Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
BESCHIKKING van 18 januari 2011 in de zaak met zaaknummer 200.068.588/01 van:
[…],
wonende te […],
APPELLANTE in principaal hoger beroep,
GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.T.M. van Diepen te Alkmaar,
t e g e n
[…],
wonende […],
GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
APPELLANT in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. H.G.R. Meulmeester te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellante in principaal hoger beroep tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, en geïntimeerde in principaal hoger beroep tevens appellant in incidenteel hoger beroep, worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2. De vrouw is op 16 juni 2010 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 17 maart 2010 van de rechtbank Alkmaar, met kenmerk 114564 / FA RK 09-895.
1.3. De man heeft op 23 juli 2010 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4. De vrouw heeft op 27 augustus 2010 een verweerschrift in het hoger beroep van de man ingediend.
1.5. De man heeft op 12 november 2010 nadere stukken ingediend.
1.6. De zaak is op 18 november 2010 ter terechtzitting behandeld.
1.7. Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat.
2. De feiten
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.1. Partijen zijn [in] 1986 onder het maken van huwelijkse voorwaarden gehuwd. Hun huwelijk is ontbonden door omzetting van het huwelijk in een geregistreerd partnerschap op 28 augustus 2007. Hun geregistreerd partnerschap is met wederzijds goedvinden beëindigd en op 30 augustus 2007 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
Uit hun huwelijk zijn geboren […] (hierna: [kind A]) [in] 1988 en […] (hierna: [kind B]) [in] 1993. De ouders hebben gezamenlijk het gezag over [kind B], die bij de vrouw verblijft.
2.2. Partijen hebben op 28 augustus 2007 een convenant (hierna: het convenant) opgesteld om de gevolgen van de beëindiging van hun geregistreerd partnerschap te regelen. In dit convenant is onder meer het volgende bepaald:
Artikel 3
Partneralimentatie
1. Partijen komen overeen dat na de beëindiging van het geregistreerd partnerschap de man gehouden zal zijn aan de vrouw maandelijks een bedrag in contanten van vijfduizend euro (€ 5.000,=) te voldoen, voor het eerst op twintig september tweeduizendzeven.
De alimentatie zal zijn onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a van het Burgerlijk Wetboek voor het eerst per één januari tweeduizendnegen.
2. Ingeval de omstandigheden zich zodanig wijzigen, dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de vrouw de man niet langer aan voormelde overeengekomen alimentatiebetaling kan houden, kan de man zich tot de rechter wenden met een verzoek tot wijziging van voormelde alimentatie, alles voor zover partijen niet in onderling overleg een gewijzigde alimentatie kunnen vaststellen.
Onder gewijzigde omstandigheid wordt niet verstaan eigen inkomsten van de vrouw uit hoofde van verrichte arbeid of winst uit een eigen onderneming, het aangaan van een huwelijk of samenwoning als ware zij gehuwd.
3. Partijen conformeren zich aan het bepaalde in artikel 1:157 lid 4 en Pro 5 van het Burgerlijk Wetboek, Wet Limitering alimentaties.
2.3. Partijen hebben op 28 augustus 2007 eveneens een overeenkomst gesloten met betrekking tot de verdeling van de hen in gemeenschappelijke eigendom toebehorende goederen, welke regeling tot resultaat heeft gehad, dat een aantal zaken zoals de stolpboerderij met erf, dijklichaam met toegangsweg en verder aanbehoren, een weg, drie weilanden, de rechten voortvloeiende uit een levensverzekering aan de man zijn toegedeeld en geleverd, terwijl de man de hypothecaire schuld van € 360.000,- verder met uitsluiting van de vrouw voor zijn rekening nam zulks onder de verplichting voor de man om aan de vrouw € 300.000,- uit te keren wegens overbedeling.
2.4. Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1960. Zij vormt met [kind B] een éénoudergezin.
2.5. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1955. Hij leeft samen met zijn partner en [kind A].
[kind A] voorziet in eigen levensonderhoud.
Zijn partner heeft een inkomen van € 1.400,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.
Hij is directeur-grootaandeelhouder van de besloten vennootschap [onderneming A], welke vennootschap bestuurder is van […] (hierna: [onderneming B]). Het resultaat na belastingen van die ondernemingen bedroeg blijkens de geconsolideerde winst- en verliesrekening in 2006, 2007, 2008 en 2009, respectievelijk -/- € 7.336, -/- € 49.286,-, -/-
€ 269.287,- en -/- € 52.898,-. Het salaris van de man bedraagt volgens de salarisspecificatie over juli 2010 € 4.933,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.
Hij heeft op 26 december 2007 een bedrag van € 15.300,- van de rekening courant met [onderneming B] opgenomen. Blijkens een brief van de man aan de ING Bank is dit bedrag aangewend om tantièmes uit te keren.
In verband met de hypothecaire lening gevestigd op de door de man bewoonde woning betaalt hij € 3.090,- per maand aan rente, waarvan € 258,- per maand niet fiscaal aftrekbaar is. Aan premie voor de levensverzekering die verband houdt met de hypothecaire lening, betaalt hij € 272,- per maand. Hij heeft de gebruikelijke andere eigenaars- en woonlasten. De WOZ-waarde is vastgesteld op € 1.009.000,-. Zijn partner wordt geacht voor € 300,- per maand bij te dragen in de woonlasten.
Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 95,- per maand.
Hij heeft kosten in verband met de omgang van € 68,- per maand.
Hij betaalt een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind B] van € 500,- per maand.
3. Het geschil in hoger beroep
3.1. Bij de bestreden beschikking is de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot haar levensonderhoud, zoals door partijen bij convenant van 28 augustus 2007 overeengekomen, gewijzigd en is bepaald dat de man met ingang van
1 juli 2009 aan de vrouw € 664,- per maand dient te voldoen.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de man de bij convenant van 28 augustus 2007 overeengekomen alimentatieregeling te wijzigen en de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw op nihil te stellen, althans de uitkering op een zodanig bedrag te bepalen als de rechtbank juist zal achten met uitvoerbaarheid bij voorraad van de te geven beschikking.
3.2. De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, het inleidend verzoek van de man alsnog af te wijzen.
3.3. De man verzoekt het verzoek van de vrouw in hoger beroep af te wijzen. In incidenteel hoger beroep verzoekt hij vast te stellen dat de vrouw samenwoont als ware zij gehuwd en de man te ontslaan van zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw.
3.4. De vrouw verzoekt het verzoek van de man in incidenteel hoger beroep af te wijzen.
4. Beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep
4.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of er sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden, dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de vrouw de man niet langer aan de overeengekomen alimentatiebetaling kan houden en indien zich die omstandigheden voordoen welk bedrag de man aan de vrouw als uitkering tot levensonderhoud dient te voldoen.
4.2. Het hof zal eerst het incidenteel beroep van de man beoordelen. De man heeft gesteld dat hij niet langer alimentatieplichtig jegens de vrouw is omdat zij samenwoont met haar partner als ware zij gehuwd.
De vrouw heeft, onder verwijzing naar artikel 3 lid 2 van Pro het convenant, betwist dat het door de man aangevoerde kan leiden tot een beëindiging van zijn onderhoudsverplichting jegens haar. Overigens heeft zij ook betwist dat zij met haar nieuwe partner samenwoont.
Ter zitting in hoger beroep hebben beide partijen verklaard dat artikel 3 lid Pro 2, laatste alinea van het convenant is opgenomen op het uitdrukkelijke verzoek van de vrouw. Blijkens het verhandelde ter zitting wilde de vrouw op die manier uitsluiten dat de man niet langer aan zijn onderhoudsverplichting jegens haar zou kunnen voldoen op het moment dat hij een nieuwe partner financieel zou onderhouden. Op de vraag op wie de zinsnede ‘samenwoning als ware zij gehuwd’ betrekking heeft, heeft de man geantwoord: de vrouw. Gelet op deze toelichting van partijen alsmede op het feit dat de man, nadat dit onderwerp destijds nadrukkelijk aan de orde is geweest, het convenant heeft ondertekend, had de man zich bewust moeten zijn van het feit dat zijn alimentatieplicht niet zou eindigen als de vrouw zou gaan samenwonen als ware zij gehuwd. De grief van de man faalt en het verzoek van de man in incidenteel hoger beroep zal worden afgewezen.
4.3. De volgende vraag die beantwoord dient te worden, is of de uit het convenant voortvloeiende betaling van de man aan de vrouw aangemerkt dient te worden als partneralimentatie. Deze vraag dient bevestigend te worden beantwoord. Het hof onderschrijft de overweging van de rechtbank en maakt deze tot de zijne. Ten aanzien van de stellingen in hoger beroep, overweegt het hof als volgt. De vrouw stelt dat het uit het convenant voortvloeiende bedrag mede verband hield met afkooprechten welke de vrouw kon doen gelden op de activa van de onderneming dan wel op datgene wat gemeenschappelijk was. Volgens de man maakten de onderneming en de waarde daarvan geen onderdeel uit van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. Daarbij merkt hij op dat de onderneming bij aanvang van het huwelijk eigendom was van zijn ouders. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de man, heeft de vrouw ook in hoger beroep niet aannemelijk gemaakt dat het uit het convenant voortvloeiende bedrag niet als partneralimentatie kan worden aangemerkt.
4.4. In principaal hoger beroep heeft de vrouw bepleit de man niet ontvankelijk te verklaren in zijn inleidend verzoek onder verwijzing naar hetgeen partijen omtrent wijziging van omstandigheden in het convenant hebben opgenomen in artikel 3 lid Pro 2.
Uit de bewoordingen van het aangehaalde artikel in het convenant leidt het hof af dat partijen overeen zijn gekomen, dat de onderhoudsbijdrage voor de vrouw alleen kan worden gewijzigd wanneer sprake is van zeer ingrijpende wijziging van omstandigheden. Dat wil zeggen, dat er sprake dient te zijn van een volkomen wanverhouding tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en wel zo, dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de vrouw de man aan het beding zou houden.
De vrouw stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat er geen sprake is van een zodanige wijziging dat zij de man niet langer aan de overeengekomen alimentatiebetaling kan houden. Concreet voert zij aan dat partijen tijdens de onderhandelingen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven en daarbij meerdere regelingen voor ogen hebben gehad. Partijen hebben niet alleen een regeling getroffen betreffende levensonderhoud, maar ook regelingen van andere aard.
De man heeft deze stelling betwist.
De vrouw heeft nagelaten die andere regelingen te concretiseren en een gevolgtrekking aan haar standpunt te verbinden, zodat het hof aan deze stellingen van de vrouw voorbij gaat. Bovendien geldt wanneer partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven bij een verzoek tot wijziging van de partneralimentatie evenzeer het verzwaarde criterium dat sprake moet zijn van een zodanige wijziging van omstandigheden, dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de vrouw de man niet langer aan de overeengekomen alimentatiebetaling kan houden. Of daarvan sprake is in geschil tussen partijen in deze procedure.
De vrouw stelt, dat de man ten tijde van het ondertekenen van het echtscheidingsconvenant bekend moet zijn geweest met de jaarcijfers van 2007, althans met de cijfers tot en met juni 2007. De man betwist dit. Daarnaast betwist hij dat de kengetallen van de door hem gedreven onderneming reeds ten tijde van het sluiten van het convenant negatief waren. Alleen de cijfers van 2006 waren bekend, maar hoewel in dat jaar een gering verlies was geleden, had hij de verwachting dat de ondernemingsresultaten zich in positieve zin zouden ontwikkelen en was hij ten tijde van het sluiten van het convenant nog niet op de hoogte van het feit, dat het resultaat over 2007 slecht zou zijn. Dat de man ten tijde van het sluiten van het convenant niet op de hoogte was van het slechte resultaat, dat zich in 2007 openbaarde volgt volgens hem onder meer uit het feit dat er op normale wijze tantième is uitbetaald en het feit dat hij in die periode nog een extra hypotheek heeft kunnen afsluiten van € 300.000,-, hetgeen de vrouw niet heeft betwist. De algehele malaise, die als gevolg van de financiële crisis met name in de toeristenbranche heeft toegeslagen, en de uitwerking daarvan op de ondernemingsresultaten van de door de man gedreven onderneming, maken dat er wel degelijk sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden zoals bedoeld in het convenant, aldus de man.
4.5. Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de financiële situatie van de onderneming van de man na het ondertekenen van het convenant op 28 augustus 2007 fors in negatieve zin is gewijzigd. Dit blijkt uit onder meer uit de negatieve bedrijfsresultaten over de jaren 2007 tot en met 2009 en uit het teruglopen van de omzet in die jaren vergeleken met de jaren 2006 en 2005. De man heeft dan ook drastische maatregelen moeten nemen om voortzetting van de onderneming te kunnen waarborgen. Hij heeft onder meer het aantal werknemers gereduceerd van 24 tot 12 en daarnaast heeft hij als DGA zijn salaris gehalveerd. Voor zover de vrouw stelt dat de rekening-courant schuld mede een oorzaak is van de slechte bedrijfsresultaten, heeft de vrouw deze stelling niet aannemelijk gemaakt, mede gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de man en zijn verklaring dat hij dit geld bij zijn onderneming heeft moeten lenen om de partneralimentatie en hypothecaire lasten te kunnen blijven voldoen. Uit de stukken blijkt, dat de geconsolideerde jaarrekening 2006 op 20 juni 2007 gereed was, terwijl het convenant op 28 augustus 2007 is ondertekend. Aannemelijk is, dat op dat moment de resultaten over geheel 2007 nog niet bekend waren. Uit de geconsolideerde jaarrekening van 2006 blijkt weliswaar van een in verhouding tot de latere verliezen gering verlies, maar de omzet was in 2006 vergeleken bij die over 2005 nagenoeg gelijk. De verwachting van de man ten tijde van het ondertekenen van het convenant dat de onderneming in de toekomst weer winst zou maken was derhalve gerechtvaardigd. Ten tijde van de ondertekening van het convenant was niet voorzienbaar dat de bedrijfsresultaten ten gevolge van de economische crisis zo zeer terug zouden lopen als het geval blijkt te zijn. Het hof is van oordeel dat in dit geval sprake is van een volkomen wanverhouding tussen wat partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en wel zo, dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de vrouw de man aan het beding zou houden.
Dit betekent dat de rechtbank de man terecht in zijn verzoek heeft ontvangen.
4.6. Nu de behoefte van de vrouw niet in geschil is zal het hof aan de hand van de huidige omstandigheden de draagkracht van de man beoordelen. Het hof neemt als uitgangspunt voor wat betreft de inkomsten en lasten van de man over hetgeen de rechtbank daarover overweegt in de bestreden beschikking. De man was nog niet in staat de jaarstukken over 2010 van zijn onderneming over te leggen, aangezien 2010 ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog niet ten einde was en jaarstukken niet eerder dan een paar maanden na afloop van het jaar waarop zij betrekking hebben gereed plegen te zijn. Het hof zal niet, zoals de vrouw heeft betoogd, het resultaat in 2009 corrigeren met de kostenbesparing van € 155.000,-, nu de man daartegen heeft ingebracht dat deze maatregel strikt noodzakelijk was om de levensvatbaarheid van de onderneming in stand te houden. Het hof zal evenmin de opname van de man in rekening-courant als inkomen aanmerken, zoals de vrouw voorstelt. De rekening-courant schuld van de man aan de onderneming is in de afgelopen jaren aanzienlijk toegenomen, doch een opname in rekening-courant betreft een schuld van de man aan de onderneming, die terugbetaald zal moeten worden. Het hof zal ten aanzien van de man de norm voor een alleenstaande hanteren.
4.7. Met betrekking tot de woonlasten van de man stelt de vrouw dat deze onredelijk hoog zijn en dat daarmee geen rekening kan worden gehouden, omdat de man niet heeft aangetoond dat hij de woning nog niet heeft kunnen verkopen. De man verweert zich met de stelling dat de woning tot nu toe onverkoopbaar is gebleken. Hij merkt daarbij op dat hij in de voormalig echtelijke woning is blijven wonen, omdat de vrouw niet in de woning wilde blijven noch de hypotheek zou kunnen voldoen en om ervoor te zorgen dat de kinderen hun ouderlijk huis niet zouden kwijtraken. De man heeft een extra hypotheek moeten afsluiten om aan de vrouw haar aandeel te kunnen betalen.
Gelet op de gemotiveerde betwisting van de man ziet het hof geen aanleiding de woonlasten van de man te matigen. Daarbij komt dat het niet onaannemelijk is dat de man gelet op de huidige woningmarkt zijn woning niet heeft kunnen verkopen.
4.8. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, laat de draagkracht van de man geen hogere uitkering toe dan € 664,- per maand.
4.9. De vrouw stelt tot slot dat de gewijzigde alimentatie niet met terugwerkende kracht dient te worden vastgesteld, omdat daarvoor geen gronden zijn. De man heeft daartegen ingebracht dat hij diverse malen vergeefs heeft getracht tot overleg met de vrouw te komen, zodat hij uiteindelijk genoodzaakt was een wijzigingsverzoek in te dienen. Het hof zal net als de rechtbank als datum voor de wijziging de datum van indiening van het inleidend verzoek van de man (1 juli 2009) aanhouden, omdat zij vanaf die datum rekening heeft kunnen houden met een vermindering van de uitkering tot levensonderhoud.
4.10. Dit leidt tot de volgende beslissing.
5. Beslissing
Het hof:
In principaal hoger beroep
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
In incidenteel hoger beroep
wijst het verzoek af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.M.A. Gerritzen-Gunst, H.L.L. Neervoort-Briët en A.R. van Wieren in tegenwoordigheid van mr. H.T. Gitsels als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2011.