Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
nevenzittingsplaats Arnhem
sector civiel recht
zaaknummer 104.003.192
(zaaknummer rechtbank 200906/HA ZA 05-1909)
arrest van de eerste civiele kamer van 10 augustus 2010
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HoogeveenLuigjes accountants en belastingadviseurs Leusden B.V.
(voorheen genaamd G.J. Hoogeveen Registeraccountant B.V.),
gevestigd te Leusden,
appellante,
advocaat: mr. A. Knigge,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [geïntimeerde sub 2]
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
1. Het verloop van de procedure in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van de procedure in eerste aanleg naar de vonnissen van 7 december 2005 en 6 september 2006 die de rechtbank Utrecht tussen appellante (hierna te noemen Hoogeveen B.V.) als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en geïntimeerden (hierna gezamenlijk te noemen [geïntimeerden] en afzonderlijk respectievelijk [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2]) als gedaagden in conventie, eisers in reconventie, heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1 Hoogeveen B.V. heeft bij exploot van 4 december 2006 aan [geïntimeerden] aangezegd in hoger beroep te komen van bovengenoemd vonnis van 6 september 2006 in conventie en in reconventie, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Hoogeveen B.V. een ‘feitengrief’ en vijf andere grieven tegen dit vonnis aangevoerd, een nieuwe productie in het geding gebracht en bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof zal beslissen conform de eis in de appeldagvaarding.
Deze eis houdt in dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. bovengenoemd vonnis in conventie en in reconventie zal vernietigen;
2. opnieuw rechtdoende, zo nodig onder ambtshalve aanvulling en/of verbetering van de gronden, de vorderingen van Hoogeveen B.V. in conventie alsnog zal toewijzen en de reconventionele vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen;
3. [geïntimeerden] zal veroordelen om al hetgeen Hoogeveen B.V. ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft voldaan, aan Hoogeveen B.V. terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
4. [geïntimeerden] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden. Zij hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, met verwijzing van Hoogeveen B.V. in de kosten van de procedure in (bedoeld zal zijn) hoger beroep.
2.4 Ter zitting van het hof van 3 juni 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Hoogeveen B.V. door mr. F.H. van der Beek, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerden] door mr. H. van Dijk, advocaat te Utrecht. Mr. Van der Beek heeft zich hierbij bediend van pleitnotities, die aan het hof zijn overgelegd en deel uitmaken van de stukken.
Zoals ter zitting met beide partijen is afgesproken, heeft mr. Van Dijk bij brief van 4 juni 2010 aan het hof een kopie toegezonden van het - aan partijen bekende - arrest van het hof Amsterdam, gewezen op 14 juli 2009 in de zaak met nummer 106.003.759, en heeft mr. Van der Beek bij brief van 2 juli 2010 een nieuw, volledig exemplaar van de intentie-overeenkomst van 27 maart 2003 aan het hof doen toekomen.
2.5 Van beide zijden zijn de stukken voor arrest aan het hof overgelegd.
2.6 Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de in het bestreden vonnis van 6 september 2006 onder 2.1, 2.2, 2.3 (behoudens de laatste zin) en 2.5 tot en met 2.12 vastgestelde feiten. Daartegen zijn geen concrete grieven gericht of bezwaren aangegeven. Weliswaar heeft Hoogeveen B.V. in haar ‘feitengrief’ aangevoerd dat de feiten in het vonnis deels onjuist zijn, doch zij heeft dit alleen geconcretiseerd betreffende de laatste zin van onderdeel 2.3 en onderdeel 2.4 van het vonnis. Een en ander zal zo nodig hierna aan de orde komen. Voorts zal het hof hierna de feiten aanvullen met feiten die van belang zijn voor zijn oordeel.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Hoogeveen B.V. vordert in conventie hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub2] en [geïntimeerde sub 1] tot betaling aan haar van een aantal facturen voor een totaal van € 44.766,- wegens voor [geïntimeerden] verrichte werkzaamheden. Deze aan [geïntimeerde sub 1] gerichte facturen dateren uit de periode tussen 19 december 2003 en 12 juli 2005. In het bestreden vonnis is deze vordering afgewezen en is de vordering in reconventie van [geïntimeerden], tot ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst met betrekking tot de door Hoogeveen B.V. verrichte werkzaamheden in het kader van de voorgenomen overname door [geïntimeerden] van (de aandelen in) Autodrome Coolen B.V. (Autodrome), toegewezen. Daarbij is van recht verklaard dat Hoogeveen B.V. gehouden is de schade te vergoeden die [geïntimeerden] hebben geleden als gevolg van het door de toerekenbare tekortkoming van Hoogeveen B.V. niet meer kunnen inroepen van het financieringsvoorbehoud van [geïntimeerden] jegens Marlisan Holding B.V. en [naam] (Marlisan c.s.), de verkopers van de aandelen.
Voorts is in conventie geoordeeld dat [geïntimeerden] gerechtigd zijn hun betalingsverplichting ten aanzien van alle hierboven bedoelde facturen op te schorten totdat in de schadestaatprocedure zal zijn vastgesteld hoe hoog de schade is die [geïntimeerden] hebben geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Hoogeveen B.V.
4.2 De eerste drie grieven van Hoogeveen B.V. zullen gezamenlijk worden behandeld. Door middel van deze grieven en de toelichting daarop bestrijdt Hoogeveen B.V. het oordeel in het bestreden vonnis in reconventie (onder 4.9, 4.11, 4.13 en 4.15) dat zij bij de nakoming van de overeenkomst van opdracht toerekenbaar is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [geïntimeerden] en dat deze tekortkoming de (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.
Volgens de inhoud van de brief van 4 juli 2005 waarin de advocaat [geïntimeerden] Hoogeveen B.V. aansprakelijk heeft gesteld voor de door hen geleden schade, bestaat de tekortkoming met name daaruit dat niet (schriftelijk) jegens Marlisan c.s., ook niet na 10 januari 2004, een expliciet beroep op verlenging van het financieringsvoorbehoud is gedaan.
4.3 Met betrekking tot de beoordeling van de vordering in reconventie staat voorop dat [geïntimeerden] de stelplicht hebben en de bewijslast dragen van voldoende feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de opdracht aan Hoogeveen B.V en haar zorgplicht als redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant in het onderhavige geval zodanig ver strekten, dat daaronder mede de verantwoordelijkheid viel voor de regeling van de financiering van de overname van de aandelen (met inbegrip van de eventueel vereiste verlengingen van het in de koopovereenkomst getroffen financieringsvoorbehoud, alsmede het tijdig voldoen, althans bijstand daarbij, aan de door de bank in het kader van de financiering gestelde voorwaarden), alsmede van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij daarin (of anderszins in de door haar voor [geïntimeerden] in het kader van de overname als accountant verrichte werkzaamheden) toerekenbaar is tekortgeschoten.
4.4 Hoogeveen B.V. heeft gemotiveerd bestreden dat de opdracht het bovenstaande inhield en dat zij in haar zorgplicht toerekenbaar is tekortgeschoten. De opdracht hield volgens haar in de begeleiding van en advies aan [geïntimeerden] bij de overname van Autodrome. Volgens Hoogeveen B.V. had [geïntimeerde sub2] hierbij steeds zelf de regie en voerde deze ook zelf de onderhandelingen over de overname. Hoogeveen B.V. betwist dat de door [geïntimeerden] bedoelde taken betreffende de financiering in dit geval tot haar zorgplicht van accountant behoorden of dat zij anderszins in strijd met die zorgplicht heeft gehandeld bij de voor [geïntimeerden] verrichte werkzaamheden.
4.5 Het hof is ten aanzien van de beweerde inhoud van de opdracht van oordeel dat [geïntimeerden] - gelet ook op de gemotiveerde betwisting - niet, althans onvoldoende, aan haar stelplicht heeft voldaan, gezien het volgende. Vaststaat dat de overeenkomst van opdracht mondeling is aangegaan. [geïntimeerden] hebben niet concreet aangegeven (en evenmin te bewijzen aangeboden) dat bij het geven van deze mondelinge opdracht tussen partijen is besproken dat hetgeen hierboven onder 4.3 betreffende de regeling van de financiering is weergegeven, deel uitmaakte van de overeenkomst.
Uit enige in het geding gebrachte en op zichzelf niet weersproken stukken valt daarentegen te destilleren dat [geïntimeerde sub2] bij de regeling van het financiering zelf de regie had en dat [geïntimeerden] de verantwoordelijkheid voor de in dat kader noodzakelijke werkzaamheden niet hebben overgedragen aan Hoogeveen B.V.
In dit verband wordt verwezen naar de brief van Marlisan c.s. van 30 december 2003 (productie 8 bij memorie van antwoord) aan [geïntimeerden], per adres [adres] te [plaatsnaam] (hof: het adres van Autodrome, waar [geïntimeerde sub2] sinds februari 2003 werkzaam was uit hoofde van een managementovereenkomst met een benoeming tot statutair directeur van Autodrome op 12 februari 2003). In deze brief is vermeld:
“Geachte heer [geïntimeerde sub 2],
In de overeenkomst van 25 november 2003, punt 10, is een datum te weten 15 december 2003 genoemd als uiterste datum van nakoming van deze overeenkomst.
Per 29 december 2003 ontvingen wij van u [onderstreping hof] een brief d.d. 17 december 2003 van uw eventuele toekomstige financier, de Rabobank, dat hun besluitvorming pas zal plaatsvinden in de week van 05-09 januari van het nieuwe jaar (2004).
In verband met bovenstaande feiten zijn wij bereid het tijdstip van financieringsvoorbehoud te verlengen tot 10 januari 2004 (…).”
Vermelding verdient hierbij dat [geïntimeerde sub2] de bewuste brief van 17 december 2003 (productie 8 bij conclusie van antwoord in reconventie) persoonlijk van de bank had ontvangen aan zijn (bovengenoemde) werkadres. Door middel van die brief was van de zijde van de bank bevestigd hetgeen de bank op 16 december 2003 met betrekking tot de financiering van de overname van Autodrome had besproken met [geïntimeerde sub2] en meegedeeld dat de bank na ontvangst van de door haar gevraagde stukken de financieringsaanvraag in behandeling had genomen.
Voorts is van belang een brief van 29 januari 2004 (productie 19 bij conclusie van antwoord in reconventie) van [geïntimeerde sub2] aan DFM Bedrijfsfinanciering (DFM), waarin staat:
“Betreft: Financieringsaanvraag overname bedrijfsactiviteiten van Autodrome Coolen B.V. en Active Carlease B.V.
Geachte heren,
Voorafgaand op het gesprek van donderdag 5 februari a.s. stuur ik u deze brief. Ik hoop dat dit een basis kan vormen voor een constructief gesprek, waarbij het mijn uitgangspunt is mijn hele financiering bij u onder te brengen. (…)”.
[geïntimeerden] hebben niet bestreden dat [geïntimeerde sub2] geen enkel vooroverleg met Hoogeveen B.V. heeft gehad over het verzenden van deze brief aan DFM en dat de inhoud van de brief in het geheel niet overeenkwam met het geplande doel van het gesprek op 5 februari 2004 met DFM. Dat doel was de vrijgave van zekerheden c.q. het financieringsarrangement nieuwe auto’s in het kader van de financieringsofferte van de Rabobank, die op 9 januari 2004 was gefiatteerd door Rabobank Nederland en op 19 januari 2004 aan [geïntimeerden] was verzonden.
4.6 Ook met betrekking tot de door [geïntimeerden] beweerde toerekenbare tekortkoming van Hoogeveen B.V. concludeert het hof dat ter onderbouwing daarvan niet voldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld.
Vaststaat dat G.J. Hoogeveen (verder te noemen Hoogeveen), statutair directeur van Hoogeveen B.V., op 9 januari 2004 (productie 4 conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie) een e-mail van de Rabobank Veghel-Erp heeft doorgestuurd aan [naam] en zijn accountant, met kopie aan [geïntimeerde sub2]. In deze mail staat dat de financieringsaanvraag die dag door de afdeling fiattering van de Rabobank Nederland was goedgekeurd en dat het garantiefonds van de Rabobank enige dagen daarna nog uitsluitsel zou geven over de in de financieringsopzet opgenomen stimuleringslening.
Op 13 januari 2004 heeft Hoogeveen aan de accountant van [naam] telefonisch doorgegeven dat het garantiefonds zich positief had uitgesproken over deze lening en op dezelfde dag heeft [geïntimeerde sub2] de overname van Autodrome met traktaties voor [naam] en het personeel van Autodrome gevierd.
Zoals in het financieringsvoorstel van de bank aan [geïntimeerden] (brief d.d. 19 januari 2004, productie 10 bij conclusie van antwoord in reconventie) is vermeld, was dit voorstel gebaseerd op het eerder door de bank met [geïntimeerde sub2] hierover gevoerd gesprek en maakten daarvan een aantal voorwaarden en afspraken met [geïntimeerde sub2] deel uit. De brief eindigt als volgt: “Na ontvangst van het getekende voorstel neem ik contact met u op over de verdere afwikkeling van de financiering.”
Aan het slot van het bij de brief gevoegde financieringsvoorstel is vermeld:
“Ondertekening
Als u van deze aanbieding gebruik wilt maken, vul dan de in dit financieringsvoorstel ontbrekende gegevens aan. Voor u betekent dit:
* onderteken een exemplaar van dit financieringsvoorstel en retourneer het voor 21 januari 2004,
De bank attendeert u er op dat u zich door ondertekening van het financieringsvoorstel jegens de bank bindt, conform de daarin en in de verdere uitwerking van het financieringsvoorstel genoemde voorwaarden. De bank kan deze aanbieding echter uitsluitend gestand doen als de gevraagde zekerheden gesteld zijn en als aan de overige voorwaarden is voldaan.”
Vaststaat dat [geïntimeerde sub2] het voorstel niet (tijdig) heeft ondertekend en geretourneerd aan de Rabobank, maar daarentegen op 29 januari 2004 buiten weten van Hoogeveen B.V. een schriftelijk verzoek tot financiering van de overname van Autodrome (en bovendien van een ander bedrijf, Active Car Lease) aan DFM heeft gericht.
Uit de stellingen van [geïntimeerden] volgt niet (voldoende concreet) dat [geïntimeerde sub2] met de inhoud van het financieringsvoorstel van de Rabobank niet bekend was of dat dit in strijd was met het eerder door de bank met hem besprokene, en dat Hoogeveen B.V. in dat opzicht toerekenbaar is tekortgeschoten. Evenmin hebben zij (voldoende concreet) gesteld dat het [geïntimeerden] niet bekend of duidelijk was dat [geïntimeerde sub2] zelf in verband met dit financieringsvoorstel aan een aantal voorwaarden moest voldoen en dat daarvan de uiteindelijke financiering afhankelijk was, terwijl zij ook niet (voldoende) feiten en omstandigheden hebben aangevoerd waaruit zou volgen dat Hoogeveen B.V. zich in dit verband op enigerlei wijze niet van haar zorgplicht heeft gekweten.
Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat [geïntimeerden], gezien de gemotiveerde betwisting ter zake van Hoogeveen B.V., hun verwijt aan Hoogeveen B.V. dat deze in onvoldoende mate heeft getracht tijdig aan de door de Rabobank gestelde voorwaarden voor financiering te voldoen, onvoldoende hebben onderbouwd. Dit geldt ook voor de - door Hoogeveen B.V. gemotiveerd bestreden - stelling dat de in de offerte gestelde condities voor een groot gedeelte afhankelijk waren van werkzaamheden van Hoogeveen B.V. en dat de financiering om die reden niet volledig was geregeld. In dat verband wijst het hof erop dat ook uit het door [geïntimeerden] overgelegde ‘kritisch tijdspad’ (productie 16 bij memorie van antwoord) niet blijkt dat in het kader van de afwikkeling van de overname op Hoogeveen B.V. verplichtingen rustten die zij niet is nagekomen.
Van dit alles uitgaande en gezien het feit dat [geïntimeerde sub2] bij de regeling van de financiering de regie had, hebben [geïntimeerden] onvoldoende onderbouwd dat Hoogeveen B.V. toerekenbaar is tekortgeschoten bij de nakoming van de overeenkomst van opdracht.
Deze conclusie wordt niet anders wanneer het hof de verspreide nieuwe verwijten in aanmerking neemt die [geïntimeerden] in hun memorie van antwoord aan het adres van Hoogeveen B.V. hebben geformuleerd. Niet valt in te zien hoe deze nieuwe verwijten - bijvoorbeeld ten aanzien van het niet verrichten van een boekenonderzoek of een due diligence onderzoek, het niet controleren van de offerte, het niet (her)onderhandelen over de vraagprijs, het niet nalopen van een checklist - voortspruiten uit de (contractuele) relatie tussen partijen, waarover het hof reeds heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] onvoldoende concrete stellingen hebben betrokken omtrent de wijze waarop de desbetreffende verbintenissen tot stand gebracht zijn.
Voor zover [geïntimeerden] dit verwijt zoeken in het niet produceren van ‘genormaliseerde’ cijfers over 2003 geldt hetzelfde, waarbij [geïntimeerden] evenmin een voldoende concrete onderbouwing geven aan hun standpunt dat deze kwestie - anders dan uit de door hen overgelegde producties 4 en 5 bij memorie van antwoord volgt - niet op de weg van [geïntimeerden] (maar op die van Hoogeveen B.V.) lag.
Tot slot overweegt het hof tegen deze achtergrond nog dat afgezien van de contractuele grondslag, die blijkens het voorgaande niet tot toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] kan leiden, geen concrete feiten zijn aangedragen of stellingen zijn betrokken die meebrengen dat het handelen van Hoogeveen B.V. als onrechtmatig jegens [geïntimeerden] moet worden gekwalificeerd.
Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerden] wordt gezien het bovenstaande voorbijgegaan.
4.7 Dit betekent dat de eerste drie grieven doel treffen en dat het hof, anders dan de rechtbank, concludeert dat er geen grond is voor (gedeeltelijke) ontbinding van deze overeenkomst en voor een veroordeling van Hoogeveen B.V. tot schadevergoeding. Het bestreden vonnis in reconventie zal daarom in zijn geheel worden vernietigd.
4.8 Hieruit vloeit tevens voort dat [geïntimeerden] niet gerechtigd zijn hun betalingsverplichting op te schorten met betrekking tot de in conventie door Hoogeveen B.V. gevorderde betaling van de aan haar verschuldigde facturen. De vierde grief heeft hierop betrekking. Hoogeveen B.V voert hierin aan dat de vordering dient te worden toegewezen en tevens dat [geïntimeerde sub2], anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, in privé gehouden is een deel van de facturen te voldoen, omdat een deel van de werkzaamheden voor [geïntimeerde sub2] in privé - en niet voor hem als bestuurder van [geïntimeerde sub 1] - is verricht. Zij stelt thans dat zij de opdracht voor de advieswerkzaamheden van [geïntimeerde sub2] en van [geïntimeerde sub 1] samen heeft gekregen, omdat bij het geven van de opdracht nog niet duidelijk was of [geïntimeerde sub2] in privé dan wel [geïntimeerde sub 1] de aandelen zou overnemen en beiden partij waren bij de intentieovereenkomst van 27 maart 2003 met Marlisan c.s.
4.9 Het hof verwerpt dit laatste betoog van Hoogeveen B.V., dat door [geïntimeerden] gemotiveerd is betwist.
Vaststaat dat alle facturen waarvan betaling wordt gevorderd zijn gericht aan [geïntimeerde sub 1] (productie 2 bij dagvaarding eerste aanleg). Voorts heeft Hoogeveen B.V. zelf in de inleidende dagvaarding aangevoerd dat [geïntimeerde sub2] namens [geïntimeerde sub 1] de opdracht voor de werkzaamheden heeft gegeven en dat de eerdere facturen voor die werkzaamheden, uit de periode november 2002 tot december 2003, steeds door [geïntimeerde sub 1] zijn voldaan.
Wat Hoogeveen B.V. voorts nog heeft aangevoerd, namelijk dat door deze wijze van facturering een btw-voordeel voor [geïntimeerde sub2] werd behaald, is onvoldoende om af te doen aan deze feiten. Een bewijsopdracht ter zake is dan ook niet aan de orde.
De gevorderde hoofdelijke veroordeling is eveneens niet toewijsbaar, als onvoldoende onderbouwd. De vierde grief faalt dus, voor zover deze de veroordeling van [geïntimeerde sub2] privé (al dan niet hoofdelijk) betreft. Voorts is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde sub 1] onvoldoende heeft gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat zij de facturen niet (geheel) verschuldigd zou zijn indien de overname niet zou doorgaan, terwijl uit het voorgaande volgt dat Hoogeveen B.V. bij de uitvoering van de werkzaamheden niet is tekortgeschoten.
De vordering tegen [geïntimeerde sub 1] tot betaling van de somma van € 44.766,- , die voor het overige niet dan wel onvoldoende bestreden is gebleven door [geïntimeerde sub 1], is dus toewijsbaar. In die zin treft de vierde grief wel doel.
4.10 Ook de vijfde grief, voor zover die gericht is tegen de afwijzing van de vordering in conventie, treft - gezien het bovenstaande - doel met betrekking tot de gevorderde hoofdsom van € 44.766,- en de gevorderde wettelijke rente.
Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke kosten (15% van € 44.766,- = € 6.714,90) heeft [geïntimeerde sub 1] gemotiveerd verweer gevoerd.
Zij stelt dat de algemene voorwaarden waarop Hoogeveen B.V. deze vordering heeft gebaseerd niet van toepassing zijn en voorts dat niet is aangetoond dat die kosten daadwerkelijk zijn gemaakt door de advocaat van Hoogeveen B.V. en dat die redelijk zijn.
4.11 Het hof is van oordeel dat, gezien de inhoud van de brief van 12 maart 2003 van hl-advies holding b.v., namens (in casu) Hoogeveen B.V., aan [geïntimeerde sub 1] (productie 1 bij inleidende dagvaarding van Hoogeveen B.V) de “Algemene voorwaarden voor dienstverlening” van (onder meer) Hoogeveen B.V., die bij deze brief zijn toegezonden aan [geïntimeerde sub 1], wel van toepassing zijn op de onderhavige opdracht, gezien het volgende.
In die brief is vermeld:
“De algemene voorwaarden zoals die thans voor alle tot de groep behorende vennootschappen van toepassing zijn doen wij u hierbij toekomen. Deze voorwaarden zijn thans van toepassing op alle diensten die voor u worden verricht door de bovengenoemde vennootschappen. (…) Indien gewenst zullen wij bij ons eerst volgende bespreking deze voorwaarden met u doornemen. Mochten wij geen reactie van u ontvangen dan gaan wij ervan uit dat u de algemene voorwaarden heeft geaccepteerd.”
[geïntimeerden] hebben niet bestreden dat zij deze brief hebben ontvangen, terwijl gesteld noch gebleken is dat zij daarop (afwijzend) hebben gereageerd, en terwijl de facturen zien op werkzaamheden die zijn verricht na 12 maart 2003.
Artikel 11.2 van de algemene voorwaarden luidt als volgt:
“Alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten die de opdrachtnemer moet maken tot verhaal van zijn vordering(en) op de wederpartij zijn geheel voor rekening van de wederpartij.
De buitengerechtelijke kosten bedragen 15% van het uitstaande bedrag met een minimum van € 680,-.”
Gezien de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde sub 1] had het op de weg gelegen van Hoogeveen B.V. de kosten die zij beweerdelijk heeft moeten maken, te specificeren. Nu zij dit niet (voldoende concreet) heeft gedaan, is deze vordering niet toewijsbaar.
De vijfde grief slaagt dus niet in dit verband.
Ten slotte treft deze grief wel doel met betrekking tot de bestreden kostenveroordelingen in eerste aanleg. [geïntimeerde sub 1] zal alsnog als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie in eerste aanleg en [geïntimeerden] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg.
Nu de vordering jegens [geïntimeerde sub2] niet toewijsbaar is, zal Hoogeveen B.V. als de in dat opzicht in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten die aan de zijde van [geïntimeerde sub2] in eerste aanleg in conventie zijn gevallen.
Omwille van de duidelijkheid zal het gehele vonnis in conventie worden vernietigd.
4.12 De slotsom is dat het bestreden vonnis in zijn geheel zal worden vernietigd, de vorderingen in conventie jegens [geïntimeerde sub 1] grotendeels zullen worden toegewezen, jegens [geïntimeerde sub2] afgewezen, en de vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen, met kostenveroordelingen als boven omschreven. [geïntimeerden] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld die aan de zijde van Hoogeveen B.V. zijn gevallen.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 6 september 2006,
en, opnieuw recht doende:
in conventie:
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot betaling aan Hoogeveen B.V. van de somma van € 50.840,72, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juli 2005 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in de kosten van de procedure in eerste aanleg die aan de zijde van Hoogeveen B.V. zijn gevallen, tot op heden bepaald op € 1.136,93 aan verschotten, op € 346,89 aan beslagkosten en op € 1.788,- voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief;
wijst de vorderingen van Hoogeveen B.V. jegens [geïntimeerden] af;
veroordeelt Hoogeveen B.V. in de kosten van de procedure die aan de zijde van [geïntimeerde sub2] zijn gevallen, tot op heden bepaald op nihil voor verschotten en op € 894,- voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie:
wijst de vorderingen van [geïntimeerden] af;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van de procedure die aan de zijde van Hoogeveen B.V. zijn gevallen, tot op heden bepaald op nihil voor verschotten en op € 452,- voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief;
in conventie en reconventie:
verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
en voorts recht doende:
veroordeelt [geïntimeerden] om al hetgeen door Hoogeveen B.V. ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen is voldaan, aan haar terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het hoger beroep die aan de zijde van Hoogeveen B.V. zijn gevallen, tot op heden bepaald op € 1.613,44 (€ 1.525,- aan griffierecht en € 88,44 voor exploot) voor verschotten en op € 4.893,- voor salaris van de advocaat volgens het liquidatietarief;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.C. Groen, C.G. ter Veer en V. van den Brink en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van
10 augustus 2010.