Uitspraak
29 november 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE],
gevestigd te [ V ],
APPELLANTE,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
t e g e n
1. Mr. W.J.A. van ES q.q., in zijn hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE SUB 1] te Den Helder, kantoorhoudende te Meppel,
2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
wonende te [woonplaats],
3. [GEÏNTIMEERDE SUB 3],
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. G.A. de Boer te Meppel.
Partijen worden hierna ook [appellante], respectievelijk (de curator van) [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Appellante, is bij exploot van 13 juli 2010 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat de rechtbank Alkmaar onder zaak-/rolnummer 109316/HA ZA 09-275 heeft gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] als gedaagden en dat op 14 april 2010 is uitgesproken met dagvaarding van (de curator van) [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] voor dit hof.
1.2 heeft bij memorie drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (de curator van) [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van € 631.429,= vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg (9 maart 2009) tot die der gehele voldoening, met verdere schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede met veroordeling van [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] in de kosten van beide instanties, de gelegde beslagen daaronder begrepen.
1.3 Het geding tegen (de curator van) [geïntimeerde sub 1] is ter rolle van dit hof van 14 september 2010 op de voet van artikel 26 van de Faillissementswet geschorst.
1.4 [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hebben bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad - van [appellante] in de kosten van (het hof verstaat) het hoger beroep.
1.5 Ten slotte is het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memorie.
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder rechtsoverweging 2.a tot en met h een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Die vaststelling is in hoger beroep niet in het geding, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
3.2 Het gaat in deze zaak kortweg om het volgende:
[geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zijn beiden statutair bestuurder van [geïntimeerde sub 1]. Bij in een onderhandse akte van 9 oktober 2006 neergelegde overeenkomst heeft [appellante] aan [geïntimeerde sub 1] de opdracht gegeven om overeenkomstig door [appellante] aan [geïntimeerde sub 1] te verstrekken specificaties en bouwtekeningen en met gebruikmaking van door [appellante] aan te leveren onderdelen en snijpakket een 28 meter lang aluminium casco te bouwen voor een motorjacht van het model Mulder 92, een en ander tegen betaling van
€ 350.000,=. In de overeenkomst is bepaald dat de levertijd van het object, exclusief bijkomende werkzaamheden, zeven maanden en een maand voorbereiding zal bedragen. Voorts heeft [appellante] het recht bedongen om gedurende de bouw het vaartuig te bezichtigen en/of te inspecteren. Op deze overeenkomst zijn tevens de Algemene Aannemings-, Verkoop- en Leveringsvoorwaarden van de Metaalunie van toepassing. Bij e-mails van onder meer 24 november 2006, 7 en 22 februari, alsmede 29 augustus 2007 dringt [geïntimeerde sub 1] aan op verschaffing door [appellante] van de noodzakelijke tekeningen. [geïntimeerde sub 1] heeft op zeker moment het casco in de open lucht geplaatst, buiten de loods. [appellante] heeft wegens een naar haar stelling aan [geïntimeerde sub 1] toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht aanspraak gemaakt op schadevergoeding ten belope van € 631.429,=. Bij de dit geding inleidende dagvaarding vorderde [appellante] dit bedrag van [geïntimeerde sub 1]. Tevens wenste [appellante] de beide statutaire directeuren van [geïntimeerde sub 1] hoofdelijk aansprakelijk te houden voor haar gestelde schade. De rechtbank heeft de vordering jegens [geïntimeerde sub 1] aangemerkt als een vordering uit hoofde van niet-nakoming, die behandeld als betrof het een verstekvordering en haar afgewezen. Zij heeft de vordering tegen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] gekwalificeerd als een vordering wegens het welbewust veroorzaken van niet-nakoming (onrechtmatige daad) en die vordering eveneens afgewezen, met verwijzing van [appellante] in de kosten van het geding. Tegen deze beslissingen komt [appellante] in hoger beroep onder aanvoering van drie grieven.
3.3 De eerste grief kan [appellante] niet baten, nu [appellante] blijkens haar toelichting door middel van die grief beoogt een veroordeling van [geïntimeerde sub 1] te bewerkstelligen. Zodanige veroordeling kan echter niet volgen, nu het geding ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] op de voet van artikel 26 van de Faillissementswet is geschorst.
3.4 De tweede grief heeft betrekking op de aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] in verband met de vervulling van hun bestuurstaak. In die hoedanigheid kunnen zij jegens [appellante] aansprakelijk blijken te zijn indien komt vast te staan dat zij namens [geïntimeerde sub 1] verbintenissen zijn aangegaan terwijl zij wisten, of redelijkerwijs behoorden te weten, dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en evenmin verhaal zou bieden, en daarnaast indien moet worden vastgesteld dat zij als bestuurder hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakwam en daarvoor geen verhaal bood. In beide gevallen kan een op bestuurders-aansprakelijkheid berustende vordering slechts doel treffen voor zover met inachtneming van de bijzondere omstandigheden van het geval moet worden vastgesteld dat het handelen of nalaten van de bestuurder tegenover de schuldeiser van de vennootschap zodanig onzorgvuldig is dat hem persoonlijk een ernstig verwijt moet worden gemaakt, vgl. HR 8 december 2006, NJ 2006,6591.
3.5 Blijkens de toelichting op de grief baseert [appellante] de aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] op de stelling dat zij er als bestuurders van [geïntimeerde sub 1] niet op hebben toegezien dat het te bouwen casco binnen de contractueel bepaalde termijn kon worden opgeleverd, en bovendien opdracht hebben gegeven het in aanbouw zijnde casco in de buitenlucht te plaatsen. Aldus verwijt [appellante] [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] dat zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakwam.
3.6 Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat het enkele feit dat een bestuurder van een vennootschap opdracht heeft gegeven voor handelingen die de vennootschap vervolgens als een vorm van toerekenbare niet-nakoming worden verweten geen grond kan zijn om de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt te maken. Het hof merkt voorts op dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zich hebben verweerd door te stellen dat de overschrijding van de contractuele termijn voor aflevering van het casco in belangrijke mate of zelfs volledig werd veroorzaakt door het niet tijdig beschikbaar komen van materialen (zogenaamde 'snijpakketten') en bouwtekeningen die [appellante] had moeten leveren, terwijl zij het niet-afgebouwde casco op zeker moment buiten de loods van [geïntimeerde sub 1] hebben laten plaatsen in verband met de strakke planning bij deze onderneming.
3.7 Aldus hebben [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zich er (voldoende onderbouwd) op beroepen dat zij bij het vervullen van hun bestuurstaak de belangen van de door hen bestuurde vennootschap voor ogen hebben gehouden, en met het oog op die belangen verdedigbare beslissingen hebben genomen. Het had op de weg van [appellante] gelegen om de feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat [geïntimeerde sub 2] en
[geïntimeerde sub 3] in de vervulling van hun bestuurstaak niettemin zodanig zijn tekortgeschoten, ook met het oog op de belangen van [geïntimeerde sub 1], dat hen ten opzichte van [appellante] als crediteur van de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt
treft. Zodanige feiten en omstandigheden heeft [appellante] evenwel niet gesteld,
3.8 Hetzelfde lot is ook de derde grief beschoren. Door middel daarvan klaagt [appellante] over de afwijzing door de rechtbank van het aanbod tot getuigenbewijs en biedt in hoger beroep andermaal aan om [G.] en [C.]te doen horen omtrent de aflevering van de constructietekeningen, snijpakketten en onderdelen voor de bouw en[M.] omtrent de verplaatsing van het casco naar buiten de loods. Gelet op het hiervoor overwogene is dit aanbod niet ter zake, nu het zich niet uitstrekt tot feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot toewijzing van de vordering zou kunnen leiden. De derde grief mist doel.
4. Slotsom
De grieven zijn tevergeefs voorgedragen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij dient [appellante] in de kosten van het hoger beroep verwezen te worden.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst [appellante] in de kosten van dit hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van (de curator van) [geïntimeerde sub 1] begroot op nihil en aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] begroot op € 1.188,- voor verschotten, en op € 3.895,- voor salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest voor wat deze veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, J. Wortel en E.J.H. Schrage en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 november 2011 door de rolraadsheer.