Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met zaaknummer 200.082.261/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VERENIGDE BEDRIJVEN DE BEIJER B.V.,
gevestigd te Kekerdom, gemeente Ubbergen,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. S.J.B. Drijber, kantoorhoudende te Apeldoorn,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZANDEXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ DB/K3 B.V.,
gevestigd te Oosterhout, gemeente Nijmegen,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
K3 INDUSTRIEZAND B.V.,
gevestigd te Arnhem,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. G.J.R. Kalsbeek, kantoorhoudende te Rotterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZANDEXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ DE HAVIKERWAARD B.V.
gevestigd te De Steeg, gemeente Rheden,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. A.P.J. Blokland, kantoorhoudende te Ede.
1. Het verloop van het geding
1.1 In het vervolg zal verzoekster (ook) worden aangeduid met De Beijer en verweerster met DB/K3 of de vennootschap. Belanghebbenden zullen ieder afzonderlijk worden aangeduid als K3 en Havikerwaard en gezamenlijk als K3 c.s.
1.2 De Beijer heeft bij op 15 februari 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van DB/K3 over de periode van 1 januari 2007 tot het moment van het indienen van het verzoekschrift. Zij heeft tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
- een derde persoon te benoemen tot bestuurder van DB/K3,
- een derde persoon te benoemen tot (mede)commissaris van DB/K3,
- de aandelen DB/K3 die worden gehouden door K3 ten titel van beheer over te dragen aan de nieuw te benoemen bestuurder of een andere onpartijdige derde,
alsmede om DB/K3 te veroordelen in de kosten van het onderzoek en van het geding.
1.3 K3 heeft bij op 2 maart 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek, met producties, de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van De Beijer tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddelijke voorzieningen af te wijzen. K3 heeft de Ondernemingskamer voorts verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van DB/K3 over de periode van 18 december 1997 tot het moment van afronden van dit onderzoek, en verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een derde persoon te benoemen tot enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van DB/K3 en zonodig de aandelen DB/K3 die worden gehouden door De Beijer ten titel van beheer over te dragen aan een onafhankelijke derde.
1.4 Havikerwaard heeft bij op 3 maart 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek de verzoeken van De Beijer en K3 om een onderzoek te gelasten bij DB/K3 ondersteund en wel over de periode van 18 december 1997 tot het moment van afronden van dit onderzoek. Havikerwaard verzoekt de Ondernemingskamer voorts, zakelijk weergegeven, om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde persoon te benoemen tot bestuurder van DB/K3 en refereert zich ten aanzien van de overige verzoeken aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 maart 2011. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mr. Drijber en mr. Kalsbeek betreft aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Na afloop van de mondelinge behandeling is de zaak aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een minnelijke regeling te treffen. Daarbij is afgesproken, dat partijen in het geval dat een minnelijke regeling niet zou worden bereikt de Ondernemingskamer op de hoogte zouden brengen van de stand van zaken en dat de Ondernemingskamer vervolgens een beschikking zou geven.
1.6 Vervolgens hebben partijen de Ondernemingskamer per brief bericht dat een minnelijke regeling niet is bereikt en de Ondernemingskamer verzocht de mondelinge behandeling voort te zetten onderscheidenlijk een beschikking te geven. Daarop heeft de secretaris van de Ondernemingskamer partijen bij brief van 24 mei 2011 aan partijen bericht dat de Ondernemingskamer de brieven van partijen gelet op voormelde afspraak opvat als een verzoek om een beschikking te geven. De secretaris heeft hen voorts in de gelegenheid gesteld om de Ondernemingskamer te informeren over de stand van zaken bij DB/K3. De Beijer, K3 en Havikerwaard hebben bij faxberichten, ingekomen ter griffie van Ondernemingskamer op respectievelijk 30 mei, 31 mei en 1 juni 2011, de Ondernemingskamer nader bericht.
2. De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
2.1 Op 18 december 1997 zijn De Beijer, K3 en Havikerwaard een samenwerkingsovereenkomst aangegaan om gezamenlijk zand- en grindwinningen te exploiteren. In het kader daarvan is op 15 mei 1998 de vennootschap opgericht. Voorts heeft De Beijer in het kader van deze samenwerking de – thans (klein)dochtermaatschappijen – Exploitatiemaatschappij Ooijpolder BV (hierna: Ooijpolder), De Beijer Sand und Kies GmbH (hierna: De Beijer SK) en K3 Kraaienhof BV (hierna: K3 Kraaienhof) in de vennootschap ingebracht.
2.2 De Beijer houdt 40% van de aandelen, K3 en Havikerwaard houden elk 30% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van de vennootschap. De vennootschap heeft een raad van commissarissen (RvC) die bestaat uit J.W.C.A. van de Kamp, tevens (indirect) bestuurder en aandeelhouder van Havikerwaard, en R.H. de Boer, die tevens commissaris is van De Beijer.
2.3 De vennootschap houdt zich bezig met de exploitatie van zand- en grindwinning
2.4 Ooijpolder heeft bij akte van 5 juli 2002 de aandelen in K3 Kraaienhof verkocht en geleverd aan (thans) K3. De koopprijs is niet volledig door K3 voldaan.
2.5 De beide bestuurders van de vennootschap, J.W. van de Kamp, tevens (indirect) bestuurder van K3, en H.W.M. de Beijer, tevens (indirect) bestuurder van De Beijer, zijn afgetreden als bestuurder op respectievelijk 15 juni 2010 en 15 september 2010. Als gevolg daarvan heeft de vennootschap thans geen bestuur.
2.6 De exploitatie van een zandafgraving nabij Emmerich, Duitsland, door De Beijer S.K. is stilgelegd. H.W.M. de Beijer was enig bestuurder van De Beier S.K. en is op 15 september 2010 als zodanig afgetreden. Er is geen nieuwe bestuurder benoemd.
2.7 Tussen Ooijpolder en DB/K3 als eiseressen enerzijds en K3 als gedaagde anderzijds is terzake van de betaling van de koopprijs van de aandelen in K3 Kraaienhof (hiervoor onder 2.4) een procedure aanhangig bij de rechtbank Arnhem. Een proces-verbaal van comparitie van 19 januari 2011 vermeldt, zakelijk weergegeven, dat mr. Kalsbeek naar voren heeft gebracht dat er van de zijde van DB/K3 geen bevoegd vertegenwoordiger aanwezig is omdat H.W.M. de Beijer, aanwezig ter comparitie, geen (indirect) bestuurder is van eiseressen en de RvC geen bevoegde vertegenwoordiger heeft aangewezen. De rechter-commissaris heeft vervolgens de comparitie pro forma aangehouden opdat op een nader te bepalen zitting alsnog een bevoegd vertegenwoordiger namens eiseressen zal kunnen verschijnen.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Ter terechtzitting hebben partijen desgevraagd bevestigd, zoals ook in de van hen afkomstige stukken is verwoord, dat zij weliswaar van mening verschillen over het antwoord op de vraag aan wie het een en ander te wijten is, maar tevens dat zij eensluidend van opvatting zijn dat de verstoorde verhoudingen tussen hen tot een patstelling in het bestuur hebben geleid. Beide bestuurders zijn afgetreden zonder dat vervangende bestuurders zijn benoemd. Er is eveneens wegens verstoorde verhoudingen een patstelling in de RvC. Reeds op deze gronden moet volgens de onderscheiden standpunten van partijen worden getwijfeld aan een juist beleid.
3.2 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is die conclusie gegrond. Door het blijvend ontbreken van een bestuur, kunnen er geen besluiten worden genomen over het beleid en de gang van zaken van DB/K3. Binnen De Beijer SK kunnen geen besluiten worden genomen over (het stopzetten van) de exploitatie van de zandafgraving eveneens wegens het ontbreken van een bestuur. Evenmin kan de procedure bij de rechtbank Arnhem worden voortgezet zolang DB/K3 niet kan worden vertegenwoordigd. Voorts is de RvC niet in staat om tot een gezamenlijk gedragen visie of tot besluitvorming te komen. Ook voor de aandeelhouders geldt dat de besluitvorming in een impasse verkeert. Dat deze situatie nog steeds zo is, blijkt uit de onder 1.6 genoemde faxberichten van 30 mei, 31 mei en 1 juni 2011. De Ondernemingskamer acht een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken, zoals ook door partijen is verzocht, dan ook geboden. Het onderzoek zal betrekking hebben op de periode van 1 januari 2007 tot heden. Voor een eerder begintijdstip is onvoldoende aangevoerd.
3.3 Na het aftreden van beide bestuurders op 15 juni 2010 en 15 september 2010 is de vennootschap zonder bestuur is gebleven. Dat is ongewenst en noopt tot het treffen van een onmiddellijke voorziening. De Ondernemingskamer zal – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een bestuurder benoemen. De bestuurder zal zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak desgewenst kunnen doen bijstaan door een van de of beide afgetreden bestuurders op door hem te bepalen, nader te stellen voorwaarden. Voor het geval in de tussentijd weer een of meer bestuurders zijn benoemd zal de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder een beslissende stem hebben en zal hij als enige bestuurder zelfstandig bevoegd zijn DB/K3 te vertegenwoordigen. Artikel 11 van Pro de statuten waarin onder meer een aanwijzings- en goedkeuringsbevoegdheid van de RvC is opgenomen en artikel 11a dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid aan iedere bestuurder afzonderlijk toekent, worden met het oog op de uitoefening van de bestuurstaak voor de duur van het geding buiten werking gesteld.
3.4 De te benoemen bestuurder mag het tot zijn taak rekenen alsnog een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven.
3.5 De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Zandexploitatiemaatschappij DB/K3 B.V., gevestigd te Oosterhout, gemeente Nijmegen, over de periode vanaf 1 januari 2007;
benoemt mr. O.J.H.M. van Eijndhoven te Roermond teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Zandexploitatiemaatschappij DB/K3 B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Zandexploitatiemaatschappij DB/K3 B.V. en bepaalt dat deze bestuurder in het bestuur een beslissende stem heeft en als enige bestuurder zelfstandig bevoegd is Zandexploitatiemaatschappij DB/K3 B.V. te vertegenwoordigen;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Zandexploitatiemaatschappij DB/K3 B.V. en bepaalt dat Zandexploitatiemaatschappij DB/K3 B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
stelt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding de artikelen 11 en 11a van de statuten van Zandexploitatiemaatschappij DB/K3 B.V. buiten werking;
compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.M. van Amsterdam, raadsheren, mr. J.G. Bax en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, , griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 juli 2011.