Uitspraak
zaaknummer 200.003.700/01
22 februari 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de COÖPERATIEVE VERENIGING TOT EXPLOITATIE VAN EEN PARKEERGARAGE HERENGRACHT,
gevestigd te Amsterdam;
alsmede haar leden:
2. [Appellant 2],
wonende te [woonplaats];
3. [Appellant 3],
wonende te [woonplaats];
4. [Appellant 4],
wonende te [woonplaats];
5. [Appellant 5],
wonende te [woonplaats];
6. [Appellant 6],
wonende te [woonplaats];
7. [Appellant 7],
wonende te [woonplaats];
8. [Appellant 8],
wonende te [woonplaats];
9. [Appellant 9],
wonende te [woonplaats];
10. [Appellant 10],
wonende te [woonplaats];
11. [Appellant 11],
wonende te [woonplaats];
12. [Appellant 12],
wonende te [woonplaats];
13. [Appellant 13],
wonende te [woonplaats];
14. [Appellant 14],
wonende te [woonplaats];
15. [Appellant 15],
wonende te [woonplaats];
16. [Appellant 16],
wonende te [woonplaats];
17. [Appellant 17],
wonende te [woonplaats];
18. [Appellant 18],
wonende te [woonplaats];
19. [Appellant 19],
wonende te [woonplaats];
20. [Appellant 20],
wonende te [woonplaats];
21. [Appellant 21],
wonende te [woonplaats];
22. [Appellant 22],
wonende te [woonplaats];
23. [Appellant 23],
wonende te [woonplaats];
24. [Appellant 24],
wonende te [woonplaats];
25. [Appellant 25],
wonende te [woonplaats];
26. [Appellant 26],
wonende te [woonplaats];
27. [Appellant 27],
wonende te [woonplaats];
28. [Appellant 28],
wonende te [woonplaats];
APPELLANTEN IN HET PRINCIPAAL APPEL, GEÏNTIMEERDEN IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL APPELLANTEN,
vertegenwoordigd door mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, advocaat te Amsterdam,
t e g e n
1. [GEÏNTIMEERDE],
kantoorhoudende te Amsterdam;
2. de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOEKEL DE NERÉE N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDEN IN HET PRINCIPAAL APPEL, APPELLANTEN IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,
vertegenwoordigd door mr. T.P. Hoekstra, advocaat te Amsterdam,
Partijen worden hierna aangeduid als de Vereniging c.s. en de Notaris.
1. Het procesverloop
1.1. Bij dagvaarding van 17 maart 2008 is de Vereniging
c.s. in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank te Amsterdam van 29 maart 2006, 5 juli 2006 en 19 december 2007, gewezen onder num¬mer 323003/HA ZA 05-2383 tussen de Vereniging c.s. als eisers en de Notaris als gedaagde.
1.2. De Vereniging c.s. heeft in het principaal appel van
grieven gediend, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van de Notaris in de kosten van het geding in beide instanties.
1.3. De Notaris heeft in het principaal appel geantwoord
en bewijs aangeboden met conclu¬sie, kort gezegd, dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen en de Vereniging c.s. zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep. Voorts heeft de Notaris voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, met conclusie dat het hof de appellanten 1-3, 5, 6, 20, 23, 25, 26 en 27 niet-ontvankelijk zal verklaren, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de Vereniging c.s. in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel appel.
1.4 De Vereniging c.s. heeft in het voorwaardelijk incidenteel geantwoord met conclusie, kort gezegd, tot afwijzing van het voorwaardelijk incidenteel appel met veroordeling van de Notaris in de kosten van het incidenteel appel.
1.5 Partijen hebben ter zitting van het hof op
16 november 2010 hun zaak mondeling doen bepleiten, de Vereniging c.s. door mr. A.A. Boot, advocaat te Amsterdam, en de Notaris door mr. T.P. Hoekstra, beide partijen onder overlegging van pleitnotities.
1.6 Tenslotte hebben partijen om arrest gevraagd.
2. De feiten
2.1 Partijen hebben geen grieven aangevoerd tegen de door de rechtbank in het vonnis van 19 december 2007 onder r.o. 2a tot en met 2g als vaststaand aangemerkte feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog relevant, om het volgende.
2.2 De projectontwikkelaar v.o.f. F&F Vastgoed (hierna: F&F) heeft in 1995 in het gebouw bekend als Herengracht 179-197 (hierna: pand Herengracht) en het gebouw Singel 194-198 (hierna: pand Singel) te Amsterdam een appartementencomplex ontwikkeld met onder meer bijbehorende parkeerplaatsen in een te bouwen parkeergarage. Architectenbureau [architect] B.V. (hierna: de architect), was als architect betrokken bij het project en heeft zorg gedragen voor het aanvragen van de vergunningen.
2.3 De gemeente Amsterdam heeft op 30 januari 1995 een bouwvergunning verleend (hierna: bouwvergunning I) voor het realiseren van 44 woningen met parkeerruimte voor 34 auto’s, waaronder begrepen parkeerruimte voor 12 auto’s ten behoeve van het pand Singel.
2.4. De Vereniging is opgericht bij notariële akte van 17 maart 1995 met als doel - kort gezegd - de exploitatie van de parkeergarage behorend bij het pand Herengracht. De Vereniging heeft daartoe op 17 maart 1995 van F&F de eigendom verkregen van het appartementsrecht, recht gevend op het uitsluitend gebruik van de parkeergarage voor het pand Herengracht (hierna: Herengrachtgarage).
2.5 Op 7 juli 1995 heeft architect [de architect] namens F&F een tweede bouwaanvraag ingediend als aanvulling op en in afwijking van bouwvergunning I. Volgens deze tweede bouwaanvraag zou de Herengrachtgarage worden vergroot, in die zin dat 16 extra parkeerplaatsen worden gerealiseerd onder de binnentuin van het pand Herengracht en het pand Singel, derhalve tot in totaal 50 parkeerplaatsen. Nadien heeft [de architect] het aantal parkeerplaatsen op de bouwaanvraag - ten koste van 16 plaatsen van de Herengrachtgarage - gewijzigd van (in totaal) 50 naar 34. Van deze 34 plaatsen bevonden zich 18 in de Herengrachtgarage en 16 in de uitbreiding van de garage, ten behoeve van de bewoners van het pand Singel (hierna: de Singelparkeerders).
2.6 Op 23 oktober 1995 heeft de gemeente Amsterdam de gewijzigde bouwvergunning verleend (hierna: bouwvergunning II), waarbij parkeerruimte voor 34 auto’s werd toegestaan.
2.7 Met plaatsing van 16 liftinstallaties zijn in de parkeergarage 50 parkeerplaatsen gerealiseerd, waarvan 34 voor de Herengrachtgarage en 16 ten behoeve van de Singelparkeerders.
2.8 F&F en de Vereniging hebben de 34 rechten op het uitsluitend gebruik van een parkeerplaats in de Herengrachtgarage tussen 17 maart 1995 en eind 1995 verkocht en geleverd aan haar (toenmalige) leden, waarbij de akte van levering steeds is opgemaakt door de Notaris. Elke parkeerplaats is met een nummer (1 tot en met 34) aangeduid.
2.9 Vanaf 17 januari 1996 tot 7 februari 1997 is de Notaris parkeerplaatsen gaan leveren aan de Singelparkeerders. In de afzonderlijke leveringsaktes is op instigatie van de Notaris de volgende clausule opgenomen:
“met betrekking tot het verkochte sub 4 verklaarde koper dat hem bekend is dat het gebruik en de inrichting geheel voor eigen rekening en risico is. Het is koper bekend dat de Gemeente hiervoor geen vergunning heeft afgegeven. Indien het gebruik door de overheid wordt ontzegd om welke reden dan ook, zal koper in dezen nimmer de verkoper aanspreken, ook al geeft de inrichting een indicatie voor parkeerruimte.”
2.10 De gemeente heeft op 24 oktober 1996 aan de Vereniging bestuursdwang aangezegd strekkende tot verwijdering van 16 parkeerplaatsen in de Herengrachtgarage. Deze bestuursdwangaanzegging is onherroepelijk geworden.
2.11 In een brief van 25 maart 1997 (prod. 3 MvG) heeft de gemeente het volgende geschreven aan de raadsman van de Vereniging:
“Bij besluit van 23 oktober 1995 is vergunning verleend om in afwijking van de bouwvergunning d.d. 30 januari 1995 het binnenterrein gelegen en behorend bij het gebouw Herengracht (…) te onderbouwen met bestemming daarvan tot parkeergarage en het verenigen daarvan met het souterrain van hetzelfde gebouw, het geheel met een totale parkeercapaciteit van 34 parkeerplaatsen.
(…)
Daarbij zij opgemerkt dat in het kader van de bestuursdwang onzerzijds dan wel is aangesloten op de uitgevoerde vergunning van 23 oktober 1995, hetgeen voor de uitvoering de minst ingrijpende variant is, maar dat van gemeentezijde expliciet is aangegeven dat iedere andere (evt. civielrechtelijk afgedwongen) keuze waarbij tot een maximaal aantal van 34 parkeerplaatsen wordt gekomen in beginsel acceptabel is. Duidelijk moge zijn dat voor de gemeente niet relevant is wie civielrechtelijk in persoon rechten kan doen gelden op één der 34 parkeerplaatsen. (…)”
2.12 Op 5 maart 2002 is tussen de Vereniging en de gemeente overeenstemming bereikt over de afkoop van de bestuursdwang voor een bedrag van € 22.689,01 per parkeerplaats, tot in totaal € 363.024,17. De Vereniging heeft zich voorts jegens de gemeente verbonden om met ingang van 1 juli 2002 16 parkeerplaatsen zonder kosten ter beschikking te houden ten behoeve van de gemeente, op werkdagen van 9.00 uur tot 18.00 uur. De Vereniging heeft hiertoe een roulatiesysteem in het leven geroepen, zodanig dat die last op alle lidmaatschapsrechten gelijkelijk drukt. Deze regeling geldt voor een periode van 10 jaar.
3. De beoordeling
Ontvankelijkheid
3.1 Nu de Vereniging c.s. geen grieven heeft aangevoerd tegen de tussenvonnissen van 29 maart 2006 en 5 juli 2006, zal zij niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep voor zover dat is gericht tegen deze vonnissen.
3.2 Het hof zal thans ingaan op de vraag welke appellanten ontvankelijk zijn in hun vorderingen jegens de notaris (grieven IX en X in het principaal appel).
3.3 Grief IX in het principaal appel ziet op de ontvankelijkheid van de appellanten sub 4 (appellant 4), sub 9 (appellant 9), sub 14 (appellant 14), sub 16 (appellant 16) en sub 28 (appellant 28). Deze appellanten hebben hun rechten op een parkeerplaats niet rechtstreeks geleverd gekregen van F&F, maar deze verkregen van rechtsvoorgangers, die op hun beurt rechten hebben verkregen van F&F. Voor deze rechtsvoorgangers geldt dat de leveringsakte van de rechten op een parkeerplaats bij de Notaris zijn gepasseerd, zodat zij – indien zou blijken dat de Notaris daarbij onrechtmatig heeft gehandeld – een vorderingsrecht hebben jegens de Notaris. In r.o. 17 van het bestreden vonnis is per partij aangegeven om welke rechtsvoorgangers het gaat. Hierover bestaat tussen partijen geen discussie, zodat het hof daarop niet nader zal ingaan en zal uitgaan van hetgeen de rechtbank hierover heeft vastgesteld.
Door de rechtbank is geoordeeld dat de genoemde appellanten niet in hun vorderingen kunnen worden ontvangen, omdat, kort samengevat, de cessiebepaling die is opgenomen in de betreffende leveringsaktes, daartoe geen grondslag biedt, nu deze klaarblijkelijk enkel betrekking heeft op vorderingen van contractuele aard.
3.4 De betreffende cessiebepaling luidt als volgt:
“Alle aanspraken die verkoper ten aanzien van het verkochte kan of zal kunnen doen gelden tegenover derden, waaronder begrepen bouwer(s), (onder) aannemer(s), installateur(s) en leverancier(s) gaan hierbij over op koper.”
Als gezegd is deze bepaling opgenomen in de afzonderlijke leveringsaktes, waarbij de appellanten genoemd onder punt 3.3 rechthebbende op de parkeerplaatsen zijn geworden.
Naar ’s hofs oordeel heeft te gelden dat, gelet op de formulering dat overgedragen worden ‘alle aanspraken die verkoper ten aanzien van het verkochte kan doen gelden tegenover derden’, óók de eventuele onderhavige vorderingsrechten jegens de Notaris zijn overgegaan van de verkopers op de kopers. De onderhavige vorderingsrechten berusten op een gestelde onrechtmatige daad, die betrekking heeft op een handelen c.q. nalaten van de Notaris bij de levering van de rechten op de parkeerplaatsen aan de eerste rechthebbenden en daarmee is sprake van een aanspraak ‘ten aanzien van het verkochte’. Naar ’s hofs oordeel is er onvoldoende aanleiding om de bepaling zo uit te leggen, dat alleen vorderingen van contractuele aard daaronder zouden vallen. Dat niet is aangetoond dat de overdracht van het vorderingsrecht op de notaris is verdisconteerd in de prijs die door de kopers van de rechten op een parkeerplaats is betaald, doet niet af aan de overdracht van de vordering op de Notaris. Ook het gegeven dat de vordering jegens de Notaris pas na het verlijden van de leveringsaktes is ontstaan, leidt niet tot een ander oordeel.
De grief slaagt derhalve, zodat ook de appellanten sub 4, 9, 14, 16 en 28 ontvankelijk zijn in hun vorderingen.
3.5 Grief X in het principaal appel ziet op de ontvankelijkheid van de appellanten sub 4 (appellant 4), sub 8 (appellant 8), Sub 9 (appellant 9), sub 10 (appellant 10), sub 12 (appellant 12), sub 13 (appellant 13), sub 14 (appellant 14), sub 15 (appellant 15), sub 16 (appellant 16), sub 17 (appellant 17), sub 18 (appellant 18), sub 19 (appellant 19), sub 21 (appellant 21), sub 22 (appellant 22), sub 24 (appellant 24) en sub 28 (appellant 28). Door het slagen van grief IX voor appellanten sub 4, 9, 14, 16 en 28, hebben zij geen belang meer bij grief X. Waar de rechtbank appellant sub 24 (appellant 24) op dezelfde gronden niet ontvankelijk had verklaard als appellant sub 4, slaagt grief X voor deze appellant op deze zelfde grond als grief IX hierboven.
3.5.1 Voor de appellanten sub 8 (appellant 8) en sub 12 (appellant 12) geldt eveneens dat zij geen oorspronkelijke rechtsverkrijgers – dat wil zeggen: van F&F - van een aanspraak op een parkeerplaats zijn, maar opvolgende rechtsverkrijgers. Anders dan de appellanten genoemd onder punt 3.3 hebben zij echter geen cessiebepaling in de leveringsakte met hun rechtsvoorgangers opgenomen.
3.5.2 Voorts geldt voor appellanten sub 10 (appellant 10), sub 15 (appellant 15), sub 18 (appellant 18), sub 21 (appellant 21) en sub 22 (appellant 22) dat zij niet van de oorspronkelijke rechtsverkrijgers hebben verkregen, maar van een derde (aan wie de oorspronkelijke rechtsverkrijgers hebben geleverd), terwijl die derde niet via cessie enig vorderingsrecht heeft overgedragen gekregen.
3.5.3 Voor appellant sub 13 (appellant 13) geldt dat hij slechts is opgetreden als gevolmachtigde voor een derde partij en derhalve geen eigen vorderingsrecht heeft.
3.5.4 Voor appellanten sub 17 (appellant 17) en sub 19 (appellant 19) geldt ten slotte dat zij hun lidmaatschapsrecht aan een derde hebben overgedragen.
Om deze redenen heeft de rechtbank in het bestreden vonnis geoordeeld dat alle genoemde appellanten niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen jegens de Notaris.
3.6 Het hof overweegt het volgende. Vaststaat dat de Notaris geen bemoeienis heeft gehad met de verkrijging van een recht op een parkeerplaats door de genoemde appellanten. Bovendien hebben de appellanten sub 8 en 12 geen vorderingsrecht van een rechtsvoorganger overgenomen. Voor de appellanten sub 10, 15, 18, 21 en 22 geldt dat zij wel een vorderingsrecht hebben overgenomen doch dat hun rechtsvoorganger geen eigen vorderingsrecht had. Voor de appellanten sub 17, 19 en 13 geldt dat zij geen rechthebbende op een parkeerplaats zijn. Om deze redenen is niet in te zien dat deze appellanten een vorderingsrecht jegens de Notaris zouden kunnen hebben.
3.7 De Vereniging c.s. stelt in dit verband nog dat deze appellanten een vorderingsrecht toekomt uit hoofde van hun (huidige) lidmaatschap van de Vereniging. De door de Vereniging geleden schade c.q. de door haar gemaakte kosten in verband is namelijk omgeslagen over alle leden van de Vereniging, zodat alle leden geconfronteerd zijn met deze schade.
Het hof kan dit betoog niet onderschrijven, omdat de Vereniging c.s. zich hierbij beroept op de afgeleide schade die de (huidige) leden door de handelwijze van de Notaris hebben geleden. Voor een dergelijke aanspraak is echter geen plaats naast de zelfstandige vordering van de Vereniging.
Voor wat betreft de stelling van de Vereniging dat de appellanten die geen rechthebbende meer zijn op een parkeerplaats, ontvankelijk zijn in hun vorderingen omdat zij een lagere prijs voor hun appartementsrecht en lidmaatschapsrecht hebben verkregen, geldt dat deze schade niet is gevorderd.
Grief X in het principaal appel faalt, behoudens voor wat betreft appellant sub 24.
3.8 Nu grief IX geheel en grief X ten dele slaagt, is de voorwaarde vervuld waaronder de incidentele grief van de Notaris is ingesteld. Deze heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank dat de Vereniging en appellanten sub 2, 3, 5, 6, 20, 23, 26 en 27 in hun vordering ontvankelijk zijn.
3.9 Voor wat betreft de ontvankelijkheid van de Vereniging zelf deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat de Vereniging kan worden ontvangen in haar vorderingen jegens de Notaris. Het is immers de Vereniging die het appartementsrecht heeft verkregen dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de Herengrachtgarage; het is de Vereniging die de aanschrijving bestuursdwang van de gemeente heeft ontvangen en het is de Vereniging die ter zake een schikkingsovereenkomst heeft gesloten met de gemeente. Uit die hoofde heeft zij een bedrag van
€ 363.024,17 betaald aan de gemeente, welk bedrag zij thans als schade als gevolg van het gestelde onrechtmatig handelen van de Notaris vordert. Ten slotte heeft te gelden dat artikel 3 van Pro de statuten van de Vereniging inhoudt, kort samengevat, dat de Vereniging bevoegd is om al hetgeen te doen dat in het belang is van haar leden.
3.10 Het hof kan de Notaris niet volgen in zijn betoog dat, zo begrijpt het hof, art. 2:46 BW Pro geen grondslag biedt voor de onderhavige vorderingen, nu de Vereniging c.s. zich in het geheel niet op de betreffende bepaling beroepen. Ook de overige bezwaren die de Notaris in dit verband nog aanvoeren, kunnen hem niet baten.
3.11 Met betrekking tot de overige door de rechtbank ontvankelijk verklaarde appellanten onderschrijft het hof de door de rechtbank in r.o. 16 gegeven oordeel op de daar aangevoerde gronden, die het hof tot de zijne maakt. De Notaris heeft ook geen andere argumenten aangevoerd dan in eerste aanleg.
De voorwaardelijke grief in het incidenteel appel faalt derhalve.
Normschending
3.12 Het gaat in deze zaak om de vraag of de Notaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Vereniging c.s. door, kort gezegd, aktes te passeren ten behoeve van de Singelparkeerders ter zake van de (voorwaardelijke) levering van een onverdeeld aandeel in het appartementsrecht rechtgevend op het uitsluitend gebruik van een deel van de parkeergarage (waarmee een aanspraak ontstond op een parkeerplaats in de uitbreiding van de parkeergarage voor de Singelparkeerders), in de situatie dat de gemeente voor de Herengrachtparkeerders en de Singelparkeerders tezamen niet 50 maar 34 parkeerplaatsen had vergund en aan de Herengrachtparkeerders reeds eerder rechten op een parkeerplaats waren geleverd.
3.13 Door de rechtbank is geoordeeld, kort samengevat, dat van aansprakelijkheid van de Notaris jegens de Vereniging c.s. geen sprake is, omdat de Vereniging c.s. hoe dan ook geen toestemming van de gemeente zou hebben verkregen om de ‘verwijderde’ 16 parkeerplaatsen alsnog in gebruik te nemen, zodat geen sprake is van causaal verband tussen het handelen van de notaris en de schade van de Vereniging c.s. De rechtbank heeft in het midden gelaten of sprake is geweest van onrechtmatig handelen van de Notaris.
Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen richten zich de grieven I tot en met VIII in het principaal appel.
3.14 Het hof overweegt het volgende.
In de periode vanaf 17 maart 1995 heeft de Notaris in totaal 34 lidmaatschapsrechten van de Vereniging geleverd aan de verschillende kopers. Deze lidmaatschapsrechten gaven aanspraak op een parkeerplaats in de Herengrachtgarage. Aanvankelijk was er geen probleem; de parkeerplaatsen waren gedekt door Bouwvergunning I.
Een wezenlijk nieuwe situatie ontstond echter op het moment van verlenen van Bouwvergunning II, op 23 oktober 1995. In die Bouwvergunning waren immers 16 parkeerplaatsen in de Herengrachtgarage geschrapt, zodat 16 kopers van een lidmaatschapsrecht een aanspraak kregen op een parkeerplaats waarvoor geen bouwvergunning bestond.
3.15 Uit de processtukken blijkt dat de notaris in ieder geval de tekst van Bouwvergunning II kort na afgifte daarvan in oktober 2005, onder ogen heeft gehad. Dat dat het geval is geweest, is ter zitting in hoger beroep ook door de Notaris zelf bevestigd. Op dat moment bleek de Notaris derhalve dat niet 50, maar (nog steeds) 34 parkeerplaatsen waren vergund. Dit was aanleiding voor de Notaris, zo is eveneens door hem zelf ter zitting verklaard en blijkt ook uit de in het kader van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen van Mulder en Hoezee, om de ontstane situatie te bespreken met Mulder, Hoezee en [de architect]. Bovendien is door of namens de Notaris contact opgenomen met de gemeente; daarbij is bevestigd dat inderdaad 34 parkeerplaatsen waren verleend. Vervolgens hebben kennelijk verschillende besprekingen tussen genoemde personen plaatsgevonden, erin uitmondend dat is afgesproken dat bij de levering van de appartementsrechten aan de Singelbewoners, een voorwaardelijk recht op een parkeerplaats zou worden geleverd. Het hof verwijst naar de bij punt 2.9 genoemde clausule, waarvan de tekst is opgesteld door de Notaris.
Naar eigen zeggen van de Notaris bestond hierbij bij hem de veronderstelling dat de parkeerplaatsen in de Herengrachtgarage ‘zeker’ (gedekt door een bouwvergunning), en die van de uitbreiding ten behoeve van de Singelparkeerders ‘onzeker’ (niet gedekt door een bouwvergunning) waren.
3.16 Het hof moet echter constateren dat indien de Notaris, toen hij kennis nam van Bouwvergunning II, ook de van die bouwvergunning deel uitmakende en als zodanig gewaarmerkte kaart zou hebben geraadpleegd, hij er zonder meer achter zou zijn gekomen dat de in de vorige alinea omschreven veronderstelling onjuist was. Uit die kaart blijkt immers duidelijk – en dit is ook niet betwist door de Notaris en ter zitting in hoger beroep door hem erkend – dat het juist de parkeerplaatsen ten behoeve van de Singelparkeerders waren die gedekt werden door een bouwvergunning (Bouwvergunning II), en dat in de Herengrachtgarage 16 parkeerplaatsen niet meer waren ingetekend en derhalve niet meer gedekt werden door een bouwvergunning; het totale aantal plaatsen van 34 was immers niet veranderd.
3.17 Gegeven het feit dat de Notaris bij raadpleging van de van Bouwvergunning II deel uitmakende kaart ontdekt zou hebben dat door het verstrekken van Bouwvergunning II een deel van de reeds geleverde parkeerplaatsen in de Herengrachtgarage niet langer gedekt werd door een bouwvergunning, moet worden geoordeeld dat de Notaris, door dit na te laten, zijn onderzoeksplicht heeft geschonden. Het hof tekent hierbij aan dat niet bestreden is dat de Notaris een ervaren vastgoednotaris is, die bekend was met de stringente parkeernormen in de Amsterdamse binnenstad, en die – zoals overigens elke notaris – eveneens bekend mag worden geacht met de betekenis van de bij een bouwvergunning behorende en daarvan deel uitmakende bouwtekening.
3.18 Indien de hierboven omschreven normschending achterwege zou zijn gebleven en de Notaris wel de bouwtekening had geraadpleegd, zou de Notaris in of kort na oktober 1995 hebben ontdekt dat de in r.o. 3.5 genoemde veronderstelling onjuist was. Hij zou zich dan ook hebben gerealiseerd dat het leveren van voorwaardelijke parkeerplaatsen in de Singelgarage geen oplossing zou hebben geboden voor de ontstane problematiek. De Notaris had dan kunnen bewerkstelligen dat tussen alle betrokkenen – F&F én de gemeente én de Singelparkeerders én de Herengrachtparkeerders – overleg zou hebben plaatsgevonden over een mogelijke oplossing. Daarbij had de Notaris – als uitvloeisel van de op hem rustende zorgplicht - zonder meer ook een waarschuwing moeten doen uitgaan naar de Vereniging c.q. naar de kopers van een lidmaatschapsrecht voor een parkeerplaats in de Herengrachtgarage. De belangen van de Vereniging c.q. de kopers van een parkeerplaats waren immers eveneens in het geding; deze waren aangetast door Bouwvergunning II. Het hof kan in dezen niet onderschrijven de stelling van de Notaris, dat de Vereniging en de Herengrachtparkeerders ‘slechts’ derden waren, met wie hij verder niets te maken had. De Notaris kende de belangen van de Vereniging en de Herengrachtparkeerders; de Notaris was betrokken bij de eerdere levering van lidmaatschapsrechten aan de Herengrachtparkeerders in de Vereniging; en de Notaris had kunnen en behoren te weten dat de belangen van de Herengrachtparkeerders en de Vereniging in het geding waren.
3.19 Naar ’s hofs oordeel is in voldoende mate komen vast
te staan dat, indien de Notaris niet normschendend zou hebben gehandeld, de schade van de Herengrachtparkeerders en de Vereniging niet zou zijn ontstaan. Niet omdat de gemeente alsnog 50 parkeerplaatsen zou hebben vergund, maar door de 34 parkeerplaatsen in de Herengrachtgarage alsnog te legaliseren (door een derde bouwvergunning) of door anderszins tot een oplossing te komen. Het hof verwijst hier naar de brief van de gemeente van 25 maart 1997, aangehaald onder punt 2.11, waaruit duidelijk naar voren komt dat de gemeente zonder meer bereid was tot een oplossing te komen en voor haar niet van belang was om vast te houden aan de vergunde parkeerplaatsen voor de Singelparkeerders.
3.20 Bij het voorgaande is bovendien van groot belang dat op het moment dat de Notaris kennis kreeg van Bouwvergunning II, in oktober 1995, maar naliet de bijbehorende bouwtekening te raadplegen, nog geen enkele levering van een onverdeeld aandeel in het appartementsrecht voor een parkeerplaats aan de Singelparkeerders had plaatsgevonden. Hiermee heeft de Notaris pas een aanvang genomen in januari 1996, doorlopend tot februari 1997, derhalve nota bene tot ná de aanschrijving bestuursdwang. Weliswaar heeft de Notaris deze rechten geleverd met de clausule vermeld onder punt 2.9, maar dit is geen deugdelijke weg gebleken om de reeds aan de Herengrachtparkeerders geleverde rechten zeker te stellen. Bovendien was de clausule inhoudelijk onjuist; anders dan vermeld was voor de aan de Singelparkeerders te geleverde parkeerplaatsen immers wél een vergunning verleend door de gemeente. Indien de Notaris niet zou zijn overgegaan tot levering van parkeerplaatsen aan de Singelparkeerders, zou niet de onomkeerbare situatie zijn ontstaan dat méér parkeerplaatsen waren geleverd dan de 34 plaatsen die door de gemeente waren vergund. Ook dit handelen heeft derhalve bijgedragen aan de situatie dat de Vereniging geconfronteerd werd met de gemeentelijke aanschrijving bestuursdwang. En ook in dit opzicht heeft de Notaris onzorgvuldig gehandeld jegens de Vereniging c.s.
Overigens heeft de Notaris ter zitting ook erkend dat bij hem op zeker moment twijfel is ontstaan of het leveren van parkeerrechten aan de Singelparkeerders, wel terecht was. Toen is hij gestopt met het passeren van aktes aan de Singelparkeerders en heeft een andere notaris de nog resterende werkzaamheden overgenomen.
3.21 In het voorgaande ligt besloten dat de grieven I tot en met VIII in het principaal terecht zijn voorgesteld.
Schade
3.22 Door de Vereniging c.s. zijn verschillende schadeposten gevorderd.
3.23 In de eerste plaats is gevorderd de door de Vereniging aan de gemeente – in het kader van de op 5 maart 2002 gesloten overeenkomst – te betalen boete ad
€ 22.689,01 (f 50.000,--) per parkeerplaats, volgens de Vereniging in totaal € 363.024,17,-- (zie akte na comparitie punt 84).
3.24 De Notaris heeft betwist dat dit bedrag feitelijk is betaald, omdat het blijkens de tekst van de overeenkomst pas op 30 juni 2012 betaald hoeft te worden. De Vereniging c.s. hebben echter als prod. 20 bij de akte na comparitie betalingsbewijzen tot het genoemde bedrag overgelegd, zodat vaststaat dat betaald is aan de gemeente.
Naar ’s hofs oordeel staat het betaalde boetebedrag in een toereikend verband met het onrechtmatig handelen van de Notaris en dient het als schade als gevolg van dit handelen te worden aangemerkt.
Bij gebreke aan enige nadere toelichting of onderbouwing kan niet worden gevolgd het standpunt van de Notaris (antwoordakte na comparitie punt 10.12) dat de Vereniging had moeten aantonen dat haar schade groter was geweest zonder het betalen van deze boete.
Het hof acht deze schadepost derhalve toewijsbaar, zij het dat het hier om schade gaat die uitsluitend door de Vereniging is geleden en niet door haar individuele leden. Dit geldt zeker nu geen nadere gegevens zijn verstrekt over de omslag van het schadebedrag over de individuele leden. Het hof zal deze schadepost derhalve uitsluitend toewijzen aan de Vereniging en niet aan de overige appellanten (voor zover ontvankelijk in hun hoger beroep).
3.25 In de tweede plaats is gevorderd een bedrag ter zake van de waardevermindering van de 34 lidmaatschapsrechten van de Vereniging van € 15.000,-- per parkeerplaats. Deze waardevermindering hangt samen met de gebruiksbeperkingen die de leden van de Vereniging ondervinden bij het parkeren, nu zij, als uitvloeisel van de overeenkomst die tussen de gemeente en de Vereniging is gesloten, op werkdagen tussen 9.00 uur en 18.00 uur 16 parkeerplaatsen ter beschikking moeten stellen aan de gemeente.
De Vereniging c.s. hebben ter onderbouwing van het bedrag van € 15.000,-- een taxatierapport d.d. 16 december 2003, opgesteld door drie Amsterdamse makelaars in het geding gebracht (prod. 11 dagvaarding). In aanvulling hierop hebben zij een verklaring in het geding gebracht van een van de makelaars d.d. 21 december 2006, waarin deze verklaart dat bij de bepaling van de waardevermindering is uitgegaan van het gegeven dat de door de gemeente opgelegde gebruiksbeperkingen omgeslagen zouden worden over de 34 parkeerplaatsen (prod. 21 akte na comparitie).
3.26 De Notaris heeft de hoogte van het bedrag betwist. Voorts heeft hij naar voren gebracht dat niet begrijpelijk is waarom van 34 parkeerplaatsen wordt uitgegaan, terwijl de aanschrijving betrekking heeft op 16 parkeerplaatsen.
Naar ’s hofs oordeel dient aan deze bezwaren voorbij te worden gegaan. Redelijkerwijs kan niet ter discussie staan dat de met de gemeente in het kader van de schikking overeengekomen gebruiksbeperkingen tot schade bij de Vereniging c.s. leiden of hebben geleden. De Notaris heeft geen eigen taxatierapport in het geding gebracht, waaruit zou kunnen afgeleid dat het door de in opdracht van de Vereniging uitgebrachte taxatierapport niet juist is. Gelet op de – door de Notaris niet betwiste - afspraak binnen de Vereniging om de gebruiksbeperkingen met een roulatiesysteem op te leggen aan alle eigenaren, acht het hof het door de taxateurs gekozen uitgangspunt te billijken. Ook overigens zijn door de Notaris geen steekhoudende en onderbouwde bezwaren tegen het geschatte bedrag van € 15.000,-- per parkeerplaats naar voren gebracht. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat het hier niet gaat om een blijvende waardevermindering van de lidmaatschapsrechten, maar om een geschatte waardebepaling van de schade voor de leden van de Vereniging als gevolg van de gebruiksbeperkingen in de periode van 1 juli 2002 tot 30 juni 2012.
Het hof zal het gevorderde bedrag van € 15.000,-- per parkeerplaats toewijzen aan appellanten 2 tot en met 28, voor zover deze appellanten ontvankelijk zijn in hun vorderingen, nu zij degenen zijn die schade hebben geleden door de beperking in het gebruik van hun parkeerplaats. Naar ’s hofs oordeel is onvoldoende onderbouwd en toegelicht dat ook de Vereniging zelf schade heeft geleden – en tot welk bedrag - op dit punt.
3.27 Ten slotte is door de Vereniging c.s. een bedrag van € 387.802,58 gevorderd aan kosten voor juridische bijstand. In hun akte na comparitie is aangegeven dat het hier gaat om de kosten die gemaakt zijn in het kader van de bestuursrechtelijke procedure; in het kader van het tot aan de Hoge Raad procederen over het beroep door de Notaris op zijn verschoningsrecht; op het nagaan van verhaalsmogelijkheden op F&F; voor het nagaan van mogelijkheden om strafrechtelijke stappen te ondernemen jegens F&F en voor het treffen van een minnelijke regeling met de gemeente. Al deze kosten dienen te worden aangemerkt als redelijke kosten ter voorkoming van schade, aldus de Vereniging c.s.
3.28 Naar ’s hofs oordeel kunnen uitsluitend de kosten gemaakt in het kader van het treffen van een minnelijke regeling met de gemeente worden aangemerkt als redelijke kosten ter voorkoming van schade. Voor alle overige juridische werkzaamheden geldt dat het verband met het onrechtmatig handelen van de Notaris te ver verwijderd is om als een rechtstreeks en toerekenbaar gevolg van dat handelen te worden aangemerkt. Voor wat betreft de bestuursrechtelijke procedure geldt dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat hier enige kans van slagen bestond, in die zin dat sprake was van gebreken aan de aanschrijving bestuursdwang. Om die reden kan, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat hier sprake is geweest van redelijke kosten ter voorkoming van schade.
Het hof zal ex aequo et bono voor de betreffende werkzaamheden een bedrag vaststellen van € 50.000,-- als redelijke kosten ter beperking van schade. Deze schadepost zal worden toegewezen aan zowel de Vereniging als appellanten 2 tot en met 28, voor zover ontvankelijk in hun vordering, nu beide profijt hebben gehad van de minnelijke regeling.
3.29 Het voorgaande leidt ertoe dat in totaal zal worden toegewezen: een bedrag van € 363.024,17,-- aan de Vereniging alsmede een bedrag van € 15.000,-- voor elk van de ontvankelijke appellanten. Het bedrag van € 50.000,-- komt toe aan partijen gezamenlijk. De genoemde bedragen dienen te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, 24 mei 2005.
Slotsom
3.30 De grieven in het principaal appel slagen grotendeels. De grief in het voorwaardelijk incidenteel appel faalt. De vordering van de Vereniging c.s. zal worden toegewezen als nader in het dictum te bepalen.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal de Notaris worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties, daaronder begrepen de kosten van het voorwaardelijk incidenteel appel.
4. Beslissing
Het hof:
In het principaal appel en in het voorwaardelijk incidenteel appel:
verklaart de Vereniging c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de tussenvonnissen van de rechtbank Amsterdam van 29 maart 2006 en
5 juli 2006;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van
19 december 2007;
en opnieuw rechtdoende:
1. verklaart de appellanten sub 4, 9, 14, 16, 24 en 28 alsnog ontvankelijk in hun vordering jegens de Notaris, waarmee ontvankelijk zijn de appellanten:
1. De Vereniging;
2. [appellant 2],
3. [appellant 3],
5. [appellant 5],
6. [appellant 6],
7. [appellant 7],
9. [appellant 9],
11. [appellant 11],
14. [appellant 14],
16. [appellant 16],
20. [appellant 20],
21. [appellant 21],
23. [appellant 23],
24. [appellant 24],
25. [appellant 25],
26. [appellant 26],
27. [appellant 27],
28. [appellant 28],
verklaart de overige appellanten niet-ontvankelijk in hun vorderingen;
veroordeelt de Notaris tot betaling aan de Vereniging van een bedrag van € 363.024,17,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 mei 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt de Notaris tot betaling aan de appellanten sub 1, 2, 3, 5, 6, 7, 9, 11, 14, 16, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 27 en 28 van een bedrag van € 15.000,-- aan elk van hen afzonderlijk, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 mei 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt de Notaris tot betaling aan de VvE en de appellanten sub 1, 2, 3, 5, 6, 7, 9, 11, 14, 16, 20, 21, 23, 24, 25, 26, 27 en 28 gezamenlijk van een bedrag van
€ 50.000.--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 mei 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt de Notaris in de kosten van de procedure welke tot op heden aan de zijde van de Vereniging c.s. zijn begroot op
in eerste aanleg: op € 4.672,60 aan verschotten en
€ 17.660,50 voor salaris;
in het principaal appel: op € 6.066,44 aan verschotten en
€ 13.740,-- voor salaris;
In het voorwaardelijk incidenteel appel: op nihil aan verschotten en € 6.870,-- voor salaris.
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock,
H.J.M. Boukema en R.D. Vriesendorp en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2011 door de rolraadsheer.