Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de naamloze vennootschap CARIGNA INVESTMENTS N.V., gevestigd te Curaçao,
2. [ APPELLANT 2 ], wonende te [ stad ], [ Land ],
3. [ APPELLANT 3 ], wonende te [ stad ], [ Land ],
APPELLANTEN,
advocaat: mr. A.R.T. Odle te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap DE NEDERLANDSCHE BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. A.J. Haasjes te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna gezamenlijk (ook) Carigna c.s en afzonderlijk Carigna, [ Appellant 2 ] (appellant onder 2) en [ Appellant 3 ] (appellant onder 3) genoemd. Geïntimeerde wordt DNB genoemd.
Bij dagvaarding van 12 juli 2010 zijn Carigna c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van de ¬rechtbank Amsterdam van 14 april 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 327950/ HA ZA 05-3068 gewezen tussen hen als eisers en DNB als gedaagde.
Bij memorie van grieven tevens akte houdende vermeerdering van eis hebben Carigna c.s. vier grieven (met deelgrieven) tegen het vonnis aangevoerd, daarbij hun eis vermeerderd, een productie in het geding gebracht en bewijs aangeboden, en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, hun vermeerderde vordering zoals hierna onder 3.1. en 3.4 weergegeven zal toewijzen, met veroordeling van DNB in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft DNB de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en Carigna c.s zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in – naar het hof begrijpt - de kosten van het hoger beroep, met rente.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. Feiten
2.1 De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen vonnis in het incident van 25 maart 2009 onder 2, 2.1 tot en met 2.13, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.
2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.2.1. Carigna heeft gedurende meer dan twintig jaar in Nederland geldwissel- en transactiediensten aangeboden. Op 27 september 2002 heeft zij een nieuwe aanvraag ingediend bij DNB (hierna: het inschrijvingsverzoek) om te worden geregistreerd als geldtransactiekantoor overeenkomstig de op 19 juli 2002 in werking getreden Wet van 27 juni 2002, houdende bepalingen inzake de geldtransactiekantoren.
2.2.2. DNB heeft aan de hand van de Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat) (mede-)beleids-bepalers van en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen van 19 april 2004 (Staatscourant 2004, nummer 74, pagina 49) de betrouwbaarheid getoetst van [ Appellant 2 ], [ Appellant 3 ], [ S ], [ T ] en [ D ], die door DNB als bestuurders c.q. (mede)beleidsbepalers van Carigna werden aangemerkt. Daarnaast heeft DNB de bedrijfsvoering en de administratieve organisatie getoetst van Carigna.
2.2.3. Bij brief van 16 juli 2004 heeft DNB Carigna bericht voornemens te zijn de inschrijving van Carigna te weigeren (hierna: het voornemen). Het voornemen bevat voorlopige bevindingen van DNB ten aanzien van door DNB geconstateerde financiële en administratieve onregelmatigheden (hierna: de antecedenten).
2.2.4. DNB heeft het voornemen geadresseerd aan Carigna “T.a.v. de directie” en gestuurd naar het (toenmalige) adres van Carigna te Amsterdam. Het voornemen bevat niet de aantekening dat het om vertrouwelijke informatie gaat, noch bevat het voornemen het opschrift “Persoonlijk en Vertrouwelijk”. DNB heeft het voornemen niet separaat aan [ Appellant 2 ] en [ Appellant 3 ] gestuurd. Het voornemen, gesteld in de Nederlandse taal, is door DNB wel tevens per fax gestuurd naar een Londens faxnummer. Dit is het faxnummer van een aan Carigna gelieerde onderneming te Londen, genaamd Harara Ltd. De desbetreffende fax is na ontvangst in opdracht van Carigna c.s. vertaald door een vertaalbureau.
2.2.5. DNB heeft op 12 oktober 2004 een definitief besluit genomen, inhoudende dat aan Carigna de verzochte inschrijving in het register niet wordt verleend (hierna ook: het afwijzingsbesluit). Hoofdstuk 5 van het afwijzingsbesluit, getiteld “Beoordeling betrouwbaarheid bestuurders en (mede)beleidsbepalers”, vermeldt in hoofdstuk 5.2 onder meer:
5.2 [ ] ([ Appellant 2 ])
Op grond van de geconstateerde antecedenten die aan [ Appellant 2 ] moeten worden toegerekend en de algemene overwegingen daaromtrent concludeert DNB dat [ Appellant 2 ] gedragingen vertoont die blijk geven van het niet hebben van de eigenschappen waarheidslievendheid, wetsgetrouwheid, openheid, oprechtheid, prudentie, punctualiteit, onkreukbaarheid en rechtschapenheid. (…) De betrouwbaarheid van [ Appellant 2 ] staat hiermee niet buiten twijfel.(…) Mede gezien de structurele aard van deze gedragingen en de weinig scrupuleuze omgang met verplichtingen wegen de belangen van de instelling en van betrokkene niet op tegen de belangen die de toezichtswet beoogt te beschermen, met name het beschermen van de integriteit van het financiële stelsel.(…)”
Hoofdstuk 5.3, dat [ Appellant 3 ] betreft, bevat dezelfde passages.
2.2.6. Het afwijzingsbesluit bevat de zinsnede:
Tegen deze beschikking kan een belanghebbende op grond van de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken na dagtekening bezwaar indienen bij: De Nederlandsche Bank NV.
2.2.7. DNB heeft het afwijzingsbesluit (eveneens) geadresseerd aan Carigna “T.a.v. de directie” en gestuurd naar het toenmalige adres van Carigna te Amsterdam. DNB heeft diezelfde dag een kopie van het afwijzingsbesluit separaat gestuurd aan de individuele – door haar beoordeelde – personen, onder wie [ Appellant 2 ] en [ Appellant 3 ] Van de verstrekking van die afschriften is Carigna per brief en fax van 13 oktober 2004 op de hoogte gesteld.
2.2.8. Carigna heeft bij brief van 13 oktober 2004 bezwaar gemaakt bij DNB tegen het afwijzingsbesluit. Bij beslissing op bezwaar van 6 januari 2005 heeft DNB het afwijzingsbesluit onder aanvulling van gronden gehandhaafd en het bezwaar ongegrond verklaard. [ Appellant 2 ] en [ Appellant 3 ] hebben geen bezwaar gemaakt bij DNB tegen het afwijzingsbesluit.
2.2.9. Carigna heeft tegen de beslissing op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank te Rotterdam, in welke procedure zij tevens de rechtmatigheid van (de voorbereiding van) het afwijzingsbesluit aan de orde heeft gesteld. De rechtbank heeft het beroep van Carigna bij uitspraak van 20 januari 2006 ongegrond verklaard.
2.2.10. Carigna heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna het CBb). Het CBb heeft de aangevallen beslissing bij uitspraak van 31 juli 2007 bevestigd.
3. Beoordeling
3.1 Carigna c.s. vorderen in deze zaak:
I. een verklaring voor recht dat de handelwijze(n) van DNB zoals vervat in het lichaam van de inleidende dagvaarding, waaronder de beschuldigingen zoals onder meer geuit bij brief van 16 juli 2004 en de (wijze van) verzending van de brief van 16 juli 2004, onrechtmatig zijn jegens eisers tezamen en jegens ieder van hen afzonderlijk;
II. een verklaring voor recht dat de handelwijze(n) van DNB met betrekking tot de procesvoering zoals vervat in het lichaam van de inleidende dagvaarding, waaronder het niet tijdig overleggen door DNB aan eiser van de brieven van en aan de Belastingdienst Amsterdam van 6 juli 2004, respectievelijk 19 juli 2004, en het niet persoonlijk en op vertrouwelijke wijze informeren van [ Appellant 2 ], [ Appellant 3 ] en de heer [ T ] onrechtmatig is jegens hen alsmede jegens Carigna;
III. een verklaring voor recht dat het tijdens de interne beroepsprocedure doen sluiten van de onderneming van Carigna onrechtmatig jegens Carigna is;
IV. veroordeling van DNB tot vergoeding van de schade van Carigna c.s., op te maken bij staat;
V. veroordeling van DNB in de buitengerechtelijke kosten, voorlopig begroot op € 30.000,- en in de gedingkosten.
3.2 Bij incidentele vordering heeft DNB niet-ontvankelijkverklaring van Carigna c.s. gevorderd.
3.2.1. Bij vonnis in het incident van 25 maart 2009 heeft de rechtbank voor wat betreft Carigna in rechtsoverweging 6.5 geconstateerd dat Carigna de bestuursrechtelijke weg tevergeefs heeft bewandeld. Voor zover de vorderingen van Carigna zijn gebaseerd op de ongeldigheid van (de voorbereiding van) het afwijzingsbesluit heeft de rechtbank haar daarom niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank achtte Carigna wel ontvankelijk voor wat betreft haar verwijten aan DNB die in rechtsoverweging 6.6 van het vonnis in het incident zijn verwoord en waaromtrent het hof onder 3.11 nader overweegt. Naar het oordeel van de rechtbank betreffen deze verwijten de wijze van bekendmaking van het bestreden besluit, onafhankelijk van de inhoud en de wijze van totstandkoming van dat besluit, en staat daartegen rechtsbescherming door de burgerlijke rechter open.
3.2.2. Ten aanzien van [ Appellant 2 ] en [ Appellant 3 ] heeft de rechtbank het beroep van DNB op niet-ontvankelijkheid afgewezen.
3.2.3. Tegen het vonnis in het incident is geen appel ingesteld.
3.3 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen van Carigna c.s. afgewezen.
3.3.1. Voor wat Carigna betreft overwoog de rechtbank daartoe dat het feit dat het voornemen aan een “ruimer publiek” bekend is geworden, een gevolg is van de interne bedrijfsvoering van Carigna en niet aan DNB verweten kan worden. Carigna heeft voorts onvoldoende gesteld ten betoge dat het bekend worden van het voornemen aan een ruimer publiek heeft geleid tot meer of andere schade dan die welke verband houdt met het rechtmatige afwijzingsbesluit van DNB.
3.3.2. Voor wat [ Appellant 2 ] en [ Appellant 3 ] betreft overwoog de rechtbank bovendien dat de gevorderde schade als gevolg van het afwijzingsbesluit (te weten schade als gevolg van de weigering van de door Carigna verzochte inschrijving in het register, de doorhaling van haar inschrijving, de omstandigheid dat het Carigna niet meer was toegestaan op te treden als geldtransactiekantoor en de staking van Carigna’s activiteiten) niet voor vergoeding in aanmerking komt omdat die schade, gezien de uitspraak van het CBb, het gevolg is van een rechtmatig besluit van DNB. [ Appellant 2 ] en [ Appellant 3 ] hebben ten slotte onvoldoende gesteld om de mogelijkheid van door hen geleden overige schade aannemelijk te achten, zodat de rechtbank aan een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet toekwam.
3.3.3. Tegen deze beslissingen en de gronden waarop deze berusten, richt zich het hoger beroep van Carigna c.s.
3.4 Carigna c.s. hebben in hoger beroep hun eis vermeerderd en tevens gevorderd
VI. een verklaring voor recht dat de in eerste aanleg en in de memorie van grieven beschreven handelwijze van DNB jegens appellanten gezamenlijk en ieder van hen afzonderlijk in strijd is met de artikelen 6 leden 1, 2 en 3 en artikel 8 EVRM Pro en met ieder van de in deze artikelen vervatte rechten afzonderlijk;
VII. een verklaring voor recht dat het afwijzingsbesluit van DNB in strijd is met de artikelen 49 en 63 VWEU, ten tijde van het optreden van DNB in strijd was met de artikelen 43 en 56 EG-verdrag;
VIII. een verklaring voor recht dat de in eerste aanleg en in de memorie van grieven beschreven handelwijze van DNB jegens appellanten gezamenlijk en ieder van hen afzonderlijk in strijd is met artikel 1:89 lid 1 en Pro 2 Wet financieel toezicht;
IX. DNB te bevelen ex artikel 85 en Pro/of 843a Rv alle stukken, waaronder ook verklaringen, al dan niet vastgelegd in besprekingsverslagen over te leggen waarop zij zich ter ondersteuning van haar beschuldigingen in het voornemen en het afwijzingsbesluit jegens de heren Grovit heeft beroepen, meer in het bijzonder de verklaringen van (voormalige) externe accountants van Carigna en van medewerkers van Carigna, waaronder de toenmalige General Manager, de heer [ M ];
X. DNB te bevelen de schade van Carigna c.s. ten gevolge van het door DNB jegens hen handelen in strijd met artikelen 6 leden 1, 2 en 3 en artikel 8 EVRM Pro en/of 49 en 63 VWEU dan wel 43 en 56 EG en/of artikel 1:89 lid 1 en Pro 2 Wet financieel toezicht hebben geleden te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3.5 DNB heeft tegen deze eisvermeerdering geen bezwaar gemaakt en deze is met de eisen van een goede procesorde niet in strijd. Het hof zal daarom hierna uitgaan van de veranderde eis van Carigna c.s. zoals deze aan het slot van de memorie van grieven, tevens akte vermeerdering van eis, is verwoord.
Carigna
3.6 Bij de beoordeling van het hoger beroep van Carigna roept het hof in herinnering dat Carigna in het vonnis in het incident van de rechtbank in haar vorderingen niet-ontvankelijk is verklaard, behoudens voor wat betreft de in rechtsoverweging 6.6 van het vonnis in het incident omschreven verwijten. Dat oordeel is in het dictum van het vonnis in het incident vastgelegd en geldt aldus in zoverre als eindvonnis, zodat Carigna gehouden was een eventueel appel tegen dat oordeel in te stellen binnen de wettelijke termijn van drie maanden na dat vonnis. Dat heeft zij nagelaten. Dat brengt mee dat voor zover Carigna beoogt met haar grieven andere oordelen aan de orde te stellen dan die betreffende de in 6.6 van het vonnis in het incident omschreven verwijten, zij daarvan niet tijdig in haar hoger beroep is gekomen. Zij zal in zoverre (namelijk voor wat betreft de grieven 3 en 4) in haar hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard. De grieven 3 en 4 zijn door Carigna vergeefs voorgesteld. Grief 3 behelst in de kern immers bezwaren tegen (de totstandkoming van) het afwijzingsbesluit terwijl grief 4 het oordeel van de rechtbank op dit punt beoogt te bestrijden.
3.7 Dat Carigna niet meer zou bestaan, zoals DNB aanvoert, is onvoldoende onderbouwd, zodat Carigna voor het overige ontvankelijk is.
[ Appellant 2 ] en [ Appellant 3 ]
3.8 Het hof zal allereerst ingaan op de door DNB opgeworpen vraag of het afwijzingsbesluit ook jegens [ Appellant 2 ] en [ Appellant 3 ] formele rechtskracht heeft. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Naar vaste rechtspraak geldt dat wanneer anderen dan degene tegen wie een beschikking is gericht, het rechtens vereiste belang hebben om gebruik te kunnen maken van een met voldoende waarborgen omklede administratieve rechtsgang, de wenselijkheid van de doelmatige taakverdeling tussen burgerlijke en administratieve rechter meebrengt dat in beginsel dient te worden uitgegaan van de formele rechtskracht van het besluit indien zij die rechtsgang niet hebben benut (HR 8 september 1995, LJN ZC1799). In het onderhavige geval heeft DNB het afwijzingsbesluit, dat aan Carigna was gericht, (ook) aan [ Appellant 2 ] en [ Appellant 3 ] persoonlijk gezonden. Het besluit bevatte de zinsnede dat voor belanghebbenden de mogelijkheid van bezwaar openstond. Gelet voorts op de oordelen van DNB die het afwijzingsbesluit omtrent [ Appellant 2 ] en [ Appellant 3 ] persoonlijk bevatte, zoals de onder 2.2.5 weergegeven passage, kan redelijkerwijs niet in twijfel worden getrokken dat zij het vereiste belang hadden om gebruik te maken van de bezwaarprocedure. Nu vaststaat dat [ Appellant 2 ] en [ Appellant 3 ] van die mogelijkheid geen gebruik hebben gemaakt, geldt de formele rechtskracht van het afwijzingsbesluit ook jegens hen, hetgeen meebrengt dat in beginsel van de rechtmatigheid moet worden uitgegaan van zowel de inhoud van het besluit als de wijze van totstandkoming daarvan. [ Appellant 2 ] en [ Appellant 3 ] hebben weliswaar gesteld dat een uitzondering op de formele rechtskracht moet worden gemaakt omdat jegens hen fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden, maar de feiten die zij ter onderbouwing van dat betoog hebben aangevoerd zijn onvoldoende om die conclusie te kunnen dragen. Van andere in de rechtspraak erkende uitzonderingen op de formele rechtskracht is evenmin gebleken. Dat brengt mede dat grief 3, die van een ander standpunt uitgaat, eveneens faalt voor wat [ Appellant 2 ] en [ Appellant 3 ] betreft, met uitzondering van paragraaf 137 van grief 3. De stelling in die paragraaf ligt, gezien hetgeen onder 3.11 zal worden overwogen, nog ter beoordeling voor.
3.9 Grief 4 heeft ten slotte geen betrekking op [ Appellant 2 ] en [ Appellant 3 ], zodat het hof ook jegens hen aan deze grief voorbij zal gaan.
Carigna c.s.
3.10 Nu het afwijzingsbesluit jegens alle appellanten formele rechtskracht toekomt, hebben zij geen belang meer bij hun vordering op grond van de artikelen 85 en 843a Rv tot inzage in alle documenten die ter ondersteuning van (de beschuldigingen jegens [ Appellant 2 ] en [ Appellant 3 ]) in het voornemen en het afwijzingsbesluit zijn gebruikt, zodat deze vordering reeds op die grond zal worden afgewezen.
3.11 De rechtbank heeft in overweging 6.6 van het vonnis in het incident geoordeeld dat de formele rechtskracht niet zover strekt dat zij ook van toepassing is op schade die wordt gevorderd omdat DNB los van (de voorbereiding van) het afwijzingsbesluit onrechtmatig heeft gehandeld. Dat brengt mede dat (alleen) het verwijt van Carigna c.s. aan DNB dat DNB bij de verzending van het voornemen ten onrechte geen maatregelen heeft genomen om te verzekeren dat het voornemen vertrouwelijk bleef, alsmede dat zij dat voornemen ten onrechte heeft verzonden naar het faxnummer van Harara Ltd. waardoor de vertrouwelijkheid eveneens werd geschonden, nog voor beoordeling in de hoofdzaak in aanmerking komen. Tegen het desbetreffende eindoordeel in het dictum van het vonnis in het incident is geen appel ingesteld, zodat het vonnis inmiddels gezag van gewijsde heeft gekregen. Waar het bestreden vonnis voortbouwt op dit oordeel of de daaraan ten grondslag liggende overwegingen zijn daartegen bovendien geen grieven gericht. Het hof gaat er daarom, met de rechtbank, van uit dat genoemde verwijten van Carigna niet door de formele rechtskracht van het afwijzingsbesluit zijn gedekt, zodat het hof daarover rechtsmacht toekomt.
3.12 DNB heeft nog betoogd dat eventuele vorderingen van Carigna c.s. terzake van genoemde verwijten zijn verjaard. In dat betoog kan DNB niet worden gevolgd, nu Carigna c.s. ruimschoots binnen de termijn van 5 jaar als bedoeld in artikel 3:310 BW Pro een vordering tot schadevergoeding tegen DNB hebben ingesteld. Dat zij aan die vordering nadien andere juridische grondslagen hebben toegevoegd doet daaraan niet af.
3.13 Grief 1.1 van Carigna c.s. is gericht tegen rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis. In dat verband verwijten Carigna c.s. DNB onder meer dat het in de Nederlandse taal gestelde voornemen zonder noodzaak en zonder de vertrouwelijkheid te waarborgen door DNB is gefaxt naar een faxnummer dat bleek toe te behoren aan de Engelse vennootschap Harara Ltd in Engeland.
3.14 DNB heeft betoogd dat zij het voornemen naar het bewuste nummer heeft gefaxt omdat haar contactpersoon bij Carigna, de heer [ T ], daarom had gevraagd. [ T ] was op de hoogte van het voornemen en de strekking daarvan en had DNB verzocht om het voornemen naar dat faxnummer in de UK te zenden. Kort na ontvangst van het –in de Nederlandse taal gestelde – document heeft [ T ] de ontvangst bevestigd, aldus DNB. Carigna c.s hebben deze gang van zaken betwist. DNB heeft nader bewijs van deze stelling aangeboden, onder meer door het doen horen van een aantal specifiek genoemde getuigen, te weten de heer [ K ] en mevrouw [ G ] van DNB. Het hof zal DNB tot bewijslevering toelaten. Daartoe zal een datum voor getuigenverhoor worden bepaald. Voor zover DNB (ook) bewijs wil leveren door nadere stukken, wordt zij verzocht deze uiterlijk 14 dagen voorafgaand aan de datum van het getuigenverhoor in het geding te brengen.
3.15 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4. Beslissing
Het hof:
laat DNB toe tot bewijs van haar onder 3.14 vermelde stelling dat de gang van zaken aldus is geweest dat haar contactpersoon bij Carigna, de heer [ T ], op de hoogte was van het voornemen en de strekking daarvan, dat hij DNB heeft verzocht om het voornemen naar het faxnummer in de UK te zenden dat bleek toe te behoren aan de Engelse vennootschap Harara Ltd. en dat hij kort na ontvangst van het – in de Nederlandse taal gestelde – document de ontvangst heeft bevestigd;
bepaalt dat indien DNB het bewijs wil leveren door getuigen, deze getuigen zullen worden gehoord door mr. C.C. Meijer, daartoe door het hof als raadsheercommissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam, op een nader te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 6 december 2011 voor opgave van de te horen getuige(n), de verhinderdata van alle partijen, raadslieden en getuigen in de maanden januari tot en met april 2012 door de raadsman van DNB;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, W.J. Noordhuizen en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 november 2011 door de rolraadsheer.