Uitspraak
parketnummer: 23-002515-09
datum uitspraak: 12 oktober 2011
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 april 2009 in de strafzaak onder parketnummer 13-845081-06 tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1956],
adres: [adres], [woonplaats].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 15 april 2009 en op de terechtzitting in hoger beroep van 28 september 2011.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Gelet op de in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 27 april 2005 te Amsterdam en/of Eindhoven, in elk geval in Nederland, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, in Nederland een of meer transactie(s) heeft verricht in effecten, te weten aandelen Crucell N.V., zijnde effecten die waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten Euronext Amsterdam N.V., immers heeft hij, verdachte, op 27 april 2005 in totaal 15.000 aandelen Crucell N.V. via ING Bank N.V. verkocht, terwijl hij, verdachte, bekend was met één of meer bijzonderheden omtrent Crucell N.V. en de handel in voornoemde effecten, te weten:
- dat Crucell N.V. een aandelenemissie ging aankondigen, althans de essentie van de hiervoor genoemde bijzonderheid, terwijl die bijzonderheid nog niet openbaar was en de openbaarmaking van die bijzonderheid naar redelijkerwijs te verwachten viel een aanzienlijke (significante) mate van invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in het fonds Crucell N.V., ongeacht de richting van die koers.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, gelet op de in hoger beroep gevoerde verweren die in het arrest bespreking behoeven.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aan de hand van een door hem overgelegde pleitnota - kort gezegd - betoogd dat sprake is van onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek op grond dat:
I. geen sprake was van een misdrijf dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, zodat in strijd met het bepaalde in artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) is getapt. In het onderhavige geval was sprake van een feit van betrekkelijk eenvoudige aard en was geen sprake van een de rechtsorde schokkend misdrijf. Ook van andere, het dwangmiddel rechtvaardigende, omstandigheden - zoals een grote omvang of frequentie van de handel, dan wel medeverdachten of schade aan derden - is niet gebleken. Derhalve heeft de rechter-commissaris ten onrechte een machtiging verleend voor de inzet van het middel van opname telecommunicatie;
II. opnamen en uitwerkingen van zogenoemde geheimhoudersgesprekken niet zijn vernietigd, waardoor is gehandeld in strijd met de geldende voorschriften in artikel 126aa, tweede lid, Sv en artikel 4 van Pro het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken.
De raadsman heeft bepleit dat aan voornoemde vormverzuimen alleen het rechtsgevolg van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging van de verdachte kan worden verbonden. In het bijzonder heeft hij daartoe aangevoerd dat voor het behoorlijk kunnen uitoefenen van het beroep van tandarts voor zijn patiënten de zekerheid moet bestaan dat al hetgeen zij met de verdachte in vertrouwen bespreken ook daadwerkelijk geheim blijft. Gelet op de functie en het gewicht van het in casu aan de orde zijnde verschoningsrecht kan het bewaren van opnamen en uitwerkingen van de onderhavige geheimhoudersgesprekken niet anders worden geduid dan als een doelbewuste en grove veronachtzaming van dit belang van de verdachte (Zwolsmancriterium).
Niet alleen de vertrouwensrelatie tussen tandarts en patiënt is ondermijnd,door niet-naleving van een van de meest fundamentele grondslagen van ons strafprocesrecht door overheidsinstanties is ook het zogeheten 'Karmancriterium' geschonden, aldus de raadsman.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Ten aanzien van I
Artikel 126m, eerste lid, Sv bepaalt - kort gezegd - dat een officier van justitie, indien een onderzoek dat dringend vordert, een opsporingsambtenaar kan bevelen tapgesprekken op te nemen, in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv, dat gezien zijn aard of samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Artikel 46 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte) (oud) betreft een in artikel 67, eerste lid, Sv omschreven misdrijf.
In het onderhavige geval heeft de verdachte op 27 april 2005 omstreeks 11.15 uur een telefoongesprek gevoerd met een medewerker van de ING, dat er mogelijk op wees dat hij over specifieke Crucell-informatie beschikte, die hij zojuist zou hebben ontvangen. Crucell was de onderneming waarvan verdachte aandelen bezat. Een en ander heeft geleid tot een intern onderzoek bij ING, uitmondend in een rapport van de Commissie Bijzondere Onderzoeken (COBO), welk rapport is doorgestuurd naar de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM). Vervolgens is door de AFM - na eigen onderzoek - aangifte gedaan bij het Functioneel Parket en is het strafrechtelijk onderzoek jegens de verdachte aangevangen, in welk verband uiteindelijk de tapmachtiging is afgegeven. Gelet op de aard van de gerezen verdenking, die een feit betrof dat zeer ontwrichtend kan zijn in het financieel-economisch verkeer, ziet het hof niet in waarom in redelijkheid toen niet tot het verlenen van een tapmachtiging kon worden overgegaan.
Dat achteraf, als vrucht van het onderzoek, is gebleken dat sprake was van een zaak van betrekkelijk geringe omvang, maakt dat niet anders. Van een vormverzuim is, naar het oordeel van het hof, geen sprake.
Ten aanzien van II
Gebleken is dat - in strijd met de relevante regelgeving - opnamen en uitwerkingen van afgeluisterde geheimhoudersgesprekken niet zijn vernietigd. Dit levert een onherstelbaar vormverzuim op.
Het daaraan te verbinden rechtsgevolg
Het hof neemt over de conclusie van de rechtbank dat hoewel sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, daaraan geen rechtsgevolgen zullen worden verbonden, nu niet is gebleken dat verdachte door die gang van zaken in zijn verdediging is geschaad. Voor een verdergaande sanctie dan de vaststelling van de schending en de ernst ervan, is naar het oordeel van het hof - anders dan door de raadsman bepleit - geen aanleiding. Het hof betrekt bij zijn oordeel dat naar aanleiding van de opgenomen communicatie geen onderzoekshandelingen zijn verricht, laat staan dat een en ander 'opsporingsvruchten' heeft opgeleverd die gebruikt zijn voor het bewijs. Het verweer, strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte, op grond van het Zwolsmancriterium, wordt in zoverre verworpen.
De raadsman heeft voorts bepleit dat het wettelijke systeem van verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen rechter en openbaar ministerie door het in strijd met de voorschriften het bewaren van opnamen en uitwerkingen van geheimhoudersgesprekken in de kern is geraakt, zodat het openbaar ministerie zijn vervolgingsrecht heeft verspeeld (Karmancriterium).
Het hof overweegt in dit verband dat het in het Karman-arrest (Hoge Raad 1 juni 1999, NJ 1999, 567)
- kort gezegd - ging om een handelwijze van de officier van justitie die naar het oordeel van de Hoge Raad in strijd was met de grondslagen van het strafproces en met name met de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter. Aan de orde was toen het fundamentele belang dat de gemeenschap heeft bij inachtneming van de bevoegdheidsverdeling tussen het openbaar ministerie en de onafhankelijke rechter, zoals die in het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is vervat. Een dergelijke doorkruising van de bevoegdheidsverdeling doet zich - naar het oordeel van het hof - in hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht, niet voor. Het verweer wordt ook in zoverre verworpen.
Overigens zijn het hof de navolgende feiten en omstandigheden gebleken:
- blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 15 april 2009 heeft de officier van justitie per e-mail van 9 april 2009 aan de rechtbank kenbaar gemaakt het onderhavige dossier te hebben willen schonen. De voorzitter heeft daarmee ingestemd. In het originele dossier dat toen ter inzage lag bij de Centrale Balie van de rechtbank heeft de officier van justitie de desbetreffende geheimhoudersgesprekken weggestreept. In aanwezigheid van de voorzitter en de griffier heeft zij vervolgens twee kopiedossiers op dezelfde wijze geschoond. Het kopiedossier van de jongste rechter is buiten diens aanwezigheid in diens kamer geschoond. Deze gang van zaken is door de officier van justitie op 15 april 2009, na de sluiting van het onderzoek, per e-mail nogmaals toegelicht.
- blijkens een proces-verbaal van 18 mei 2009 heeft de officier van justitie op 10 april 2009 een verbalisant van de Belastingdienst/FIOD-ECD verzocht een proces-verbaal op te maken inzake de uitwerking en vernietiging van gesprekken, die mogelijk als geheimhoudersgesprekken zouden kunnen worden aangemerkt. Op 16 april 2009, derhalve ná sluiting van het onderzoek maar vóór de uitspraak in deze zaak, heeft de officier van justitie de desbetreffende verbalisant verzocht alsnog een opgenomen tapgesprek uit te werken. Een en ander, zo blijkt uit dit proces-verbaal, naar aanleiding van een opmerking van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg;
- dit proces-verbaal blijkt desgevraagd ter terechtzitting in hoger beroep niet naar de raadsman en/of naar de verdachte te zijn verzonden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Wat er van het handelen van de officier van justitie - dat op zijn minst genomen onwenselijk kan worden genoemd- ook zij, uit het feit dat - voor wat betreft 16 april 2009: achteraf - de nodige transparantie is betracht ten aanzien van het omgaan met de ten onrechte uitgewerkte geheimhoudersgesprekken, leidt het hof af dat de officier van justitie met haar handelen niet de benadeling van de verdachte voor ogen had, maar het rechtzetten van eerdere, in haar ogen, gemaakte fouten. Van enig oogmerk tot benadeling van de verdachte is niet gebleken. Ook in zoverre is het vervolgingsrecht van het openbaar ministerie, naar het oordeel van het hof, niet aangetast.
Het hof zal, mede gelet op het hierna overwogene, geen rechtsgevolg verbinden aan het geconstateerde vormverzuim.
Vordering van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 72 uur en een geldboete van € 12.000,00.
Vrijspraak
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
Anders dan de advocaat-generaal, is het hof van oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat eerdere door Crucell uitgegeven berichten - waarbij met name naar het persbericht van 24 januari 2005 kan worden verwezen- een zeker gerucht op gang hebben gebracht, waarvan de na-ijlende werking de verdachte er op 27 april 2005 omstreeks 11.22 uur toe heeft gebracht zijn aandelen te verkopen. Uit de aard en inhoud van het opgenomen telefoongesprek tussen verdachte en de medewerker van ING-bank valt niet eenduidig en onomstotelijk de conclusie te trekken dat verdachte voorkennis had in de zin van artikel 46, tweede lid, Wte 1995 (oud). Naar enige directe of indirecte relatie tussen degene die verdachte als zijn - mogelijke - adviseur in dezen noemt is geen nader onderzoek gedaan. Het hof betrekt voorts bij zijn oordeel dat van enige meer of minder directe of indirecte relatie tussen de verdachte en Crucell niet is gebleken. De taps noch de verklaring van de verdachte hebben/heeft concreet bewijs opgeleverd van voorwetenschap in de zin van meergenoemd artikel. Bij deze stand van zaken moet verdachte van het hem ten laste gelegde worden vrijgesproken.
Het in dit verband door de raadman gedane voorwaardelijke verzoek kan gezien het vorenstaande onbesproken blijven.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
Dit arrest is gewezen door de tiende meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.C.P. Haentjens, mr. P.M. Brilman en mr. R.E. de Winter, in tegenwoordigheid van mr. J. Mulder, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 12 oktober 2011.