Uitspraak
zaaknummer 200.078.912/01 SKG
9 augustus 2011
GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de vennootschap onder firma [ GEÏNTIMEERDE 2 ]WISBRUN/JWT VOF,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JWT (NETHERLANDS) HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LEICESTER SQUARE HOLDING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. J.D. Vriesendorp te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ X ] HOLDING B.V.,
gevestigd te Haarlem,
2. [ GEÏNTIMEERDE 2 ],
wonende te [ H ],
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. J. Schulp te Amsterdam.
Appellanten worden hierna gezamenlijk UWJ c.s. en ieder afzon-derlijk UWJ, JWT en Leicester genoemd en geïntimeerden gezamen-lijk [ Geïntimeerden ] en ieder afzonderlijk [ X ] Holding en [ Geïntimeerde 2 ].
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 9 december 2010 zijn UWJ c.s. in hoger be-roep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de recht-bank Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 465660 /KG ZA 10-1414 tussen [ Geïntimeerden ] als eisers en hen als gedaagden gewezen en op 12 november 2010 uitgesproken vonnis in kort ge-ding. De dagvaarding bevat de grieven.
UWJ c.s. hebben tegen het vonnis waarvan beroep zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernie-tigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [ Geïnti-meerden ] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [ Geïnti-meerden ] in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij memorie hebben [ Geïntimeerden ] de grieven bestreden en ge-concludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van UWJ c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep en met bepaling dat indien deze kosten binnen 15 dagen na betekening van het arrest niet zijn voldaan, de wettelijke rente daarover verschuldigd zal zijn.
Partijen hebben ter terechtzitting van 8 april 2011 hun zaak doen toelichten, UWJ c.s. door mr. Vriesendorp voornoemd en door mr. H.H.W. Spruit, advocaat te Amsterdam, en [ Geïnti-meerden ] door mr. Schulp voornoemd en door mr. A. Stege, ad-vocaat te Amsterdam, waarbij de advocaten aan beide zijden zich hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitaanteke-ningen.
Ten slotte hebben partijen, nadat de zaak in verband met het be-proeven van een schikking voor enige tijd was aangehouden, het hof verzocht arrest te wijzen.
2. Feiten
De voorzieningenrechter heeft de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 opgesomde feiten tot uitgangspunt genomen.
Omtrent deze feiten bestaat geen geschil zodat zij ook het hof tot uitgangspunt zullen dienen.
3. Beoordeling
3.1. Deze zaak gaat, samengevat, over het volgende.
(i) [ Geïntimeerde 2 ]is enig aandeelhouder van [ X ] Holding. [ X ] Holding houdt op haar beurt 50% van de aandelen in [ Geïn-timeerde 2 ] [ Y ] B.V. (hierna [ Geïntimeerde 2 ] [ Y ]). [ Ge-intimeerde 2 ] [ Y ] was een door [ Geïntimeerde 2 ] en [ Y ]. [ Y ](hierna: [ Y ]) geleid reclamebureau.
(ii) Per 1 januari 2007 is [ Geïntimeerde 2 ] [ Y ] een fusie aangegaan met JWT, destijds PPGH/JWT Groep B.V. geheten, waar-van Leicester de bestuurder is. [ Geïntimeerde 2 ] [ Y ] en JWT hebben daartoe UWJ opgericht. [ Geïntimeerde 2 ] [ Y ] heeft een belang van 40% in UWJ en JWT een belang van 60%.
(iii) In het kader van de fusie hebben [ Y ], [ Y ] Holding, [ Geïntimeerde 2 ], [ X ] Holding, Leicester, [ Geïntimeerde 2 ] [ Y ] en JWT op 8 december 2006 een “Merger and Shareholders Agreement relating to [ Geïntimeerde 2 ] [ Y ]/JWT” (hierna: de Merger and Shareholders Agreement) gesloten. Daarnaast is er in het kader van de fusie op 31 januari 2007 nog een aantal samenhangende overeenkomsten gesloten, waaronder een Manage-ment Services Agreement”.
(iv) De Merger and Shareholders Agreement bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:
9. DEPARTURE: GOOD LEAVER/BAD LEAVER
(..)
9.2 If a UW Shareholder (hof: [ Y ] Holding en [ X ] Holding ) or its Associated Guarantor (hof: [ Y ] en [ Geïntimeerde 2 ]) Departs by reason of the termination of its Service Agreement by the Partnership or, as the case may be, his dismissal from the Partnership Board, and such termination or dismissal would not qualify such UW Shareholder as a Bad Leaver, the UW Share-holder shall be treated as a Good Leaver in accordance with clause 9.1, provided that Leicester, if the UW Shareholder would not duly and timely exercise the option referred to in clause 9.1, would have the right to purchase all the Shares held by that UW Shareholder for the Call Option Price (..).
(..)
14. GOODWILL
14.1 For the period of Completion and ending 24 months after the Relevant Date the relevant UW Shareholder and the relevant Guarantor will not (directly or indirectly) without the consent of Leicester:
(a) be engaged, concerned or interested in the Restricted Ac-tivities in the Prohibited Area;
(b) solicit or knowingly accept any orders, enquiries or busi-ness in respect of the Restricted Activities in the Prohibited Area from any Client;
(c) divert away from the Partnership any orders, enquiries or business in respect of the Restricted Activities from any Cli-ent;
(d) employ, solicit or entice away from or endeavor to employ, solicit or entice away from the Partnership any senior employee or consultant employed or engaged by the Partnership at the Relevant Date;
(e) take any other action the effect of which will (or will be likely to) have a material adverse effect on the Partnership.
(v) [ Geïntimeerde 2 ]verrichtte zijn werkzaamheden voor UWJ op basis van een overeenkomst van opdracht. Een en ander is vastgelegd in de Management Services Agreement. De Management Services Agreement, die is aangegaan voor een periode van 5 jaar, te weten tot en met 31 december 2011, en die is onderte-kend door [ X ] Holding en JWT, bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:
8. NON-SOLLICITATION AND RESTRICTIVE COVENANTS
8.1 Since the Contractor/Director has obtained prior to the date of this Agreement and is likely to obtain in the course of this Agreement knowledge of Confidential Information in regard to the business of the Group and as the Contractor/Director will be dealing with the Group’s Prospective Clients, Clients and other contracts, in order to protect the goodwill of the Group the Contractor/Director hereby agrees with the Partner-ship that, in addition to the restrictions contained in clause 2.6(d) of this Agreement, it/he will not in the Restrictive Ar-ea, whether indirectly or directly, during the period of 24 months following the Termination Date, without the prior writ-ten approval of the Partnership,
(a) solicit or entice or endeavour to solicit or entice away the custom of any Client or any Prospective Client (or any Cli-ent or Prospective Client of the Group or the WPP Group with which the Contractor/Director has been materially involved) in competition with any Group or WPP Group Company; and or
(b) solicit or knowingly accept any orders, enquiries or busi-ness in respect of the Restricted Services from any Client or divert away from the Partnership, a Group Company or the WPP Group any orders, enquiries or business in respect of the Re-stricted Services from any Client;
(c) solicit or entice or endeavour to solicit or entice away from any Group Company or WPP Group Company any director, man-ager or senior employee with whom the Contractor/Director has had dealings prior to the Termination Date nor shall the Con-tractor/Director knowingly employ or aid or assist in or pro-cure the employment by any other person, firm or company of any such individual;
(d) be engaged in, concerned with or interested in, or be a member of the General Meeting, management or supervisory board of or play any management, supervisory or executive role or work for or be involved in any manner, whether directly or in-directly, and whether paid or unpaid, any person, organisation, company, business or any enterprise in the Restricted Area pro-viding the Restricted Services;
(e) take any other action the effect of which will (or will be likely to) have a material adverse effect on the Partnership, a Group Company or the WPP Group.
(vi) Bij brief van 11 augustus 2009 heeft [ X ] Holding de Ma-nagement Services Agreement per 31 augustus 2010 opgezegd.
(vii) Bij e-mail van 1 september 2009 is van de zijde van [ Geïntimeerde 2 ]aan UWJ een voorstel gedaan inzake de beëindi-ging van de samenwerking. Daarbij is van de zijde van [ Geïn-timeerde 2 ]de waarde van de aandelen tussen de 1.3 en 1.5 miljoen euro geschat.
(viii) Bij brief van 1 oktober 2009 heeft JWT aan [ X ] Hol-ding en [ Geïntimeerde 2 ] meegedeeld dat [ Geïntimeerde 2 ], op grond van artikel 8.3. van de Commercial Partnership Agreement, met onmiddellijke ingang wordt ontslagen als lid van de Partnership Board en dat de Management Services Agreement, op grond van de artikelen 2.5 en 10.1, onder d, van de Management Services Agreement, met onmiddellijke ingang wordt beëindigd.
(ix) Bij brief aan JWT van 21 december 2009 hebben [ Geïnti-meerden ] gemotiveerd bestreden dat er een geldige reden is voor het ontslag van [ Geïntimeerde 2 ] als lid van de Part-nership Board en voor de beëindiging van de Management Servi-ces Agreement per 1 oktober 2009. Tevens is aanspraak gemaakt op doorbetaling van de management fee tot de datum dat de Ma-nagement Service Agreement rechtmatig tot een einde is geko-men.
(x) Bij brief van 26 maart 2010 heeft Leicester aan [ X ] Hol-ding en [ Geïntimeerde 2 ] meegedeeld dat [ X ] Holding door JWT is aangemerkt als een “Good Leaver” per 1 oktober 2009, dat Leicester niet binnen 90 dagen na 1 oktober 2009 van [ X ] Holding een “Put Option Notice” heeft ontvangen en dat Leices-ter daarom op grond van artikel 9.2 van de Merger and Share-holder Agreement gerechtigd is om alle de door [ X ] Holding gehouden aandelen in [ Geïntimeerde 2 ]Wisbrun over te nemen. Vanwege de slechte resultaten van UWJ in 2009 heeft Leicester de “Initial Payment” voor het aandeel van [ X ] Holding in [ Geïntimeerde 2 ] [ Y ] daarbij op nihil geschat.
(xi) Bij vonnis van 8 juni 2010 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam de vordering van Ubach Holding tot doorbetaling van de maandelijks verschuldigde management fees afgewezen. In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter, oorde-lend dat onvoldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de in de brief van 1 oktober 2009 genoemde ontslagreden juist is, UWJ c.s. wel verboden om uit hoofde van het ontslag per 1 oktober 2009 gebruik te maken van de in artikel 9.2 van de Merger and Shareholders Agreement vermelde recht tot uitoefening van een versnelde call optie op de aandelen van [ X ] Holding in [ Geïntimeerde 2 ] [ Y ] (totdat hierover door de bodemrechter anders is beslist of partijen hierover overeenstemming hebben bereikt).
3.2. In het onderhavige kort geding, voor zover in hoger be-roep aan de orde, gaat het om de wens van [ Geïntimeerden ] om in de door hen aangegeven (beperkte) mate ontheven te worden van hun verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen over-eengekomen non-concurrentiebedingen. [ Geïntimeerden ] stellen daartoe, samengevat, dat [ Geïntimeerde 2 ]na het ontslag met onmiddellijke ingang per 1 oktober 2009 het tot dan toe geno-ten maandelijkse inkomen niet meer heeft genoten en dat, als gevolg van de opstelling van UWJ met betrekking tot de over-dracht van de aan [ Geïntimeerden ] toebehorende aandelen, het nog aanzienlijke tijd kan duren alvorens door [ Geïntimeerden ] daarvoor een acceptabele prijs wordt ontvangen. Door hun geen acceptabele prijs voor de aandelen te bieden en tegelij-kertijd toestemming te weigeren binnen de reclamebranche werk-zaamheden te verrichten, wordt, aldus [ Geïntimeerden ], geen rekening gehouden met hun gerechtvaardigde belang om inkomen te verwerven. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep (van 12 november 2010) de vorderingen van [ Ge-intimeerden ] aldus toegewezen dat zij geschorst heeft de voor [ Geïntimeerden ] geldende non-concurrentiebedingen, voor zo-ver deze betreffen het door [ Geïntimeerden ] verlenen van creatief strategisch advies binnen de branche van reclame en communicatie voor andere derden dan de in als productie 4 van de inleidende dagvaarding gehechte lijst met klanten, een en ander met hoofdelijke veroordeling van UWJ c.s. in de proces-kosten. De voorzieningenrechter honoreerde het standpunt van [ Geïntimeerden ] en achtte het handelen van UWJ c.s. naar maat-staven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
3.3. De grieven, die gezamenlijk zullen worden behandeld, ko-men tegen deze beslissing vergeefs op. Het hof overweegt daar-toe het volgende.
3.4. In de kern komt het oordeel van de voorzieningenrechter erop neer dat zolang UWJ c.s. vasthouden aan de consequenties van de opzegging van 1 oktober 2009 met onmiddellijke ingang naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij [ Geïntimeerden ] volledig willen houden aan de overeengekomen non-concurrentiebedingen. Het hof acht dat standpunt juist en overweegt in dit verband het volgende:
- de gevolgen van de opzegging van 1 oktober 2009 zijn voor [ Geïntimeerden ] zeer ingrijpend: de betalingen van management fees aan [ Geïntimeerden ] zijn met onmiddellijke ingang stop-gezet. Voorts nemen UWJ het standpunt in dat [ Geïntimeerden ] als gevolg van de opzegging gehouden zijn om mee te werken aan de voor hen financieel zeer nadelige versnelde call optie;
- in het vonnis van 8 juni 2010 heeft de voorzieningenrechter aannemelijk geacht dat het verwijt, dat in de brief van 1 ok-tober 2009 ter ondersteuning van de opzegging is gemaakt, “een door JWT gezochte reden is geweest om [ Geïntimeerde 2 ]met onmiddellijke ingang als lid van de Partnership Board te kun-nen ontslaan en de Management Services Agreement met onmiddel-lijke ingang te kunnen beëindigen”. De vordering tot betaling van de management fees is, ondanks de door de voorzieningen-rechter als ondeugdelijk beoordeelde opzegging, afgewezen om-dat nog geen volledige duidelijkheid bestond en vanwege de ju-ridische reden dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst maar een overeenkomst van opdracht (met alle daaraan verbonden eigenaardigheden) gold. Aan de gebreken aan de opzegging van 1 oktober 2009 verbond de voorzieningenrechter wel het gevolg dat UWJ jegens [ Geïntimeerden ] geen beroep mogen doen op de overdracht van de aandelen via de versnelde call optie;
- ondanks deze duidelijke overwegingen in het vonnis van 8 ju-ni 2010, waartegen geen beroep hoger beroep is ingesteld, blijven UWJ c.s. volledig vasthouden aan de consequenties van de opzegging van 1 oktober 2009 met onmiddellijke ingang: zij betalen geen management fee (noch een schadevergoeding) en te-vens blijven zij, ook nog in dit hoger beroep, medewerking van [ Geïntimeerden ] verlangen aan de versnelde call optie.
Het gevolg van het vorenstaande is dat [ Geïntimeerden ] per 1 oktober 2009 volledig verstoken zijn van de tot dan toe geno-ten maandelijkse inkomsten en dat het, als gevolg van de op-stelling van UWJ c.s., er niet naar uitziet dat daarin op af-zienbare termijn een wijziging zal komen. Het in deze omstan-digheden [ Geïntimeerden ] volledig willen houden aan de ver-plichtingen uit de non-concurrentiebedingen zal, naar te ver-wachten is, door de bodemrechter als naar maatstaven van rede-lijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht.
3.5. Anders dan UWJ c.s. aanvoeren is voldaan aan het vereiste van spoedeisend belang. De stelling dat [ Geïntimeerde 2 ]el-ders (in de muziekbranche) inkomsten kan genereren, wordt door [ Geïntimeerden ] betwist en is niet onderbouwd. Het gegeven dat [ Geïntimeerde 2 ] in zijn levensonderhoud kan voorzien door in te teren op zijn vermogen, kan geen reden vormen de vordering niet spoedeisend te achten. Het verwijt van UWJ c.s. dat [ Geïntimeerden ] in het eerdere kortgeding al schorsing van de non-concurrentiebedingen hadden moeten vorderen, is niet terecht. Voldoende aannemelijk is dat [ Geïntimeerden ] gepoogd hebben in der minne UWJ c.s. tot andere gedachten te brengen. Dit kan hun thans niet worden tegengeworpen.
3.6. Ook de klacht dat de voorzieningenrechter op onaanvaard-bare wijze heeft ingegrepen in de contracten, waarin – aldus UWJ c.s. - zakelijke afspraken zijn gemaakt, waarover uitge-breid is onderhandeld en waarbij intensieve bijstand door ju-risten is verleend, gaat niet op. UWJ c.s. verliezen uit het oog dat zij het zijn geweest die het contract - naar voors-hands is geoordeeld - op oneigenlijke gronden met onmiddellij-ke ingang per 1 oktober 2009 hebben opgezegd en daarmee het contractuele evenwicht hebben verstoord.
3.7. De stelling dat [ Geïntimeerden ] zelf de contracten heb-ben opgezegd en dus wisten dat zij aan de non-concurrentiebedingen verbonden zouden raken miskent dat in dat - in het contract voorziene - geval gedurende het jaar van de opzegtermijn de inkomsten uit hoofde van de management fee volledig door [ Geïntimeerden ] zouden zijn ontvangen.
3.8. De belangenafweging die de voorzieningenrechter in de ge-geven omstandigheden heeft toegepast is juist. Niet uitgeslo-ten is dat UWJ c.s. als gevolg van de schorsing van de non-concurrentiebedingen enig nadeel zullen ondervinden. Dat dit nadeel, gelet op de de gerechtvaardigde belangen van [ Geïnti-meerden ], onevenredig is, is onvoldoende aannemelijk gewor-den.
3.9. Anders dan UWJ c.s. aanvoeren kan het door de voorzienin-genrechter gewezen vonnis niet als een constitutief vonnis worden aangemerkt. Het hof verwijst naar de alleszins juiste opmerking in het vonnis waarvan beroep dat “het hier een voor-lopige maatregel betreft tot aan een beslissing in een bodem-procedure die [ Geïntimeerde 2 ], mocht in de bodemprocedure anders worden geoordeeld, niet vrijwaart voor eventuele ver-schuldigdheid van boetes en schadevergoedingen”.
3.10. De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat de grieven geen doel treffen en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. UWJ c.s. zullen als de in het ongelijk ge-stelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Ook de vordering van [ Geïntimeerden ] De tot betaling van wettelijke rente, indien binnen 15 dagen niet aan de proceskostenveroor-deling wordt voldaan, zal worden toegewezen.
4. Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
- veroordeelt UWJ c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot deze uitspraak aan de zijde van [ Geïntimeerden ] begroot op € 649,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente indien aan deze pro-ceskostenveroordeling binnen de 15 dagen na betekening van dit arrest niet is voldaan;
- verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. J.M.J. Chorus, G.J. Visser en M.A. Go-slings en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 9 augustus 2011.