Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk P10/00333
8 september 2011
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het verzoek van
[A} te [B], belanghebbende
tot herziening van de uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer van het Hof van 29 april 2008 in de zaak met kenmerk P07/00292 in het geding tussen
belanghebbende
en
de Inspecteur van de Belastingdienst Holland-Noord/kantoor Zaandam,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Bij zijn bovenvermelde uitspraak van 29 april 2008, P07/00292, LJN BD1746, heeft het Hof naar aanleiding van het hoger beroep van de inspecteur gericht tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van18 april 2007, AWB 05/4055, LJN BD4372 betreffende de navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998, de uitspraak van de rechtbank vernietigd, behoudens voor zover zij de veroordeling in de proceskosten en de vergoeding van het griffierecht betreft en het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard.
1.2. Bij zijn arrest van 20 maart 2009, nr. 08/02283, LJN BH6415, heeft de Hoge Raad het tegen de onder 1.1 bedoelde uitspraak ingestelde cassatieberoep van belanghebbende ongegrond verklaard.
1.3. Op 7 april 2010 is bij het Hof ingekomen een verzoek om herziening van de onder 1.1. vermelde uitspraak. Het verzoek is voorzien van bijlagen. Het verzoekschrift is op verzoek van het Hof aangevuld bij brief van 6 mei 2010.
1.4. De inspecteur heeft op 5 oktober 2010 een verweerschrift ingediend.
1.5. Op 2 augustus 2011 is door belanghebbende een nader schriftelijk stuk met een bijlage ingediend. Een afschrift daarvan is aan de wederpartij gezonden.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 augustus 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft het Hof van belanghebbende op 30 augustus 2011 per fax nadere stukken ter kennisneming ontvangen. Telefonisch heeft belanghebbende de griffie meegedeeld dat hij geen verzoek om heropening doet. Naar het oordeel van het Hof zijn de toegezonden stukken niet van belang voor de beoordeling van het verzoek om herziening, omdat deze stukken mogelijk betrekking hebben op het geschil ten principale, doch in elk geval niet op de door het Hof te beantwoorden daaraan voorafgaande vraag of al dan niet aanleiding bestaat voor herziening. De toegezonden stukken vormen voor het Hof daarom geen aanleiding om over te gaan tot heropening van het onderzoek op de voet van artikel 8:68 Algemene Pro wet bestuursrecht (hierna: Awb). Het Hof zal bij de beoordeling van het verzoek om herziening geen acht slaan op de nader toegezonden stukken.
2. Overwegingen
2.1 Feiten
2.1.1. Bij zijn arrest van 20 maart 2009, nr. 08/02283, LJN BH6415, heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen.
“3.1. Het vijfde middel behelst de klacht dat het Hof het beginsel van hoor en wederhoor niet in acht heeft genomen, nu het Hof heeft toegelaten dat de Inspecteur bij pleitnotitie ter zitting van het Hof nieuwe gezichtspunten heeft ingebracht en de behandeling ter zitting niet heeft verdaagd voor het bieden van voldoende tijd aan belanghebbende om adequaat op de stellingen van de Inspecteur te reageren.
Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dat het Hof belanghebbende en zijn gemachtigde in de gelegenheid heeft gesteld tijdens een schorsing van de zitting de pleitnotitie van de Inspecteur (nader) te bestuderen en een reactie voor te bereiden. Hieruit moet worden afgeleid dat het Hof de nieuw ingebrachte gegevens en gezichtspunten niet van dien aard heeft geacht dat slechts door een verdaging van het verdere onderzoek ter zitting aan belanghebbende voldoende gelegenheid kon worden geboden om zich behoorlijk op een reactie voor te bereiden. Dat oordeel, zoals het Hof zich dat heeft gevormd voor de schorsing en heeft gehandhaafd na de schorsing, is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat uit het proces-verbaal niet blijkt dat belanghebbende of diens gemachtigde bij de hervatting van de behandeling ter zitting heeft aangegeven meer tijd voor een reactie nodig te hebben. Gelet op het hiervoor overwogene ontbeert de klacht feitelijke grondslag en faalt het middel.”
2.1.2. Bij brief van 18 augustus 2009, afgegeven aan de Belastingdienst op 20 augustus 2009, heeft belanghebbende een klacht ingediend tegen [naam ambtenaar], die ten tijde van de procedure bij het Hof Amsterdam optrad namens de inspecteur. Deze klacht is afgehandeld bij brief van 29 september 2009 waarin onder meer het volgende staat vermeld:
“De bemoeienis van de heer [ naam ambtenaar] is beperkt gebleven tot het voeren van de procedure bij het Gerechtshof. (…) Zijn bevindingen en (fiscale) conclusies zijn neergelegd in een pleitnota, die op de mondelinge zitting is voorgelezen. U bent in de gelegenheid gesteld te reageren op de inhoud van de pleitnota. Het Gerechtshof heeft vervolgens op grond van alle schriftelijk en mondeling naar voren gebrachte argumenten uitspraak gedaan.(…) Op geen enkele wijze heb ik de indruk gekregen dat de heer [naam ambtenaar] u als leugenaar of oplichter heeft neergezet. (…) Alles overwegend vind ik het te betreuren dat bij u de indruk is ontstaan dat u als een leugenaar of oplichter bent neergezet. Omdat voor uw opvatting geen enkele concrete aanleiding aanwezig is, acht ik het niet noodzakelijk de heer [ naam ambtenaar] te vragen excuses aan te bieden voor zijn gedrag.”
2.1.3. In oktober 2009 is door de in 1999 opgerichte vennootschap onder firma [A]Vof te [B] en de inspecteur een vaststellingsovereenkomst gesloten aangaande de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen over de jaren 1999, 2001, 2002 en 2003. In deze overeenkomst is het volgende opgenomen:
“Partij A stelt dat hij de afroommodule niet heeft gebruikt om omzet te verzwijgen, maar dat hij de module gebruikte om zijn uitdraai van de kassa te laten aansluiten bij het getelde kasgeld uit de kassa. De door hem toegepaste verminderingen van de door het geautomatiseerde kassasysteem geregistreerde omzet hebben ertoe gestrekt om te komen tot een juiste omzetbepaling waarbij rekening werd gehouden met in zijn bedrijf optredende omstandigheden zoals: fout- of retourbonnen, dubbele bestelbonnen, foute etiketten en kasverschillen.
Partij B heeft ter zake van dubbele bestelbonnen een omzetvermindering geaccepteerd. Ter zake van de overige aangevoerde omstandigheden heeft partij B een omzetvermindering geaccepteerd. Bij gebrek aan concrete gegevens heeft hij deze vermindering schattenderwijs bepaald, hierbij rekening houdend met de overige hem ter beschikking staande gegevens. Voor het overige accepteert hij geen omzetverminderingen, nu ter zake daarvan iedere vastlegging in de vorm van kwitanties of primaire aantekening ontbreekt en ook geen verdere specificaties zijn verstrekt.
(…)
5. Inhoud van overeenkomst
Partijen zijn het volgende overeengekomen:
A. Partijen gaan ervan uit dat de feiten onder punt 3 zich hebben voorgedaan en als zodanig tussen partijen zullen gelden:
De winstcorrecties over de jaren 1999, 2001 en 2002 worden verminderd tot één derde van de eerder vastgestelde correctiebedragen.
(…)
6. Geldigheidsduur van overeenkomst
De overeenkomst geldt voor de periode van de belastingjaren 1999 tot en met 2003.
7. Afstand van rechtsmiddelen
1: Partij A verklaart dat belanghebbenden ter zake van hetgeen is overeengekomen geen gebruik zullen maken van het recht van bezwaar en beroep.
2: Partij A verklaart dat belanghebbenden met de ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst de ingediende bezwaarschriften tegen aanslagen inkomstenbelasting 1999, 2001, 2002 en 2003 intrekken.”
2.1.4. Bij het verzoek tot herziening heeft belanghebbende gevoegd een vijftal “BTW- stroken” uit het jaar 2002. Deze stroken zijn gedagtekend 3 januari 2002, 4 januari 2002, 5 januari 2002, 28 januari 2002 en 30 januari 2002. Deze stroken bevatten de volgende vermeldingen:
“Rek. nr. BTW- verkoop Bedrag ex. BTW Bedrag D/C”
met een cijfermatige invulling.
2.2. Wettelijk kader verzoek om herziening
Ingevolge artikel 8:88, eerste lid, van de Awb kan het Hof op verzoek van een partij een onherroepelijk geworden uitspraak herzien op grond van feiten of omstandigheden die:
a. hebben plaatsgevonden vóór de uitspraak;
b. bij de indiener van het verzoekschrift vóór de uitspraak niet bekend waren en redelijkerwijs niet bekend konden zijn, en
c. waren zij bij het Hof eerder bekend geweest, tot een andere uitspraak zouden hebben kunnen leiden.
2.3. Herzieningsverzoek
Belanghebbende heeft in zijn herzieningsverzoek aangevoerd:
a. dat de behandelend inspecteur tijdens de mondelinge behandeling gezichtspunten heeft ingebracht die onwaarheden bevatten en dat hij niet adequaat heeft kunnen reageren;
b. dat de “BTW stroken” zijn wijze van administreren weergeven en dat deze niet goed door het Hof zijn beoordeeld doordat hij niet goed heeft kunnen reageren;
c. dat uit de nadien voor de jaren 1999, 2001, 2002 en 2003 gesloten vaststellingsovereenkomst blijkt dat de inspecteur zijn bewijspositie zwak inschatte en dat dit ook geldt voor 1998.
De inspecteur betwist deze stellingen.
Voor het overige wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting.
2.4. Beoordeling van het verzoek om herziening
2.4.1. Met betrekking tot de klacht van belanghebbende, dat hij niet adequaat heeft kunnen reageren op de door de inspecteur tijdens de mondelinge behandeling van de zaak ingebrachte nieuwe gezichtspunten, geldt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 20 maart 2009 heeft geoordeeld dat deze klacht feitelijke grondslag mist en niet tot cassatie kan leiden.
2.4.2. Deze klacht kan evenmin tot herziening van de uitspraak leiden omdat, daargelaten dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat deze klacht feitelijke grondslag mist, geen sprake is van een omstandigheid die bij de indiener van het verzoekschrift vóór de uitspraak niet bekend was. Dat belanghebbende achteraf meent dat hij ter zitting anders had moeten reageren, vormt geen reden om de uitspraak te herzien.
2.4.3. Met betrekking tot de ingebrachte “BTW stroken” over het jaar 2002 geldt ten eerste dat deze het jaar 2002 betreffen en niet het jaar 1998, waar belanghebbendes verzoek betrekking op heeft, zodat deze stroken als zodanig niet relevant zijn voor het herzieningsverzoek.
2.4.4. Ter zitting van 25 augustus 2011 is voorts komen vast te staan dat eenzelfde soort stroken over het jaar 1998 is besproken tijdens de mondelinge behandeling van het Hof in de zaak P07/00292. Belanghebbende voert aan ook hierop niet adequaat te hebben kunnen reageren omdat hij werd overvallen en dichtklapte. Hiervoor geldt, gelijk hiervoor onder 2.4.1. overwogen, dat deze klacht niet tot herziening van de uitspraak kan leiden omdat er geen sprake is van een omstandigheid die bij de indiener van het verzoekschrift vóór de uitspraak niet bekend was.
2.4.5. Met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst stelt het Hof voorop dat deze uitsluitend betrekking heeft op de jaren 1999, 2001, 2002 en 2003 en niet op 1998, zodat reeds daarom niet aan de voorwaarden van artikel 8:88 Awb Pro is voldaan. Voorts geldt dat, wat er verder ook zij van de relevantie van deze stelling, belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet althans onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het sluiten van deze overeenkomst voortvloeit uit de zwakke bewijspositie van de inspecteur. Het Hof concludeert dat ook deze klacht van belanghebbende niet tot herziening kan leiden.
2.5. Slotsom
Het vorenstaande brengt het Hof tot de slotsom dat al hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd niet voldoet aan de in artikel 8:88, eerste lid, van de Awb neergelegde vereisten, zodat het verzoek tot herziening moet worden afgewezen.
Voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 Awb Pro bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
Het Hof wijst het verzoek tot herziening af.
Aldus vastgesteld door mrs. B.A. van Brummelen, voorzitter, E.M. Vrouwenvelder en J.P.F. Slijpen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch als griffier. De beslissing is op 8 september 2011 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.