Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.087.541/01 OK van
de vennootschap naar buitenlands recht
SEOHAE MARINE SYSTEM CO. LTD.,
gevestigd te Busan (Republiek Korea),
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. G.C. Haulussy, kantoorhoudende te Rotterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ELPAK B.V.,
gevestigd te Schoonhoven,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. J. Oskam, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen worden hierna ook aangeduid als Seohae en Elpak.
1.2 Seohae heeft bij op 20 mei 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Elpak met betrekking tot de verkoop op en de levering op of omstreeks 17 mei 2010 van alle aandelen in haar drie dochtervennootschappen Seohae Sales & Services B.V., Seohae Sales and Services GmbH en Seohae Sales and Services A/S, met veroordeling van Elpak in de kosten van dit geding.
1.3 Elpak heeft bij op 8 juni 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en daarbij tevens te beslissen dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 juni 2011. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van Seohae en Elpak toegelicht, wat mr. Haulussy betreft aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - pleitaantekeningen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Namens Elpak is verzocht om aanhouding van de behandeling van de zaak.
2. De feiten
2.1 Elpak is een houdstermaatschappij en hield tot omstreeks 17 mei 2010 alle aandelen in Seohae Sales & Services B.V., Seohae Sales and Services GmbH (een vennootschap naar Duits recht) en Seohae Sales and Services A/S (een vennootschap naar Deens recht), hierna gezamenlijk aan te duiden als Seohae Sales c.s. of de dochtervennootschappen. Seohae Sales c.s. drijven een onderneming die zich toelegt op de handel in (onderdelen van) scheepsluiken en op het onderhoud en de reparatie van die luiken. Seohae houdt 52% van de aandelen in Elpak. De resterende 48% van de aandelen wordt gehouden door Bemape B.V. (hierna: Bemape), welke vennootschap sinds 1 augustus 1997 tevens enig bestuurder van Elpak is. A.A.M. Peltenburg (hierna: Peltenburg) is enig bestuurder van Bemape. D.C. Lee (hierna: Lee) is enig bestuurder van Seohae.
2.2 Op 13 januari 2010 heeft Peltenburg aan Lee een email gestuurd, waarin hij onder meer vraagt om een reactie op een bijgevoegd (re)organisatieplan (hierna: het Plan) dat betrekking heeft op Seohae Sales c.s. In de email aan Lee staat onder meer:
“As discussed and agreed during my last visit to Busan I should present you a plan how to (re)organize our service network. (…) In the attachement is the plan. (…) Furthermore I enclose the preliminary figures 2009 and the budget 2010. I all ready told you that for 2009 the service stations in total should land in a minus (…) lost (…) of approx. 100.000 Euro. (…) For 2010 I have done some restructure in Denmark, so hopefully the loss is stopped there. But nevertheless 2010 is not looking very positive.”
2.3 In het Plan, dat is opgesteld door Peltenburg, zijn zoon Ton Peltenburg en Torben Brammer (blijkens diens in het Plan opgenomen c.v.: (mede)oprichter en CEO/manager van internationaal opererende ondernemingen), staat onder het kopje “Management Summary” onder andere:
“After many good years and 2009 as a year of ups and downs the management of SEOHAE Sales & Services is the opinion that to enable the service organization to take the next steps following global trends and being part of the Top 3 cargo Equipment makers & Service centers, it is time to restructure and build the organization to a full global network (…) to support our clients worldwide.”
Voorts vermeldt het Plan op p. 36:
“Torben Brammer has indicated that he wants to become a shareholder in the company and we believe that it will be to the benefit of the current shareholders to have him as a shareholder in the company.”
2.4 Op 2 maart 2010 heeft Peltenburg per e-mail aan Lee wederom om een reactie op het Plan gevraagd. Tevens heeft hij om opheldering gevraagd over een door Elpak ontvangen mededeling van een medewerker van Seohae dat op grond van een nieuwe interne instructie geen technische tekeningen meer aan Elpak gezonden kunnen worden.
2.5 Op 8 maart 2010 heeft Lee het volgende geantwoord:
“I don’t agree with your proposal. As I have told you before, the organization of world wide services & sales network and it’s control will be directly under Seohae Korea. But I would’nt disrupt your nice plan to your own future, so you can go on your track. Of course I go on my track. Meantime my shares (52%) and rights for Seohae Elpak BV will be remained. However you may propose how to deal with the shares and a new agreement between you and me, if you have for me.”
2.6 Op 17 mei 2010 hebben Elpak en Cargo Care Holding ApS, een vennootschap naar Deens recht (hierna: CCH) en gevestigd op het privé adres van Brammer, een Share Purchase Agreement (hierna: de koopovereenkomst) gesloten waarin Elpak alle aandelen in Seohae Sales c.s. verkoopt aan CCH voor een bedrag van € 30.000. Namens CCH heeft Torben Brammer de koopovereenkomst ondertekend.
2.7 In een op 18 mei 2010 door J. Krusegaard uitgebrachte “Conclusion” van een “financial due diligence” onderzoek naar Seohae Sales c.s., dat per 14 mei 2010 is uitgevoerd, staat onder het kopje “Main Conclusion” het volgende:
“The overall conclusion is that the companies’ total value is estimated at somewhere between € 0 - €50.000,- also taking into account the risks that the companies are operating under. It has been crucial to the overall assessment, that there is a expected significant cash deficits over the next 3 -5 years and that especially the companies in Germany and Denmark in particular are actually close to bankruptcy, if not promptly measures are made to prevent this. (...) The companies’ book equity nust be adjusted strongly by particular write down of inventory and other assets, and regulatory personnel commitments and correction of internal prices.”
2.8 Bij brief van 28 mei 2010 heeft Peltenburg aan Seohae medegedeeld dat hij “in order to protect the economic interest” van Elpak heeft besloten de dochtervennootschappen te verkopen en dat aan dit besluit “with immediate effect” uitvoering is gegeven. Na een daarop gerichte vraag van Lee in een e-mail van 31 mei 2010 (“How much did you get from CSC for the selling price?”), heeft Peltenburg bij e-mail van 1 juni 2010 aan Seohae te kennen gegeven dat de verkoopprijs € 30.000 bedroeg, gebaseerd op een due diligence onderzoek en de marktomstandigheden.
2.9 Op 3 juni 2010 heeft Lee aan Peltenburg onder meer het volgende geschreven:
“I reject your information that you have sold out all the subsidiary companies of Elpak B.V. being owned by Seoha as 52% major share holder without any notice or opening a shareholders meeting for such a kind of important thing. In my mail dated 8th Mar. 2010, I have asked your proposal if you insist on your track, besides I have clearly mentioned that my share of 52% and my company’s right will be remained before an agreement between you and me. of course I have not given you any authority or instructions to deal the company. There was no mention about this matter from you so far, but you are just now informing one side that you have sold out all the properties at Eur 30.000. This is regarded as “breach of trust and embezzlement”. (…) I can not accept how Torben Brammer becomes a new owner. (…) I hereby strongly ask you to recover the status same as before your selling. And I ask you to provide Annual report for 2009 and your selling contract between you and Torben Brammer which shows the source of calculation, the scope of selling how the price reaches Euro 30.000. immediately to me.”
2.10 In de notulen van een aandeelhoudersvergadering van 30 november 2010 van Elpak staat dat mr. Haulussy van Seohae de opdracht had gekregen om tegen ieder voorstel te stemmen. Onder het agendapunt “Miscellaneous” staat:
“Shareholder SEOHAE Marine System ordered Mr Haulussy to ask the Board of Directors: “Why did management sell the 3 subsidiary companies of Elpak B.V.? The Chairman decided not to discuss this point as the shareholders have received an explanation by letter on 28th of May 2010.”
3 De gronden van de beslissing
3.1 Seohae heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid ten grondslag gelegd dat Elpak de aandelen van Seohae Sales c.s. ten onrechte heeft verkocht en geleverd aan CCH zonder daarover van te voren de toestemming van Seohae te vragen dan wel overleg met haar te voeren. Elpak heeft tevens nagelaten aan Seohae relevante documentatie ter beschikking te stellen met betrekking tot de voorgenomen verkoop. De verkoop van Seohae Sales c.s. voor de prijs van € 30.000 - waarover zij vragen heeft gesteld en waartegen zij bezwaar heeft gemaakt - is haar als een fait accompli medegedeeld, aldus nog steeds Seohae.
3.2 Elpak heeft ten verwere aangevoerd dat Bemape als enig zelfstandig bestuurder bevoegd was om de koopovereenkomst te sluiten en dat op haar geen verplichting rustte om voorafgaand aan de verkoop toestemming van Seohae te vragen. Gelet op de verslechterde resultaten sinds medio 2008, de weigering van Seohae vanaf maart 2010 om de noodzakelijke technische ondersteuning te verlenen en de uitkomst van het due diligence onderzoek voelde zij, Elpak, zich in het belang van de onderneming genoodzaakt Seohae Sales c.s. te verkopen voor de genoemde prijs van € 30.000. Bij brief van 28 mei 2010 is Seohae ingelicht over de betreffende verkoop. Vervolgens heeft Elpak aan haar alle relevante documentatie toegestuurd, waaronder de koopovereenkomst en het due dilgence rapport waarna Seohae, hoewel daartoe in de gelegenheid, geen inhoudelijke bezwaren tegen de verkoop heeft geuit. Elpak heeft met de belangen van Seohae voldoende rekening gehouden: in artikel 4 van de koopovereenkomst is, zakelijk weergegeven, vastgelegd dat CCH geen rechten krijgt op de naam Seohae en dat Seohae Sales c.s als “service agents” voor Seohae zullen blijven optreden indien Seohae dat wenst. Aldus nog steeds Elpak.
3.3 De Ondernemingskamer stelt voorop dat in het onderhavige geval, waarin er twee aandeelhouders van een houdstervennootschap zijn van wie er één bij uitsluiting van de ander tevens enig en zelfstandig bevoegd bestuurder is, op (de bestuurder van) deze houdster een verplichting rust om bij een voorgenomen verkoop van de dochtervennootschappen van die houdster, welke de facto leidt tot een materiële liquidatie van de onderneming van de houdster, de andere aandeelhouder bij de besluitvorming over die verkoop te betrekken en deze aandeelhouder met het oog daarop tijdig en voorzien van alle relevante documentatie in te lichten over (de aanleiding tot) die verkoop (inclusief de omstandigheden waaronder en de voorwaarden waartegen deze zal plaatsvinden). Voorts is in een geval als het onderhavige de vennootschap gehouden de verschillende bij haar onderneming betrokken belangen met een grote zorgvuldigheid uiteen te houden teneinde te voorkomen dat zich het risico van een onaanvaardbare belangenverstrengeling kan of zal voordoen.
3.4 Tussen partijen staat vast dat het Plan dat op 13 juni 2010 aan Lee/Seohae is toegestuurd, was opgesteld met het oog op een verbetering van de betreffende onderneming(en) en dat daarin niet werd gerept van verkoop van de dochtervennootschappen. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat Peltenburg na het sluiten van de koopovereenkomst op 17 mei 2010 bij brief van 28 mei 2010 Lee/Seohae voor de eerste keer heeft geïnformeerd over de verkoop van Seohae Sales c.s. Het verwijt dat Seohae aan Elpak heeft gemaakt dat zij niet is betrokken in de besluitvorming over de verkoop van Seohae Sales c.s. voor de prijs van € 30.000 en dat die verkoop haar als een fait accompli is medegedeeld, is derhalve terecht.
3.5 Ter verklaring van haar wijze van handelen heeft Peltenburg namens Elpak ter gelegenheid van de terechtzitting naar voren gebracht dat de samenwerking en de communicatie met Seohae/Lee moeizaam verliep, zoals onder meer is gebleken uit de niet nader beargumenteerde afwijzing in het e-mailbericht van 8 maart 2010 van het Plan, dat reeds op 13 januari 2010 aan Lee was gestuurd. Peltenburg heeft eveneens bij die gelegenheid naar voren gebracht dat Seohae in maart 2010 te kennen had gegeven geen technische informatie, waaronder tekeningen, meer aan Elpak te (kunnen) sturen, hetgeen een belemmering meebracht in de dagelijkse uitoefening van het bedrijf omdat die informatie en tekeningen van belang zijn voor het kunnen uitvoeren van werkzaamheden aan scheepsluiken. Deze houding van Lee leidde er toe, aldus Peltenburg, dat hij niet hoefde te rekenen op een constructieve reactie op een voorstel tot verkoop van de dochtervennootschappen. Hij verwachtte dat Seohae die verkoop in een algemene vergadering van aandeelhouders zou tegenhouden.
3.6 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer laat dit betoog van Elpak onverlet – hoezeer het ook blijk geeft van een moeizaam samenwerkingsverband tussen Elpak en Seohae, hetgeen door Seohae niet is betwist, en waarbij in het midden kan blijven of een der partijen daaraan meer dan de ander schuld heeft – dat Elpak zich niet gehouden heeft aan de op haar rustende verplichting om Seohae bij de besluitvorming te betrekken en Seohae adequaat te informeren. De door Elpak genoemde omstandigheden zijn ontoereikend om haar van deze verplichting te ontslaan. Dit klemt te meer omdat ter terechtzitting (ook) naar aanleiding van door de Ondernemingskamer gestelde vragen onvoldoende duidelijk is geworden op welke uitgangspunten de verkoopprijs van € 30.000 is gebaseerd. Uit de overgelegde jaarstukken blijkt niet, anders dan in de conclusie van het due dilgence onderzoek (dat van een liquidatiescenario lijkt uit te gaan) staat verwoord, dat de ondernemingen in Duitsland en Denemarken er financieel zo slecht voorstonden dat een faillissement waarschijnlijk, laat staan onafwendbaar leek. Zo beschikte (blijkens de overgelegde jaarstukken en zoals ter terechtzitting ter sprake is gekomen) de Duitse dochter ultimo 2009, bij een verlies over 2009 van ongeveer € 84.200, over een eigen vermogen van ongeveer € 560.000; de Deense dochter leed in 2009 een verlies van ongeveer DK 950.000 en beschikte ultimo dat jaar over een eigen vermogen van ongeveer DK 1.790.000. De Nederlandse dochter is in 2009 winstgevend gebleven (ongeveer € 110.000, met een eigen vermogen ultimo 2009 van ongeveer € 600.000) en het (gezamenlijke) verlies van Seohae Sales c.s. bedroeg, zoals ook in het Plan is vermeld, in 2009 aldus - slechts - ongeveer € 100.000. Blijkens het Plan (blz. 33) waren voor het jaar 2010 bij een ongewijzigde bedrijfsvoering overigens geen verliezen verwacht, maar een (gezamenlijke) winst van ongeveer € 150.000. Op voorhand kan derhalve niet worden aangenomen dat er voor de verkoop een dwingende financiële (of andere economische) reden bestond. Evenmin kan op grond van deze cijfers bij voorbaat worden aangenomen dat de overeengekomen verkoopprijs reëel was. Voorts is door Elpak niet, ook niet desgevraagd ter terechtzitting, op voorhand aannemelijk gemaakt dat met de verkoop (om welke reden ook) zoveel haast geboden was dat het daarom onmogelijk was om Seohae bij de besluitvorming te betrekken en tot slot is niet gebleken dat Elpak Seohae ervan op de hoogte heeft gesteld dat sprake was van een financieel precaire situatie, dan wel dat zij, Elpak, dringend behoefte had aan een voortgaande financiering (door Seohae) van eventuele verwachte verliezen.
3.7 Er bestaat gelet op dit alles derhalve twijfel over de vraag of de verkoop van de dochtervennootschappen op een verantwoorde en met het oog op de positie van Seohae als medeaandeelhouder/niet-bestuurder zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Hierbij heeft de Ondernemingskamer mede in aanmerking genomen dat de (uiteindelijke) koper van Seohae Sales c.s., Brammer, mede bij de totstandkoming van het Plan was betrokken, dat het de bedoeling was dat hij daarin ook een rol zou spelen en dat, zo is ter terechtzitting naar voren gekomen, Peltenburg en diens zoon (vooralsnog) - tegen niet aan Seohae bekend gemaakte voorwaarden - in dienst zijn gebleven bij Seohae Sales c.s. Onder deze omstandigheden acht de Ondernemingskamer het temeer onzorgvuldig dat door Seohae niet vooraf kon worden vastgesteld of de verkoop van de dochtervennootschappen onder at arm’s length voorwaarden tot stand zou komen. Met deze handelwijze is immers ten minste de indruk gewekt dat Elpak, althans haar bestuurder, de bij haar betrokken belangen onvoldoende van elkaar heeft gescheiden.
3.8 Het verweer van Elpak aan Seohae dat zij geen inhoudelijk bezwaar heeft gemaakt tegen de verkoop van de dochtervennootschappen wordt verworpen. Uit de e-mailberichten van 31 mei en 3 juni 2010, hierboven aangehaald, blijkt dat Lee vraagtekens bij de verkoop en de verkoopprijs heeft gesteld en tevens daartegen bezwaar heeft gemaakt. De Ondernemingskamer merkt nog op dat Elpak met de bepaling in artikel 4 van de koopovereenkomst weliswaar in enige mate rekening heeft gehouden met bepaalde belangen van Seohae, maar dat daarmee de hierboven weergegeven bezwaren tegen de verkoop niet zijn weggenomen.
3.9 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de voorgaande overwegingen genoegzaam dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van Elpak met betrekking tot de verkoop van de dochtermaatschappijen te twijfelen. Elpak heeft zich er nog op beroepen dat zij Seohae achteraf van alle relevante informatie (waaronder de koopovereenkomst en het due diligence rapport) heeft voorzien, waardoor er geen rechtvaardiging meer zou bestaan voor het bevelen van een onderzoek. De aan deze stelling te verbinden conclusie nog daargelaten, is de Ondernemingskamer van oordeel dat vooralsnog niet duidelijk is dat met na de verkoop door Elpak aan Seohae verschafte informatie de vereiste duidelijkheid is verkregen. Vaststaat in ieder geval, blijkens de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 30 november 2010, dat Peltenburg tijdens die vergadering niet is ingegaan op de vraag van mr. Haulussy (namens Seohae) waarom Elpak Seohae Sales c.s heeft verkocht maar heeft volstaan met een verwijzing naar de - uit een oogpunt van informatieverschaffing niet toereikende - brief van 28 mei 2010. Wat hiervan ook zij, met haar stelling gaat Elpak eraan voorbij dat ook indien achteraf aan Seohae voldoende inzicht in (de gang van zaken omtrent) de verkoop zou zijn geboden, hetgeen door Seohae wordt betwist, zulks de hiervoor gesignaleerde twijfel aan het beleid en de gang van zaken van Elpak niet kan opheffen.
3.10 De Ondernemingskamer acht derhalve een onderzoek naar dat beleid en die gang van zaken noodzakelijk. Voor het toewijzen van het verzoek van Elpak om de zaak aan te houden, ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding. De Ondernemingskamer zal, zoals verzocht, een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Elpak met betrekking tot de verkoop op 17 mei 2010 en de levering op of omstreeks 17 mei 2010 van Seohae c.s. bevelen. Nu uit hetgeen door partijen over en weer is gesteld volgt dat in de visie van Elpak de redenen daartoe vanaf omstreeks september 2009 dan wel januari 2010 bij haar zijn opgekomen, gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat de aan te wijzen onderzoeker zijn onderzoek dienovereenkomstig over een ruimere periode zal doen uitstrekken.
3.11 Nu het verzoek van Seohae is toegewezen, zal Elpak in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Elpak B.V., gevestigd te Schoonhoven, met betrekking tot de verkoop op 17 mei 2010 en de levering op of omstreeks 17 mei 2010 van haar (drie) dochtervennootschappen Seohae Sales & Services B.V., Seohae Sales and Services GmbH en Seohae Sales and Services A/S;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 25.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Elpak B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
verwijst Elpak B.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Seohae Marine System Co. Ltd. begroot op € 3.322;
wijst af het meer of anders verzochte;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.F. Faase, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en mr. G.H.O. van Maanen en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 juli 2011.