommen (uiteraard: indien verschuldigd, hetgeen door cliënt nadrukkelijk wordt betwist en waarover thans dus de appelprocedure werd gestart) inclusief de over de eventuele dwangsommen verschuldigde wettelijke vertragingsrente. (…)”
(ix) Bij brief van 2 november 2009, betekend op 4 november 2009, heeft de advocaat van [ X ] aan [ Appellant ] medegedeeld dat zijn cliënt onverkort aanspraak maakt op de hierboven onder iv bedoelde dwangsommen.
(x) Na bij brief van zijn advocaat van 7 april 2010 om betaling van een bedrag van in totaal € 115.000,- aan verbeurde dwangsommen te hebben verzocht heeft [ X ] ter zake van deze vordering ten laste van [ Appellant ] executoriaal derdenbeslag doen leggen onder drie banken.
4.2. [ Appellant ] vordert in dit geding een voorziening die er toe strekt dat [ X ] op straffe van verbeurte van een dwangsom de executie van de dwangsommen staakt en de door haar gelegde executoriale beslagen (zie hierboven onder 4.1 sub vi en x) opheft, althans de executiemaatregelen beperkt tot een bedrag van € 55.000,- met rente.
De voorzieningenrechter heeft de vordering van [ Appellant ] in dier voege (beperkt) toegewezen dat aan [ X ] is verboden executiemaatregelen te nemen ter incasso van verschuldigde dwangsommen voor zover die een bedrag van € 90.000,- met de daarover verschuldigde wettelijke rente te boven gaat.
In het principaal appel klaagt [ Appellant ] dat zijn vorderingen niet zijn toegewezen. In het incidenteel appel komt [ X ] op tegen, kort gezegd, reeds genoemde beperking tot € 90.000,-. Het hof oordeelt als volgt.
4.3. De periode van vijf werkdagen waarbinnen de in het arbitraal vonnis bedoelde derdenbeslagen dienden te worden opgeheven is – zoals [ Appellant ] met recht heeft betoogd - op 11 juli 2008 geëindigd. Gelet op de inhoud van het op 4 juli 2008 uitgebracht exploit moet immers die datum (en niet 1 juli 2008) als tijdstip van betekening gelden, de vijfde werkdag nadien is 11 juli 2008. Nu de beslagen op 11 juli 2008 niet waren opgeheven is toen een dwangsom van € 50.000,- verbeurd en vervolgens op iedere dag daarna tot en met 21 juli 2008 een dwangsom van € 5.000,- waarmee het totaal aan verbeurde dwangsommen € 100.000,- (€ 50.000,- + 10 x € 5.000,-) beliep toen de beslagen op 22 juli 2008 werden opgeheven.
4.4. [ Appellant ] stelt zich op het standpunt dat [ X ] geen betaling van de aldus verbeurde dwangsommen kan vorderen omdat deze op de voet van artikel 611 g lid 1 Rv zijn verjaard.
Met betrekking tot de hierboven onder 4.1 sub viii geciteerde toezegging zijnerzijds stelt hij zich op het standpunt dat deze op grond van het bepaalde in artikel 3:322 lid 3 BW rechtskracht mist; de verjaring was immers – aldus [ Appellant ] -nog niet voltooid op het moment dat de toezegging werd gedaan.
4.5 Dit betoog is terecht door de voorzieningenrechter verworpen. Ook het hof is van oordeel dat de hierboven onder 4.1 sub viii geciteerde door de advocaten van partijen gemaakte afspraken als vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW moet worden aangemerkt en daarmee, gelet op het bepaalde in artikel 7:902 BW, het bepaalde in artikel 3:322 lid 3 BW er niet aan in de weg staat dat op rechtsgeldige wijze afstand van verjaring werd gedaan.
Het hof sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter daaromtrent in rechtsoverweging 4.3 heeft overwogen. Uit de door partijen overgelegde correspondentie blijkt dat door hen afspraken zijn gemaakt die inhielden dat [ X ] de aangevangen executie zou opschorten totdat het hof in appel zou hebben beslist over de deugdelijkheid van de door [ X ] gestelde bankgarantie en dat [ Appellant ] zich daartegenover heeft verbonden om zich niet op verjaring te beroepen en dat partijen in zoverre de tussen hen bestaande rechtstoestand hebben vastgelegd.
Mr. De Groot heeft weliswaar in zijn brief van 13 november 2008 aan de toenmalige advocaat van [ Appellant ], mr. J.E. van de Wint, laten weten dat zijn cliënte minder gelukkig was met het feit dat [ Appellant ] heeft gekozen voor een gewone appelprocedure en zich “dan ook” het recht voorbehield om op een door haar te bepalen tijdstip tot inning van de dwangsommen over te gaan, doch uit de voorlaatste alinea van die brief en de verdere gang van zaken - waaronder met name het uitblijven van een reactie van mr. De Groot op de brief van mr. Van de Wint van 14 november 2008 – moet worden geconcludeerd dat mr. De Groot zich niettemin heeft willen conformeren aan de in de brief van 30 oktober 2008 neergelegde afspraken. Het hof wijst er in dit verband op dat ook uit de brief van 10 juli 2009 van mr. Van de Wint aan mr. De Groot blijkt dat beide partijen er op dat moment vanuit gingen dat, voor zover er dwangsommen waren verbeurd, deze niet waren verjaard. Het hof ziet geen grond om aan te nemen dat partijen bij het maken van de vorenbedoelde afspraken slechts het oog hadden op het in laatstbedoelde brief genoemde bedrag van € 90.000,- en niet op het bedrag dat daadwerkelijk aan dwangsommen was verbeurd.
4.6. Dit brengt mee dat er in het kader van dit geding van moet worden uitgegaan dat [ X ] tot een beloop van € 100.000,- betaling van verbeurde dwangsommen kan vorderen en dat derhalve, voor zover het de incassering van dit bedrag vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente betreft, er geen grond is om de executie te schorsen.
Dit betekent, gelet op de hoogte van het hier genoemde bedrag, dat het incidenteel appel gedeeltelijk slaagt en dat het principaal appel faalt.
4.7. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of het feit dat een executoriaal beslag weliswaar blijft liggen doch niet wordt vervolgd gedurende de tijd dat er op instigatie van de beslagdebiteur over de rechtmatigheid van de executie wordt geprocedeerd, meebrengt dat de verjaringstermijn, die door het leggen van executoriaal beslag wordt gestuit, pas weer begint te lopen als het desbetreffende geding is geëindigd.
4.8. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd voorzover het bedrag waarover het nemen van executiemaatregelen wordt toegestaan is beperkt tot een bedrag van € 90.000,- te vermeerderen met de daarover verschuldigde rente; dit bedrag zal worden verhoogd tot € 100.000,- te vermeerderen met de daarover verschuldigde rente.
5. Beslissing
Het hof:
in het principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch slechts voor zover het dictum onder 5.1 betreft, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verbiedt [ X ] executiemaatregelen te nemen ter incasso van verschuldigde dwangsommen voor zover die meer bedragen dan een bedrag van € 100.000,-, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor al het overige;
wijst af de in hoger beroep door [ Appellant ] ingestelde vordering tot terugbetaling;
veroordeelt [ Appellant ] in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden aan de zijde van [ X ] begroot op € 3.015,- aan verschotten en op € 894,- voor salaris in het principaal appel en € 447,- voor salaris in het incidenteel appel;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, M.A. Goslings en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 november 2010.