Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak nummer 200.087.989/01 OK van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOEVÉ INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Wassenaar,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. J.L. van der Schrieck, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CLIENT FIRST BEHEER B.V.,
gevestigd te Zeist,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. J.A.J. Leeman, kantoorhoudende te Rotterdam,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
PAANAKKER CONSULTING B.V.
gevestigd te Zeist,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. J.A.J. Leeman, kantoorhoudende te Rotterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen zullen hierna (ook) worden aangeduid als Boevé, Client First en Paanakker.
1.2 Boevé heeft bij op 27 mei 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Client First en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen, voor de duur van het geding:
a. een commissaris bij Client First te benoemen met een goedkeuringsrecht ten aanzien van bestuursbesluiten waarvan de commissaris zal bepalen dat deze aan zijn goedkeuring zijn onderworpen;
b. het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders van Client First te verbieden te besluiten tot uitkeringen uit het vermogen van Client First en Client First te verbieden uitkeringen uit haar vermogen te doen;
c. Client First te verbieden (rechts)handelingen te verrichten die haar verplichten tot betalingen ten laste van haar vermogen aan haar aandeelhouders of met hen verbonden (rechts)personen;
d. artikel 17 lid 2 van Pro de statuten van Client First buiten werking te stellen; dan wel,
e. zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht,
“kosten rechtens”.
1.3 Client First en Paanakker hebben bij op 8 september 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven - verzocht de verzoeken van Boevé af te wijzen “kosten rechtens”.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 september 2011. Bij die gelegenheid heeft mr. Van der Schrieck het standpunt van Boevé nader toegelicht en mr. Leeman en mr. L.S. van Westen, advocaat te Rotterdam, het standpunt van Client First en Paanakker, beiderzijds aan de hand van – aan de Ondernemingskamer overgelegde – pleitaantekeningen. Op vragen van de Ondernemingskamer hebben partijen nadere inlichtingen verschaft.
1.5 Na beraad in raadkamer heeft de Ondernemingskamer vervolgens onmiddellijk uitspraak gedaan.
2. De feiten
2.1 De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten.
2.2 Paanakker en Boevé houden respectievelijk 72,5% en 27,5% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Client First. Paanakker is enig bestuurder van Client First. Artikel 17 lid 2 van Pro de statuten van Client First houdt in dat ook in geval van een tegenstrijdig belang tussen Client First en haar bestuurder, de bestuurder bevoegd is tot vertegenwoordiging van Client First.
2.3 Client First houdt alle aandelen in een aantal hierna te noemen vennootschappen die gezamenlijk een onderneming drijven die zich richt op sociale, medische en paramedische dienstverlening aan overheidsinstanties, (semi)publieke zorginstellingen en particuliere zorgaanbieders en meer in het bijzonder op het bemiddelen van medisch en paramedisch personeel door middel van detachering of werving en selectie.
2.4 Het bestuur van Paanakker bestaat uit K. Paanakker-Scholten en L.R. Paanakker. J. Boevé is (middelijk) enig bestuurder en enig aandeelhouder van Boevé. Paanakker-Scholten heeft de onderneming in oktober 2000 opgericht. J. Boevé heeft vanaf mei 2003 als interim manager gewerkt bij Client First en houdt sinds 6 juli 2006 een belang van 27,5% in Client First. Op 6 juli 2006 is tussen Paanakker en Boevé een aandeelhoudersovereenkomst gesloten en tussen Client First en Boevé een managementovereenkomst.
2.5 Eind 2007 heeft Client First de managementovereenkomst met Boevé opgezegd tegen 31 december 2008 en J. Boevé met onmiddellijke ingang vrijgesteld van werkzaamheden. Boevé heeft op 5 januari 2009, overeenkomstig de statuten van Client First en de aandeelhoudersovereenkomst, haar aandelen in Client First aangeboden aan Paanakker. Op 28 september 2010 hebben Paanakker en Boevé aan drie deskundigen opdracht gegeven tot het uitbrengen van een bindend advies over de prijs van het door Boevé gehouden belang in Client First, gewaardeerd per 31 december 2008. Bij bindend advies van 1 juni 2011 hebben de deskundigen de prijs vastgesteld op € 239.663. Boevé heeft bezwaren tegen dit advies, onder meer met betrekking tot de gehanteerde waarderingsmethode. Paanakker heeft te kennen gegeven niet bereid te zijn tot overname van de aandelen van Boevé tegen de door de deskundigen vastgestelde prijs.
2.6 Client First is enig aandeelhouder van DentalFirst B.V., TakeCare Disability Management B.V., ClientFirst Medical Network Services B.V., ClientFirst Interim B.V., Client First The Care Works B.V., Grenadine B.V. en Fysio Uitzendbureau B.V., hierna aan te duiden met haar handelsnaam Fysion. De aandelen in laatst gemelde vennootschap heeft Client First op 18 december 2008 verworven voor een koopsom van € 4.125.000. De koopsom is volledig gefinancierd met een geldlening. De uit dien hoofde nog verschuldigde hoofdsom beloopt per 31 december 2010 € 1.650.000. Fysion was ten tijde van de overname actief als bemiddelaar van fysiotherapeuten, huisartsassistenten en ergotherapeuten. Client First en haar dochtervennootschappen worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als de Client First Groep.
2.7 Paanakker heeft op 4 september 2009 de vennootschap First Company Beheer B.V. (hierna: First Company Beheer) en dier dochtervennootschappen FlexWorkFirst B.V. (in de stukken ook wel aangeduid als First Company B.V.), Care First B.V. en Medi First B.V. opgericht. Paanakker houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van First Company Beheer. Op 29 april 2010 heeft First Company de vennootschappen Trompetter & Van Eerden B.V. en Trompettter & Van Eeden Indicatie & Advies B.V. (hierna gezamenlijk aan te duiden als Trompetter) overgenomen. First Company Beheer en haar dochtermaatschappijen worden hierna tezamen de First Company Groep genoemd. De First Company Groep biedt onder meer de volgende diensten aan: arbeidsbemiddeling van professionals op het gebied van zorg, werk en inkomen, uitvoering en ondersteuning van indicatiestellingen, medische advisering ten behoeve van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) en tandheelkundige zorg. Dochtermaatschappij Trompetter richt zich sinds de overname door de First Company Groep op het detacheren van interim gemeentesecretarissen.
2.8 Bij brief van 21 december 2010 heeft Client First haar beide aandeelhouders medegedeeld dat huisbankier Rabobank de Client First Groep onder bijzonder toezicht heeft geplaatst en dat de Client First Groep zonder aanvullende financiering niet aan haar verplichtingen jegens de bank zal kunnen voldoen.
2.9 Bij brief van 20 april 2011 heeft Boevé bezwaren tegen het beleid en gang van zaken van Client First kenbaar gemaakt aan het bestuur.
2.10 Bij brief van 17 mei 2011 heeft Rabobank aan Client First en First Company een groot aantal overeengekomen voorwaarden bevestigd waaronder Rabobank bereid is uitstel van betaling te verlenen. Tot die voorwaarden behoren onder meer dat Paanakker vanaf 1 mei 2011 afziet van haar managementfee, dat door Paanakker en Paanakker-Scholten aanvullende zekerheden worden gesteld en dat op korte termijn concreet uitzicht bestaat op verkoop van “de groep of onderdelen ervan” aan een externe partij. Het uitstel van betaling is nadien, naar de Ondernemingskamer begrijpt verlengd, laatstelijk tot 1 oktober 2011.
2.11 De geconsolideerde jaarrekening van Client First over 2010, vastgesteld op de aandeelhoudersvergadering van 1 juni 2011, vermeldt een negatief eigen vermogen van € 40.429 per 31 december 2010 en een verlies vóór belastingen over 2010 van € 1.111.870 miljoen. De geconsolideerde jaarrekening van First Company vermeldt een negatief eigen vermogen van € 679.050 per 31 december 2010 en een verlies vóór belastingen over 2010 van € 448.388.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Boevé heeft aan haar verzoek tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen onder meer het volgende ten grondslag gelegd:
- het bestuur van Client First heeft zijn bijzondere zorgplicht jegens Boevé geschonden door niet te voorkomen dat een vermenging van belangen zou plaatsvinden en door geen openheid te betrachten met betrekking tot de verbanden tussen de Client First Groep en de First Company Groep;
- er is daadwerkelijk sprake van belangenverstrengeling bij Paanakker in haar hoedanigheid van meerderheidsaandeelhouder en enig bestuurder van Client First enerzijds en enig aandeelhouder en enig bestuurder van First Company anderzijds;
- het bestuur van Client First heeft onvoldoende openheid betracht jegens de minderheidsaandeelhouder Boevé;
- de Client First Groep heeft corporate opportunities onbenut gelaten terwijl de First Company Groep diezelfde corporate opportunities wel heeft benut;
- de financiële situatie van de Client First Groep is in korte tijd aanzienlijk verslechterd en is thans bepaald zorgwekkend.
3.2 Client First en Paanakker hebben de stellingen van Boevé gemotiveerd betwist. Waar nodig wordt hieronder op dit verweer nader ingegaan.
3.3 De Ondernemingskamer stelt voorop dat Client First, in het bijzonder vanaf 2008, toen J. Boevé niet langer bij de dagelijkse gang van zaken was betrokken, jegens Boevé als minderheidsaandeelhouder een bijzondere zorgvuldigheid in acht te nemen heeft en meer in het bijzonder ervoor heeft te waken dat verstrengeling van haar belangen met die van Paanakker wordt voorkomen en dat zij in verband daarmee naar behoren opening van zaken dient te geven. In het licht van deze norm plaatst de Ondernemingskamer hieronder vraagtekens bij de gang van zaken rondom de verhouding tussen de Client First Groep en de First Company Groep.
3.4 Aangenomen moet worden dat de First Company Groep diensten ontplooit die nagenoeg hetzelfde zijn als, althans ten dele overlappend en in ieder geval aanpalend zijn aan de dienstverlening door de Client First Groep (mogelijk met uitzondering van de detachering van gemeentesecretarissen door Trompetter). Client First en Paanakker hebben niet op bevredigende wijze opgehelderd waarom Paanakker, deze activiteiten in de daartoe opgerichte First Company Groep heeft ondergebracht en niet in de Client First Groep. Dat lag wel op hun weg mede omdat een door Mazars Berenschot Corporate Finance in opdracht van Client First opgemaakt rapport van 30 oktober 2008 in verband met de toen op handen zijnde overname van Fysion inhoudt dat Client First “[d]oor het doen van enkele gerichte acquisities (…) beoogt zich in andere markten te positioneren en zich ook onder meer verschillende opdrachtgevers te begeven.” Paanakker en Client First hebben bovendien gesteld dat reeds voorafgaand aan het feitelijke vertrek van J. Boevé per eind 2007, tussen Paanakker en Boevé is gesproken over de wenselijkheid om de bedrijfsactiviteiten van Client First te diversifiëren. De stelling van First Client en Paanakker dat Client First “de aankoop van Fysion moest absorberen en dat daarom de voorkeur werd gegeven aan de oprichting van een geheel nieuwe onderneming” om “het marktaandeel van Paanakker op de relevante markt te vergroten”, roept tegen deze achtergrond meer vragen op dan daarmee worden beantwoord.
3.5 Daar komt bij dat er aanwijzingen bestaan dat activiteiten zijn overgeheveld van de Client First Groep naar de Company First Company Groep.
3.6 Zo was Fysion ten tijde van de overname door Client First in december 2008 actief op het gebied van arbeidsbemiddeling voor fysiotherapeuten, doktersassistenten en ergotherapeuten/logopedisten, is Fysion medio 2010 gestopt met bemiddeling van doktersassistenten en ergotherapeuten/logopedisten (welke activiteit 25-29% van haar omzet uitmaakte) en richt de First Company Groep (in het bijzonder dochtermaatschappij CareFirst) zich thans (mede) op arbeidsbemiddeling voor doktersassistenten en ergotherapeuten/logopedisten. De bewering van Paanakker en Client First dat Client First “niet langer een commercieel belang bij de handhaving van deze segmenten” zag is als verklaring voor deze gang van zaken niet toereikend omdat niet valt in te zien waarom Paanakker als bestuurder van Client First tot dit inzicht kwam terwijl zij als bestuurder van de First Company Groep heeft besloten dat dochtervennootschap CareFirst zich mede zou richten op personeelsbemiddeling voor doktersassistenten en ergotherapeuten/logopedisten.
3.7 Ook de gang van zaken rondom de verwerving door de First Company Groep (MediFirst) van een opdracht van IND per 1 juli 2010 om medisch personeel te leveren met als taak te beoordelen of asielzoekers medisch in staat zijn om te worden gehoord, terwijl de Client First Groep eerder, tot en met 30 juni 2010 in opdracht van IND voorzag in eerstelijns medische zorg aan asielzoekers in het asielzoekerscentrum in Ter Apel, roept vragen op over de mate waarin de belangen van de Client First Groep enerzijds en de First Company Groep en Paanakker anderzijds uiteen zijn gehouden. Het argument van Client First en Paanakker dat op medisch-ethische gronden advisering over de vraag of iemand medisch in staat is om te worden gehoord en eerstelijns medische zorg niet in één hand kunnen zijn, biedt geen toereikende verklaring, in aanmerking genomen dat de overeenkomst met de Client First Groep en de overeenkomst met de First Company Groep in de tijd niet overlappen en de Client First Groep en de First Company Groep ook in sterke mate aan elkaar gelieerd zijn.
3.8 Het prominente gebruik van het handelsnaambestanddeel “First” door zowel de Client First Groep als de First Company Groep in combinatie met een grote mate van overeenstemming tussen de ondernemingsactiviteiten van beide groepen, lijkt erop te duiden dat Client First heeft goedgevonden dat De First Company Groep gebruik heeft gemaakt van de door First Company opgebouwde reputatie. In dezelfde richting wijst het feit dat Paanakker in publieke uitingen geen duidelijk onderscheid heeft gemaakt tussen beide ondernemingen.
3.9 De First Company Groep is op hetzelfde adres gehuisvest als de Client First Groep en maakt gebruik van dezelfde ondersteunende faciliteiten op het gebied van ICT en financiële administratie en, ten dele van hetzelfde personeel. De Client First Groep heeft aan Boevé geen toereikende, controleerbare informatie verschaft over de toerekening van de daarmee gemoeide kosten aan de Client First Groep enerzijds en de First Company Groep anderzijds, anders dan dat Paanakker en Client First bij verweerschrift hebben gesteld dat die toerekening naar rato van de omzetten van de verschillende ondernemingen plaatsvindt en dat zij met betrekking tot de periode vanaf 2010 de desbetreffende facturen en een overzicht hebben overgelegd.
3.10 De Client First Groep en de First Company Groep beschikken over een gezamenlijke kredietfaciliteit bij Rabobank van maximaal € 1 miljoen waarvoor zij hoofdelijk aansprakelijk zijn. Dit roept de vraag op of de Client First Groep daarmee is gebracht in de situatie dat zij aansprakelijk is voor de schulden uit hoofde van deze financiering terwijl de daaronder opgenomen gelden zijn aangewend ten behoeve van de bedrijfsactiviteiten van (in hoofdzaak) de First Company Groep. In ieder geval is Boevé bij de totstandkoming van deze financiering niet betrokken geweest.
3.11 Omdat Client First de bovenstaande kwesties niet behoorlijk heeft kunnen ophelderen oordeelt de Ondernemingskamer dat gegronde redenen bestaan om aan de juistheid van het beleid en de gang van zaken van Client First te twijfelen. De omstandigheid dat Client First thans in financiële moeilijkheden verkeert is onvoldoende reden om van onderzoek af te zien en neemt het belang van Boevé bij haar verzoek niet weg. De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen, als verzoch over de periode vanaf 1 januari 2008, welk onderzoek in het bijzonder betrekking zal hebben op het door Client First gevoerde beleid ten aanzien van de verhoudingen tussen de Client First Groep en de First Company Groep.
3.12 De Ondernemingskamer is van oordeel dat de toestand van de vennootschap – gelet op de geschetste gang van zaken – verder eist dat de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening een commissaris benoemd aan wie, voor zover nodig in afwijking van in afwijking van artikel 17 lid 2 van Pro de statuten van Client First, de exclusieve bevoegdheid zal toekomen in plaats van het bestuur van Client First te beslissen en Client First te vertegenwoordigen in alle gevallen waarin een tegenstrijdig belang bestaat tussen Client First enerzijds en Paanakker en de First Company Groep anderzijds. Voor meer of andere onmiddellijke voorzieningen bestaat onvoldoende grond.
3.13 De Ondernemingskamer zal Client First en Paanakker als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk veroordelen in de kosten van het geding.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Client First Beheer B.V., gevestigd te Zeist, over de periode vanaf 1 januari 2008;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon als onderzoeker teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Client First Beheer B.V., en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van Client First Beheer B.V. met bepaling dat deze commissaris in alle gevallen waarin een tegenstrijdig belang bestaat tussen Client First Beheer B.V. en Paanakkker Consulting B.V. in plaats van het bestuur van Client First Beheer B.V., zelfstandig bevoegd is te beslissen en Client First Beheer B.V. te vertegenwoordigen;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van Client First Beheer B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van deze persoon vóór aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
veroordeelt Client First Beheer B.V. en Paanakker Consulting B.V. hoofdelijk in de kosten van het geding, deze aan de zijde van Boevé International B.V. tot op heden begroot op € 3.322;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faasse en mr. G.C. Makkink , raadsheren, E.R. Bunt en drs. G. Izeboud RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 september 2011.