Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZAANSTAD BEHEER B.V.,
gevestigd te Zaandam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht,
t e g e n
de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Bij dagvaarding van 22 september 2009 is appellante (hierna: Zaanstad Beheer) in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam, onder zaak-/rolnummer 374317 / HA ZA 07-1891 tussen partijen – Zaanstad Beheer als eiseres en geïntimeerde (hierna: ING) als gedaagde – gewezen en uitgesproken op 24 juni 2009.
1.2 Zaanstad Beheer heeft bij memorie tien grieven geformuleerd en toegelicht, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en haar vorderingen zoals hierna, onder 3.1 weergegeven, alsnog zullen worden toegewezen, met veroordeling van ING in de kosten van de beide instanties, waaronder begrepen de nakosten, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. Bij afzonderlijke akte heeft Zaandstad Beheer nog een in haar memorie genoemde productie in het geding gebracht.
1.3 ING heeft bij memorie op de grieven geantwoord, beschei¬den in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclu¬sie, kort gezegd, tot bekrachtiging van de bestreden uitspraak en – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Zaanstad Beheer in de kosten van het hoger beroep.
1.4 Zaanstad Beheer heeft bij akte nog commentaar geleverd op enkele producties van ING.
1.5 Ten slotte is arrest gevraagd. Het hof zal oordelen op basis van de in beide instanties overgelegde stukken.
2. De feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Aangezien deze feiten niet in geschil zijn zal ook het hof daarvan uitgaan.
2.2 Het gaat, mede gelet op hetgeen overigens uit de gedingstukken blijkt en niet of onvoldoende is weersproken, in deze zaak om het volgende.
(i) Zaanstad Beheer is in 1975 opgericht onder de naam Miele Speciaalzaken Zaanstad B.V. Sinds de oprichting is[X] (verder: [X]) de (enige) bestuurder van de vennootschap geweest.
(ii) Zowel [X] persoonlijk als Zaanstad Beheer en andere vennootschappen waarvan [X] bestuurder was, bankierden bij (een rechtsvoorgangster van) ING. In het hiernavolgende wordt met ING mede op haar rechtsvoorgangster gedoeld.
(iii) Zaanstad Beheer heeft in 1980 een depositorekening bij ING geopend met het nummer [nummer] (verder ook: de depositorekening).
(iv) De tenaamstelling van de depositorekening is in het jaar 1988 gewijzigd van Zaanstad Beheer naar [X].
(v) In 1989 heeft ING aan [X] een krediet in rekening courant verstrekt.
Een daartoe strekkende offerte van 15 november 1989 is door [X] voor akkoord ondertekend en behelst onder meer de clausule:
“Zekerheden: (…)
- Verpanding deposito nr. [nummer]”
(vi) Op 16 oktober 1989 heeft [X] een pandakte ondertekend, waarbij hij terzake van al hetgeen hij aan ING schuldig mocht zijn of zou worden, aan haar heeft verpand:
“de vordering, welke hij tegenover de bank nu of te eniger tijd kan doen gelden wegens depositonr. [nummer] saldo per heden 16-10-1989 ƒ [bedrag]”.
(vii) In of omstreeks 1993 heeft ING aan [X] voorgelegd een “Overzicht van de juiste tenaamstellingen betreft rekeningnummers bij ING Bank per 31-12-1993”. Daarin zijn vermeld:
- vier rekeningen ten name van “Miele-speciaalzaak G&D Service b.v. (= werkmij)”,
- twee rekeningen ten name van “Miele-speciaalzaak G&D Beheer b.v.”, en
- “[nummer](dep.)” ten name van “[X]”.
[X] heeft bij de twee vennootschappen enkele aantekeningen gemaakt, de vermelding van het te zijnen name vermelde rekeningnummer ongewijzigd gelaten en vervolgens het overzicht ondertekend en aan ING doen toekomen.
(viii) In 1996 is de depositorekening met het oog op een gunstiger rendement gesplitst in twee zogenaamde “MKB Extra Rekeningen” met de nummers [nummer] en [nummer] (de laatste derhalve met hetzelfde nummer als de depositorekening). Beide MKB Extra Rekeningen zijn ten name van [X] gesteld, hetgeen ING bij brieven van 5 februari 1996 aan [X] heeft meegedeeld.
(ix) Bij brief van 12 februari 1996 heeft ING aan [X] geschreven, voor zover thans van belang:
“Naar aanleiding van uw desbetreffend verzoek delen wij u mede dat als dekking voor uw kredietfaciliteit ad ƒ [bedrag] voortaan een tweetal MKB extra rekeningen gelden. Het verpande deposito komt hiermede te vervallen.”
[X] heeft deze brief voor akkoord ondertekend en aan ING geretourneerd.
(x) Wegens overschrijding van de limiet heeft ING het onder (v) vermelde krediet bij brief van 15 mei 2002 aan [X] opgezegd. In deze brief wordt onder meer vermeld:
“(..) Onze vordering wordt hiermee direct opeisbaar en wij verzoeken - en voor zover noodzakelijk sommeren - u onze uitstaande vordering ad € [bedrag], inclusief de tot de datum van volledige betaling vervallen rente, provisies en kosten, te voldoen.
Indien niet uiterlijk 29 mei 2002 onze vordering integraal is voldaan, zullen wij de voor onderhavige kredietverlening aan onze bank verpande creditgelden boeken ten gunste van uw rekening-courant rekening.“
(xi) ING heeft de saldi op de MKB Extra Rekeningen, totaal € [bedrag], per 3 juni 2002 overgeboekt naar de rekening courant van [X].
(xii) [X] heeft bij brief van 5 augustus 2002 tegen deze gang van zaken bezwaar gemaakt.
3. Beoordeling
3.1 Zaanstad Beheer formuleert haar vordering in hoger beroep op enkele punten anders dan zij (na wijziging van eis) in eerste aanleg deed, maar het hof stelt vast dat de afwijkingen geen (inhoudelijke) wijziging van eis vormen. De vordering luidt, zoals in de memorie van grieven weergegeven (waarbij het hof “appellante” en “geïntimeerde” steeds vervangt door de namen van partijen en voorts enkele kennelijke misslagen verbeterd leest, een en ander aangegeven met blokhaken):
“primair:
1. te verklaren voor recht dat de wijziging van de tenaamstelling van de rekening [nummer] en de splitsing van die rekening onder handhaving van de gewijzigde tenaamstelling jegens [Zaanstad Beheer] een toerekenbare tekortkoming inhoudt, althans jegens haar onrechtmatig is;
2. [ING] te veroordelen om, binnen 5 werkdagen na betekening van het in deze te wijzen arrest met terugwerkende kracht, althans met onmiddellijke ingang, de twee MKB-extra rekeningen [nummer]en [nummer] hernieuwd te stellen ten name van [Zaanstad Beheer], zulks op straffe van een dwangsom van € [bedrag]per dag of gedeelte daarvan gedurende welke [ING] nalatig blijft aan het in deze te wijzen [arrest] te voldoen;
3. [ING] te veroordelen om aan [Zaanstad Beheer] te betalen het bedrag van € [bedrag], vermeerderd met de rente over dit bedrag, zoals die gold op de MKB-extra rekening vanaf 3 juni 2002, althans vanaf een door uw Hof in goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening;
subsidiair:
indien en voor zover uw Hof in goede justitie mocht menen dat de omzetting van de tenaamstelling van de (MKB-extra) rekeningen niet als een toerekenbare tekortkoming dan wel als onrechtmatig kan worden aangemerkt:
1. te verklaren voor recht dat Zaanstad Beheer bij de wijziging van de tenaamstelling van de rekening [nummer] niet rechtsgeldig vertegenwoordigd is;
2. [ING] te veroordelen om binnen 5 werkdagen na betekening van het in deze te wijzen [arrest] met terugwerkende kracht, althans met onmiddellijke ingang, de MKB-extra rekeningen [nummer] en [nummer] hernieuwd te stellen ten name van [Zaanstad Beheer], zulks op straffe van een dwangsom van € 20.000,-- per dag of gedeelte daarvan gedurende welke [ING] nalatig blijft aan het in deze te wijzen [arrest] te voldoen;
3. [ING] te veroordelen om aan [Zaanstad Beheer] te betalen het bedrag van € [bedrag] vermeerderd met de rente over dit bedrag, zoals die gold op de MKB-extra rekening vanaf 3 juni 2002, althans vanaf een door uw Hof in goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening;
Meer subsidiair:
indien en voor zover uw [hof] in goede justitie mocht menen dat Zaanstad Beheer ten tijde van de rechtshandeling van het geven van akkoord voor de wijziging van de tenaamstelling niet onbevoegd vertegenwoordigd werd:
1. te verklaren voor recht dat, wanneer [ING] zich op verrekening beroept, [ING] niet tot verrekening had mogen overgaan, althans dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, en aldus [ING] te veroordelen het verrekende bedrag van € [bedrag] aan [Zaanstad Beheer] te betalen, vermeerderd met de rente over dit bedrag zoals die gold op de MKB-extra rekening vanaf 3 juni 2002 tot de dag der algehele voldoening;
2. te verklaren voor recht dat, wanneer [ING] zich op uitwinning van een pandrecht beroept, dit door het ontbreken van een pandrecht onmogelijk is, en aldus [ING] te veroordelen aan [Zaanstad Beheer] te betalen het bedrag van € [bedrag], vermeerderd met de rente over dit bedrag, zoals die gold op de MKB-extra rekening vanaf 3 juni 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;
Primair, subsidiair en meer subsidiair:
[ING] te veroordelen in de kosten van [het geding] in beide instanties, de kosten van de [advocaat] daaronder begrepen, alsook de na de uitspraak nog vallende kosten (het nasalaris) voor wat betreft het [salaris van de advocaat] ad € 131,-- zonder betekening en verhoogd met € 68,-- in geval van betekening alsmede de wettelijke rente daarover vanaf de datum van de uitspraak, respectievelijk de datum van betekening tot aan de dag der voldoening daarvan.”
3.2 De eerste grief keert zich tegen de overweging in het bestreden vonnis dat Zaanstad Beheer geen onderbouwing heeft gegeven aan haar stelling dat zij herhaaldelijk bij ING heeft geprotesteerd tegen de (hiervoor onder 2.2 (iv) genoemde) wijziging van de tenaamstelling van de rekening. Met de tweede grief komt Zaanstad Beheer op tegen het oordeel van de rechtbank dat [X], de bestuurder van de vennootschap, zich van die wijziging in de tenaamstelling bewust is geweest, en die wijziging niet alleen heeft aanvaard doch ook gewenst.
3.3 Naar aanleiding van deze grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, overweegt het hof als volgt. In de toelichting op de eerste grief wordt de zienswijze ontwikkeld dat ING moet worden vermoed de tenaamstelling van de depositorekening eigenmachtig te hebben veranderd, aangezien Zaanstad Beheer ontkent ooit een daartoe strekkende opdracht te hebben gegeven en ING niet in staat is zo een opdracht van de toenmalige rekeninghouder te produceren. In de omstandigheden van het geval, waaronder een tijdsverloop van ongeveer veertien jaar tussen de wijziging van de tenaamstelling en de onder 2.2 (xii) genoemde brief waarmee [X] bezwaar heeft gemaakt tegen het debiteren van de MKB Extra rekeningen, en nog eens vijf jaar alvorens dit geding aanhangig werd gemaakt, ziet het hof geen aanleiding om aan de onmacht van ING in deze procedure een op schrift gestelde opdracht van de rekeninghouder te produceren het vermoeden te verbinden dat die opdracht destijds helemaal niet is gegeven. Ook de beschouwingen die in de toelichting op de grief worden gegeven over de op een financiële onderneming rustende – ten dele in de (op de rechtsverhouding tussen partijen toepasselijke) algemene bankvoorwaarden tot uitdrukking gebrachte – zorgplicht kunnen die gevolgtrekking niet dragen.
3.4 Bij het zojuist overwogene betrekt het hof voorts dat [X] zich met de verpanding van het saldo op de depositorekening in verband met het aan hemzelf verstrekte krediet – omstreeks een jaar nadat de tenaamstelling was gewijzigd – jegens ING onmiskenbaar heeft gedragen als degene die over dat saldo kon beschikken. Ook moet in dit verband meewegen dat ING [X] met het onder 2.2 (vii) genoemde ‘overzicht van de juiste tenaamstellingen’ in staat heeft gesteld de tenaamstelling van de diverse, in verband met ‘zijn’ vennootschappen gebruikte, rekeningen te controleren. Door dit overzicht gefiatteerd aan ING te retourneren met uitsluitend opmerkingen bij de rekeningen ten name van de vennootschappen doch zonder commentaar bij de rekening die in dit overzicht op zijn eigen naam is gesteld, gaf [X] andermaal aan ING te kennen dat hij die tenaamstelling als juist beschouwde.
3.5 Zaanstad Beheer brengt als productie 7 bij ‘akte in het geding brengen productie’ een afschrift van een brief gedateerd 10 maart 1989 in het geding, gericht aan de directie van (het plaatselijke kantoor van) ING en namens de rechtsvoorgangster van Zaanstad Beheer getekend door [X], met de tekst:
“Betreffende de rekening 69.04.86.332 t.n.v. Miele speciaalzaken Zaanstad b.v. heeft uw bank met ingang van afschrift nr. 10 d.d. 26-09-1988 de naam gewijziqd in [X]. De rekening behoort de vennootschap toe en is daarvan eigenaar.
Er is door de vennootschap geen opdracht gegeven voor een naamswijziging. Door ondergetekende is in oktober 1988 reeds gereklameerd op uw kantoor. Toen werd gezegd dat de bank niet de naam van een bankrekening kon wijzigen. Het is echter wel gebeurd door de bank zonder dat daar door de vennootschap een opdracht toe is verstrekt!
Hiermede verzoek ik U, zonodig sommeer ik U, de naamswijziqing met terugwerkende kracht te herstellen met inganq van september 1988. Tevens verzoek ik U om het gedeelte van de naam “speciaa1zaken” te wijzigen in “speciaalzaak”. Verder is het niet ondenkbaar dat bij een controle van de belastingdienst zij zich op het standpunt kunnen stellen dat sprake je van een uitdeling aan [X]. Alsdan houdt ik U verantwoordelijk voor de eventueel door mij te lijden schade.”
3.6 In het licht van de onder 2.2 (v) en volgende vastgestelde feiten acht het hof niet aannemelijk dat [X] genoemde brief – waarvan ING stelt die nimmer te hebben ontvangen – namens Zaanstad Beheer aan ING heeft gezonden. Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [X] de brief wel heeft verzonden, heeft hij, in het bijzonder door de depositorekening in pand te geven als zekerheid voor een aan hem in persoon verstrekt krediet en door het onder 2.2 (vii) genoemde overzicht te fiatteren, te kennen gegeven de tenaamstelling als juist te beschouwen, en daarmee kennelijk de brief als niet geschreven willen aanmerken.
3.7 De hier besproken grieven kunnen derhalve niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak voeren.
3.8 De grieven vijf tot en met acht betreffen de door de rechtbank van de hand gewezen stellingen van Zaanstad Beheer, er samengevat op neerkomend dat ING moet hebben beseft dat er tussen Zaanstad Beheer en haar bestuurder [X] sprake was van (een) tegenstrijdig(e) belang(en), en Zaanstad Beheer geen enkel belang kon hebben bij het op naam van [X] zetten van de depositorekening.
3.9 Deze grieven kunnen geen doel treffen omdat Zaanstad Beheer de door ING in het geding gebrachte “volmachtverklaring”, op 12 juli 1991 door [X] getekend als gemachtigde van Zaanstad Beheer (en nog twee vennootschappen), tegen zich moet laten werken. Voor zover ING er in het jaar 1996 nog rekening mee diende te houden dat het saldo op de depositorekening tot het ondernemingsvermogen van Zaanstad Beheer kon blijken te behoren, kon ING ervan uitgaan dat [X] aan de in 1991 verleende volmacht (ertoe strekkend, zoals dat in de volmachtverklaring samenvattend is omschreven, dat [X] ten aanzien van de rekening alles mocht doen wat ook de volmachtgever zelf zou mogen doen) de bevoegdheid ontleende om de depositorekening te laten omzetten in twee, op zijn eigen naam gestelde, MKB Extra rekeningen. Na die omzetting vond het verhaal dat ING ter zake van haar vorderingen op [X] op die rekeningen kon nemen niet langer haar grond in het in 1989 verleende pandrecht op de in 1988 op naam van [X] gezette depositorekening, zoals ING ook heeft bevestigd in haar onder 2.2 (ix) genoemde brief. Reeds daarom kunnen de door Zaandstad Beheer betrokken stellingen niet voeren tot toewijzing van hetgeen zij primair, subsidiair of meer subsidiair vordert.
3.10 Daar vloeit uit voort dat de derde, vierde en negende grief geen afzonderlijke bespreking behoeven. Aangezien Zaanstad Beheer haar in hoger beroep gedaan bewijsaanbod niet betrekt op de specifieke feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van de zaak zouden kunnen leiden, dient ook aan dat bewijsaanbod te worden voorbij gegaan. De tiende grief behoeft geen afzonderlijke bespreking omdat zij geen zelfstandige klachten bevat.
4. Slotsom en kosten
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Zaanstad Beheer zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst Zaanstad Beheer in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van ING gevallen, op € 6.174,- voor verschotten en € 2.580,- voor salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. Wortel, M.P. van Achterberg en E.J.H. Schrage en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 november 2011.