Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
BESCHIKKING van 2 augustus 2011 in de zaak met zaaknummer 200.080.824/01 van:
[…],
wonende te […],
APPELLANTE,
advocaat: mr. P.F.M. Deijkers te Enkhuizen,
t e g e n
[…],
wonende te […],
GEÏNTIMEERDE.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellante en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2. De vrouw is op 20 januari 2011 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 11 november 2010 van de rechtbank Alkmaar, met kenmerk 113562 / ES RK 09-973.
1.3. De zaak is op 23 maart 2011 ter terechtzitting behandeld.
1.4. Ter terechtzitting zijn verschenen:
? de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
? de man;
? mevrouw A. Meester, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de Raad).
1.5. De advocaat van de vrouw heeft ter zitting een brief van de minderjarige […] (hierna: [de minderjarige]) van 23 maart 2011 overgelegd, waaruit blijkt dat zij bij de vrouw wil wonen en in het weekend en de helft van de vakanties bij de man wil logeren.
2. Het geschil in hoger beroep
2.1. Bij de bestreden beschikking is de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek om:
? de echtscheiding tussen partijen uit te spreken op basis van het Nederlandse recht;
? de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij haar te bepalen;
? een zorgverdeling vast te stellen waarbij [de minderjarige] één weekend in de veertien dagen bij de man verblijft van vrijdagmiddag uit school tot zondagmiddag, waarbij de man haalt en brengt en de tijden in onderling overleg worden geregeld.
2.2. De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, haar inleidend verzoek alsnog toe te wijzen.
2.3. De man heeft ter zitting geen verweer tegen de verzoeken van de vrouw gevoerd. Hij vindt dat deze kunnen worden toegewezen.
3. Beoordeling van het hoger beroep
Rechtsmacht
3.1. Partijen hebben volgens de gemeentelijke basisadministratie (GBA) van Enkhuizen een onbekende, volgens de vrouw de Somalische nationaliteit. De zaak draagt dus een internationaal karakter.
Op grond van artikel 3 lid Pro 1, aanhef en onder a van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel IIbis) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht ten aanzien van het echtscheidingsverzoek, nu de vrouw in Nederland haar gewone verblijfplaats heeft en ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift reeds meer dan een jaar in Nederland verbleef.
3.2. Omdat [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats heeft in Nederland, heeft de Nederlandse rechter op grond van artikel 8 lid 1 Brussel Pro IIbis eveneens rechtsmacht ten aanzien van de verzoeken die zien op haar hoofdverblijfplaats en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen partijen.
Ontvankelijkheid van het echtscheidingsverzoek
3.3. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt het hof ambtshalve vooreerst het volgende. De vrouw stelt op een onbekende datum in 1979 te Mogadishu, Somalië met de man te zijn gehuwd. Bij de stukken van het geding ontbreekt echter een afschrift of uittreksel van de huwelijksakte, als voorgeschreven in artikel 815 lid Pro 5, aanhef en onder a. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw voldoende aannemelijk gemaakt dat het overleggen van de Somalische huwelijksakte redelijkerwijs niet mogelijk is. Het huwelijk wordt zowel in de GBA van Enkhuizen als in de door de vrouw overgelegde informatie van de IND vermeld. De vrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat zij ten behoeve van haar en [de minderjarige]s inschrijving in de GBA destijds met getuigen in het gemeentehuis van Enkhuizen is verschenen en, naar het hof begrijpt, de verklaring onder ede heeft afgelegd, als bedoeld in artikel 36 lid Pro 2, aanhef en onder e. van de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens. Het hof is op de voet van artikel 815 lid 6 Rv Pro van oordeel dat met deze informatie kan worden volstaan en acht het bestaan van het huwelijk genoegzaam aangetoond.
3.4. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank geoordeeld dat het inleidende verzoekschrift niet aan de in artikel 815 Rv Pro vermelde voorschriften voldoet, omdat er geen gewaarmerkt afschrift van de geboorteakte van [de minderjarige] is overgelegd en daarnaast geen ouderschapsplan is ingediend dat aan de wettelijke criteria voldoet.
Volgens de vrouw heeft zij een kopie van een brief van 22 april 2010 van de gemeente Bonn (Duitsland) betreffende de geboorteakte van [de minderjarige] overgelegd, waaruit blijkt dat de geboorteakte is opgevraagd, maar dat [de minderjarige] niet bekend is in de registers van die gemeente. Omdat [de minderjarige] volgens de vrouw onder de naam “[…]” bekend is in Duitsland, is de akte onder die naam opgevraagd. [de minderjarige] is nooit in de gemeente Den Haag ingeschreven. De vrouw betoogt dat zij alles in het werk heeft gesteld om een gewaarmerkt afschrift van de geboorteakte van [de minderjarige] te bemachtigen.
Daarnaast wijst de vrouw erop dat het betekeningsexploot van het ouderschapsplan tijdig is ingediend bij de rechtbank. Al met al meent de vrouw dat zij in hoger beroep alsnog ontvankelijk verklaard dient te worden in haar verzoek tot echtscheiding.
3.5. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat de vrouw middels de overgelegde correspondentie met de Dienst Burgerzaken te Den Haag en de gemeente Bonn van respectievelijk november 2009 en april 2010, blijk heeft gegeven van voldoende pogingen tot het verkrijgen van een afschrift van de geboorteakte van [de minderjarige]. Het hof is van oordeel dat de vrouw die akte redelijkerwijs niet kan overleggen. Van belang is dat ook [de minderjarige] ingeschreven is in de GBA van Enkhuizen. Bovendien wordt in een GBA-uittreksel van de vrouw vermeld dat zij op 14 september 1996 te Bonn, derhalve staande het huwelijk van partijen is geboren. Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden daarmee kan worden volstaan. In het navolgende zal het hof ervan uitgaan dat [de minderjarige] de minderjarige dochter van partijen is en, bij gebreke van informatie omtrent het tegendeel, dat partijen gezamenlijk het ouderlijk gezag over haar uitoefenen.
3.6. Met betrekking tot het door de vrouw ingediende ouderschapsplan overweegt het hof dat, wat daar ook van zij, ter zitting in hoger beroep voldoende aannemelijk is geworden dat er doeltreffende afspraken zijn gemaakt tussen partijen over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van [de minderjarige]. Om die reden acht het hof overlegging van een door beide partijen ondertekend ouderschapsplan niet langer noodzakelijk.
Het vorenstaande betekent dat de grieven van de vrouw slagen. De vrouw is derhalve ontvankelijk in haar verzoek tot echtscheiding.
Toepasselijk recht
3.7. Een ondubbelzinnige, onweersproken keuze voor toepassing van Nederlands recht is ook ter zitting in hoger beroep niet vast komen te staan. Evenmin is bekend of partijen een gemeenschappelijk nationaal recht hebben, nu hun nationaliteit niet vast staat. Onder deze omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat dat niet het geval is. Daarom zal het hof ingevolge artikel 1 lid 1 van Pro de Wet van 25 maart 1981, Stb 166 (Wet conflictenrecht ontbinding huwelijk en scheiding van tafel en bed), op grond van de huidige gemeenschappelijke gewone verblijfplaats van partijen in Nederland, Nederlands recht toepassen op het echtscheidingsverzoek.
3.8. Op de verzoeken met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders, is krachtens artikel 15 lid 1 van Pro het op 1 mei 2011 voor Nederland in werking getreden Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van de ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen van 19 oktober 1996 (Trb 1997, 299; Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996) Nederlands recht van toepassing, nu [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft.
Beoordeling van de verzoeken
3.9. De man heeft geen verweer gevoerd tegen het verzoek van de vrouw tot echtscheiding. Nu als onweersproken vast staat dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, zal het hof de echtscheiding tussen partijen uitspreken. Ter zitting heeft de man verklaard dat hij zich kan vinden in de nevenverzoeken van de vrouw, en de wens van [de minderjarige], om te bepalen dat [de minderjarige] haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw zal hebben en dat [de minderjarige] één weekend in de veertien dagen bij de man verblijft van vrijdagmiddag uit school tot zondagmiddag, waarbij de man haalt en brengt en de tijden in onderling overleg worden geregeld. Het hof acht deze verzoeken niet in strijd met het belang van [de minderjarige]. Het verzoek van de vrouw zal daarom ook op deze punten worden toegewezen.
3.10. Dit leidt tot de volgende beslissing.
4. Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
spreekt echtscheiding tussen partijen uit, gehuwd te Mogadishu (Somalië) in 1979;
stelt de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] vast bij de vrouw;
bepaalt in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken dat [de minderjarige] één weekend in de veertien dagen bij de man verblijft van vrijdagmiddag uit school tot zondagmiddag, waarbij de man haalt en brengt en de tijden in onderling overleg worden geregeld;
verklaart voormelde nevenvoorzieningen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.G. Kemmers, A.V.T. de Bie en M.J.J. de Bontridder in tegenwoordigheid van mr. R.M. van Diepen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2011.