Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.061.595
(zaaknummer rechtbank 251878)
arrest van de tweede civiele kamer van 13 september 2011
inzake
1. de vennootschap onder firma
Vizion Financial Consult V.O.F.,
gevestigd te Culemborg,
2. [A],
wonende te [woonplaats],
3. [B],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. A.D.J. van Ruyven,
tegen:
1. [C],
2. [D],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. H.J. Bos.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 11 maart 2009 en 16 december 2009 die de rechtbank Utrecht tussen appellanten (hierna ook in enkelvoud te noemen: Vizion) als enkele der gedaagden en geïntimeerden (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eisers heeft gewezen; van laatstgenoemd vonnis, gepubliceerd onder LJN: BK6889 en in JOR 2010, 68, is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Vizion heeft bij exploot van 22 januari 2010 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 16 december 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Op 31 mei 2010 heeft Vizion een DVD (met TV opnamen) gedeponeerd ter griffie, waarvan een akte van depot is opgemaakt.
2.3 Bij memorie van grieven heeft Vizion drie grieven tegen het bestreden vonnis in conventie aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vordering, althans hun vorderingen ongegrond zal verklaren, met zo mogelijk hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure, aldus dat de een bevrijd zal zijn als de ander voldaan heeft, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
2.4 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde] de grieven bestreden en hebben zij bewijs aangeboden. Zij hebben geconcludeerd dat het hof Vizion niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de grieven van Vizion tegen het vonnis van de rechtbank zal afwijzen, zonodig onder verbetering of aanvulling van gronden, met veroordeling van Vizion in de kosten van het hoger beroep, en met de verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, zulks met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest.
2.5 Voor de pleitzitting hebben [geïntimeerde] akte verzocht van het overleggen van een aantal producties en het wijzigen van hun eis.
2.6 Ter zitting van 18 januari 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Vizion door mr. A.D.J. van Ruyven, advocaat te Utrecht en [geïntimeerde] door mr. H.J. Bos, advocaat te Amsterdam. Mr. Van Ruyven voornoemd heeft daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Van Ruyven heeft voorafgaand aan de zitting bij brief van 10 januari 2011 aan het hof, per bode ingekomen op 10 januari 2011, de producties 7 tot en met 9 gezonden. Mr. Van Ruyven heeft ter zitting verklaard dat hij de brief per gewone post heeft gezonden aan mr. Bos voornoemd. Mr. Bos heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van die producties, nu hij de brief van 10 januari 2011 eerst op 18 januari 2011 heeft ontvangen. Het hof heeft dit bezwaar terecht bevonden nu het gaat om producties die niet kort en eenvoudig zijn te doorgronden en als onweersproken vaststaat dat mr. Bos de brief met producties eerst heeft ontvangen op 18 januari 2011. Dat mr. Van Ruyven de brief op 11 januari 2010 aan het hof heeft doen bezorgen doet hier niet aan af, nu de uiteenlopende wijze van verzending van de brief voor risico komt van degene die daarbij producties in het geding wenst te brengen.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:
3.2 Vizion is een vennootschap onder firma die financiële adviesdiensten verleent. [A] (hierna: [A]) en [B] (hierna: [B]) zijn vennoten van Vizion.
3.3 Vizion heeft in 1999 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met NIF. NIF en NIF Holding B.V. zijn opgericht in 1999. De bedrijfsomschrijving in het handelsregister van NIF luidt: het verhandelen van houtparticipaties. [E] (hierna: [E]) was vanaf de oprichting in 1999 tot 18 april 2006 onafgebroken enig aandeelhouder en bestuurder van de holding die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder was van NIF.
3.4 NIF heeft een brochure gemaakt waarin zij verhandelbare participaties in een (her)bebossingsproject in Costa Rica aanbiedt (productie 3 bij conclusie van antwoord).
3.5 In verband met gewijzigde publiekrechtelijke financiële regelgeving heeft NIF sinds 1 januari 2006 geen houtparticipaties meer verkocht.
3.6 Op 18 april 2006 heeft [E] de aandelen in de holding voor een bedrag van
€ 8.000,00 verkocht aan [F] (hierna: [F]). De koopsom is in onderling overleg bepaald. [F] staat sindsdien ingeschreven als enig aandeelhouder en bestuurder van de holding. Per 4 oktober 2007 heeft de Kamer van Koophandel in het handelsregister ingeschreven dat de ondernemingen van NIF en NIF Holding ambtshalve zijn opgeheven.
3.7 Op grond van de samenwerkingsovereenkomst tussen Vizion en NIF bemiddelde Vizion bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen relaties die wilden investeren in teakhout en NIF. In de periode tot 2006 heeft Vizion 10 participanten aangebracht.
3.8 [C], geboren op [geboortedatum], en [D], geboren op [geboortedatum], zijn gehuwd geweest. [D] is een tante van de vriendin van [A]. [C] heeft LTS gedaan en een technische avondopleiding. Hij werkt als service-technieker van tandheelkundige apparatuur. [C] heeft ULO en avond MEAO gedaan. Zij werkt als secretaresse van het bisdom Roermond.
3.9 [geïntimeerde] hebben Vizion in 2003 om advies gevraagd over de financiële afwikkeling van hun scheiding. Vizion heeft geconstateerd dat de overwaarde op de echtelijke woning groot was. Zij heeft [D] geadviseerd om een tweede hypothecaire lening op de echtelijke woning te sluiten om met de opbrengst [C] uit te kunnen kopen en te kunnen beleggen in het teakproject van NIF. [C] wilde met beleggen pensioen verwerven. [D] wilde eveneens in haar pensioen voorzien maar ook te zijner tijd een deel van de hypothecaire leningen aflossen.
3.10 [geïntimeerde] hebben op 7 mei 2003 ieder een schriftelijke overeenkomst met NIF ondertekend. [E] heeft NIF bij het sluiten van de overeenkomsten vertegenwoordigd. De overeenkomsten houden in dat NIF eigenaar is van een plantage in Costa Rica en dat zij op deze plantage teakbomen kweekt. [geïntimeerde] hebben voor een bedrag van ieder
€ 30.000,00 het recht op de in 2011 te realiseren volledige verkoopopbrengst van 150 teakbomen gekocht.
3.11 NIF heeft direct na ontvangst van de betalingen van [geïntimeerde] de overeengekomen provisie van 30%, derhalve € 9.000,00 per overeenkomst, betaald aan Vizion.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in het onderhavige geschil samengevat om het volgende. [geïntimeerde] vorderen – voor zover in hoger beroep nog van belang – hoofdelijke veroordeling van Vizion, [A] en [B] tot betaling van onder meer een bedrag van € 60.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente. [geïntimeerde] leggen aan hun vordering ten grondslag dat Vizion is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting de zorg van een goed opdrachtnemer als bedoeld in artikel 7:401 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) in acht te nemen. Volgens [geïntimeerde] had Vizion als cliëntenremisier hen niet (actief) mogen adviseren een specifiek beleggingsproduct aan te schaffen, zodat zij de grenzen van haar remisierschap heeft overschreden. [geïntimeerde] hebben zich voorts op het standpunt gesteld dat Vizion daarnaast haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden, nu zij [geïntimeerde] onvoldoende heeft geïnformeerd omtrent aard, werking en risico's van de onderhavige belegging en zij niet heeft gewaarschuwd voor de specifieke risico's van beleggingsproducten in het algemeen en van het beleggen in teakbomen in het buitenland in het bijzonder. Volgens [C] heeft Vizion tevens verzuimd adequaat te reageren op verschillende informatieverzoeken. Vizion heeft een en ander betwist. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.11-4.12 van het bestreden vonnis geoordeeld dat – samengevat – Vizion niet de zorg in acht heeft genomen die een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam financieel adviseur diende te betrachten nu zij [geïntimeerde] niet duidelijk heeft geïnformeerd over het aan de overeenkomst verbonden risico, zodat zij tekort is geschoten bij de uitvoering van de adviesopdracht en zij aansprakelijk is voor de daardoor door [geïntimeerde] geleden schade. Grief I richt zich tegen dit oordeel.
4.2 [geïntimeerde] stellen allereerst dat Vizion heeft bemiddeld bij de totstandkoming van beleggingsovereenkomsten tussen [geïntimeerde] en NIF, hetgeen haar als cliëntenremisier niet vrijstond. Vizion heeft hiertegenover aangevoerd dat zij [geïntimeerde] slechts heeft geadviseerd en dat de door [geïntimeerde] met NIF gesloten overeenkomsten niet vallen onder de in 2003 geldende Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte).
4.3 Het hof oordeelt dat ook indien Vizion [geïntimeerde] slechts heeft geadviseerd over participatie in het fonds van NIF en de betreffende overeenkomsten niet vallen onder de reikwijdte van de Wte, zulks onverlet laat dat op Vizion als opdrachtnemer jegens [geïntimeerde] als opdrachtgevers een zorgplicht rust. Hiervan uitgaande kan in het midden blijven of het Vizion als cliëntenremissier ingevolge de destijds geldende financiële regelgeving vrijstond te bemiddelen bij de totstandkoming van de tussen [geïntimeerde] en NIF gesloten beleggingsovereenkomsten.
4.4 Met betrekking tot de inhoud van de op Vizion rustende zorgplicht stelt het hof voorop dat Vizion ingevolge artikel 7:401 BW Pro bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. [geïntimeerde] mochten als particulier ook in 2003 van Vizion als professionele en bij uitstek deskundig te achten financieel adviseur verwachten dat zij jegens hen de zorg in acht zou nemen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur. De zorgplicht vloeit voort uit hetgeen de eisen van de redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen een financieel adviseur en haar particuliere opdrachtgever, meebrengen. De zorgplicht strekt er onder meer toe de particuliere opdrachtgever te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De zorgplicht kan meebrengen dat de financieel adviseur gehouden is haar opdrachtgevers uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor de aan het betrokken beleggingsproduct verbonden risico's. De omvang van de zorgplicht hangt af van alle omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid en relevante ervaring van de opdrachtgevers, hun inkomens- en vermogenspositie, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, en de regelgeving tot nakoming waarvan de financieel adviseur is gehouden. De stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting, bewijslast ter zake van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming in de nakoming van de verplichting de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Wetboek Pro van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) op [geïntimeerde]
4.5 Het hof oordeelt met inachtneming van het voorgaande als volgt. Vast staat dat [geïntimeerde] Vizion in 2003 advies hebben gevraagd over de financiële afwikkeling van hun scheiding. Vast staat voorts dat Vizion hierbij heeft geconstateerd dat sprake was van een overwaarde op de echtelijke woning en dat zij [D] heeft geadviseerd een tweede hypothecaire lening af te sluiten op genoemde woning teneinde met de opbrengst hiervan [C] uit te kunnen kopen en te kunnen beleggen in het teakfonds van NIF. Vast staat verder dat [D], die is geboren in [geboortedatum], aldus in haar pensioen wilde voorzien alsmede te zijner tijd een deel van de hypothecaire leningen wilde aflossen en dat [C], die is geboren in [geboortedatum], eveneens met beleggen pensioen wilde verwerven.
4.6 Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] geen bijzondere deskundigheid en ervaring hadden in het doen van beleggingen. [C] heeft LTS en een technische avondopleiding gedaan en werkt als service-technieker van tandheelkundige apparatuur. [D] heeft ULO en avond MEAO gedaan en werkt als secretaresse van het bisdom Roermond. Gesteld noch gebleken is dat het kennisniveau van [geïntimeerde] gelijk is aan dan wel hoger is dan het kennisniveau van een gemiddelde belegger. Het feit dat [C] op verjaardagsfeestjes over beleggen heeft gesproken is hiertoe onvoldoende. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [geïntimeerde] beschikten over enige andere beleggingsproducten. Daaruit blijkt immers niet dat [geïntimeerde] de risico's al kenden. Aldus heeft Vizion haar stelling dat [geïntimeerde] moeten worden aangemerkt als ervaren beleggers onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het op dit punt gedane bewijsaanbod van Vizion dient gelet hierop te worden gepasseerd.
4.7 De tussen [geïntimeerde] en NIF gesloten overeenkomsten houden in dat NIF als eigenaar van een plantage teakbomen in Costa Rica aan [geïntimeerde] voor een bedrag van ieder € 30.000,00 de economische eigendom van een nader geïndividualiseerd gedeelte van de aanplant op de plantage verkoopt en levert. Blijkens de overeenkomsten zal NIF in 2011 in plaats van levering de doorverkoop en levering aan derden van de aanplant verzorgen, waarbij zij zich er voor in dient te zetten een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren. NIF dient vervolgens voor de einddatum van de overeenkomst de volledige verkoopopbrengst aan [geïntimeerde] te betalen. De gekochte aanplant is vanaf de datum van de overeenkomsten voor rekening en risico van [geïntimeerde] Schade die gedurende de looptijd van de overeenkomst ontstaat aan de aanplant komt geheel voor rekening en risico van [geïntimeerde]
4.8 Het hof oordeelt dat Vizion blijkens het voorgaande de niet ervaren beleggers [C] en [D] heeft geadviseerd een hypothecaire geldlening af te sluiten met als zekerheid de voormalige echtelijke woning, teneinde de op dat moment bestaande overwaarde van deze woning te kunnen beleggen in de teakplantage van NIF waarbij het gekochte gedeelte van de teakbomen op de plantage geheel voor rekening en risico komt van [geïntimeerde] Het beleid van NIF was in handen van één persoon en dus, zoals later bleek, kwetsbaar. Hoge winstpercentages (van 20% per jaar) kunnen snel omslaan in hoge verliespercentages. Van het te storten bedrag ging 30% als provisie naar Vizion. Vast staat in hoger beroep dat NIF nimmer eigenaar is geweest van de grond met teakbomen in Costa Rica. Vizion heeft immers geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank terzake in rechtsoverweging 4.7 van het bestreden vonnis. Onduidelijk is voorts waar de gekochte aanplant stond. De ontwikkeling van de aanplant kan op grond van klimatologische omstandigheden en ziektes ernstige schade en/of vertraging oplopen. Gelet hierop bracht de zorgplicht die Vizion als professioneel financieel adviseur jegens haar particuliere opdrachtgevers [geïntimeerde] in acht diende te nemen met zich dat zij [geïntimeerde] uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen had dienen te waarschuwen voor de aan het beleggingsproduct van NIF verbonden risico's. [geïntimeerde] hebben gemotiveerd aangevoerd dat Vizion hen onder meer in dit opzicht onvoldoende heeft geadviseerd. Volgens [geïntimeerde] heeft Vizion verzuimd aan te geven welke informatie zij aan hen heeft verstrekt en heeft Vizion hen niet geïnformeerd over, laat staan gewaarschuwd voor, de specifieke risico's die zijn verbonden aan de belegging bij NIF. [geïntimeerde] voeren aan dat zij geen brochure over de beleggingen bij NIF van Vizion hebben ontvangen. [geïntimeerde] heeft er hierbij op gewezen dat de advisering mondeling heeft plaatsgevonden. Vizion heeft dit betwist. Zij heeft aangevoerd dat [A] [geïntimeerde] uitgebreid en meerdere keren over de investering heeft gesproken en hen van informatie heeft voorzien, waaronder de bijbehorende brochure. Het hof oordeelt dat Vizion als opdrachtgever ter motivering van haar betwisting dat zij [geïntimeerde] niet genoegzaam heeft geadviseerd voldoende ter zake dienende en concrete feitelijke gegevens dient te verschaffen. Vizion heeft zulks naar het oordeel van hof echter nagelaten. Vizion heeft derhalve niet voldaan aan de op haar rustende (verzwaarde) informatieplicht bij haar verweer. Het bewijsaanbod van Vizion dient ook in zoverre te worden gepasseerd. Het hof oordeelt dat het er dan ook voor moet worden gehouden dat Vizion [geïntimeerde] niet voldoende duidelijk heeft gewezen op de specifieke risico's verbonden aan de belegging bij NIF. Aannemelijk is dat [geïntimeerde] zouden hebben afgezien van de belegging in het teakfonds van NIF indien Vizion hen wel voldoende zou hebben voorgelicht.
4.9 Naar het oordeel van het hof is Vizion derhalve tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van artikel 7:401 BW Pro jegens [geïntimeerde] de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen en is Vizion gehouden de ten gevolge daarvan door [geïntimeerde] geleden schade te vergoeden. De overige verwijten van [geïntimeerde] aan het adres van Vizion behoeven gelet hierop geen bespreking. Grief 1 is ongegrond.
4.10 Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis dat de schade door [geïntimeerde] wordt gesteld op € 60.000,00 en dat Vizion de omvang van de schade op zichzelf niet heeft betwist en evenmin feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan [geïntimeerde] een deel van de schade zelf moeten dragen, zodat Vizion wordt veroordeeld de schade aan [geïntimeerde] te vergoeden. Vizion heeft ter toelichting op de grief aangevoerd dat thans niet kan worden vastgesteld of sprake is van schade nu er tot op heden geen verplichting is om uit te keren en zich voorts beroepen op eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] [geïntimeerde] hebben hiertegenover onder meer aangevoerd dat NIF in oktober 2007 is opgeheven en dat Vizion geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat NIF nimmer eigenaar is geweest van de grond met teakbomen in Costa Rica. Volgens [geïntimeerde] betekent dit in combinatie met het negatieve eigen vermogen van NIF dat [geïntimeerde] hun volledige inleg kwijt zijn. Volgens [geïntimeerde] faalt het beroep op eigen schuld, nu geen sprake is van omstandigheden die aan [geïntimeerde] kunnen worden toegerekend die de schade (mede) hebben veroorzaakt.
4.11 Het hof oordeelt dat zoals hiervoor overwogen vast staat dat NIF nimmer eigenaar is geweest van de grond met teakbomen in Costa Rica. Voorts staat vast dat uit het (als productie 28 bij inleidende dagvaarding) overgelegde uittreksel uit het handelsregister blijkt dat NIF in oktober 2007 is opgeheven. Uit de (eveneens als productie 28 bij inleidende dagvaarding overgelegde) jaarrekeningen van NIF over 2001, 2002 (dus reeds vóór de contractssluiting) en 2004 blijkt dat NIF in die jaren een negatief eigen vermogen had. Vizion heeft dit in eerste aanleg en in hoger beroep niet (voldoende) betwist. Vizion heeft ook niet aangegeven hoe [geïntimeerde] hun investering in 2011 kunnen terugkrijgen. Hiervan uitgaande heeft Vizion haar verweer dat (thans) geen sprake is van de schade zoals gesteld door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. Naar het oordeel van het hof staat de schade ook in zodanig verband met de tekortkoming van Vizion in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van artikel 7:401 BW Pro jegens [geïntimeerde] dat die schade haar als gevolg hiervan op de voet van artikel 6:98 BW Pro kan worden toegerekend. Vizion heeft voorts onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] Vizion miskent dat [geïntimeerde] als niet ervaren particuliere beleggers hun beslissing te participeren in het teakfonds van NIF geheel hebben gebaseerd op het positieve advies van de professionele financieel adviseur Vizion. De enkele stelling van Vizion dat [geïntimeerde] zelf de beleggingsbeslissing hebben genomen is dan ook onvoldoende voor het aannemen van eigen schuld. Ook overigens zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken die aan [geïntimeerde] kunnen worden toegerekend als bedoeld in artikel 6:101 lid 1 BW Pro. Grief 2 is ongegrond.
4.12 Grief 3 richt zich tegen de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling. De grief mist zelfstandige betekenis en moet gegeven het voorgaande eveneens falen.
4.13 [geïntimeerde] hebben in hoger beroep bij akte hun eis vermeerderd met de kosten van executie van het bestreden vonnis ten bedrage van € 400,97 alsmede de kosten in verband met de aanvraag van het faillissement van Vizion ten bedrage van € 1.188,00. Vizion heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis.
4.14 Het hof oordeelt dat de in art. 347 lid 1 Rv Pro besloten liggende twee-conclusie-regel de – ingevolge art. 130 lid 1 in Pro verbinding met art. 353 lid 1 Rv Pro – aan de geïntimeerde, oorspronkelijk eiser, toekomende bevoegdheid tot vermeerdering van zijn eis in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan vermeerderen niet later dan in zijn memorie van antwoord (zie HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21). Een eisvermeerdering is echter onder meer toelaatbaar, indien hiermee aanpassing wordt beoogd aan eerst na de memorie van antwoord voorgevallen feiten en omstandigheden en de eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Voor wat betreft de kosten van executie – die zijn gefactureerd op 26 november 2010, derhalve na de memorie van antwoord van 13 juli 2010 – acht het hof de eisvermeerdering toelaatbaar. De toelating van de eisvermeerdering is in zoverre ook niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Voor wat betreft de kosten van de faillissementsaanvraag ligt dit echter anders, nu deze kosten reeds bij nota van 14 april 2010, derhalve vóór de memorie van antwoord, bij [geïntimeerde] in rekening zijn gebracht. Voor een uitzondering op genoemde in beginsel strakke regel bestaat in zoverre geen grond.
Slotsom
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De in hoger beroep vermeerderde eis zal voor wat betreft de onweersproken kosten van executie van het bestreden vonnis worden toegewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Vizion in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 16 december 2009;
wijst toe de in hoger beroep vermeerderde eis voor wat betreft de kosten van executie van het bestreden vonnis ten bedrage van € 400,97;
laat de vermeerdering van eis in hoger beroep voor het overige buiten beschouwing;
veroordeelt Vizion in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 4.893,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op
€ 1.800,00 voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot de dag der voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Stoutjesdijk, A.W. Steeg en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 september 2011.