Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 24 mei 2011 en uitgesproken op 27 december 2011 in de zaak van:
[ APPELLANTE ],
oud-notaris te [ U ],
APPELLANTE,
gemachtigde: mr. B. ten Doesschate, advocaat te Arnhem,
t e g e n
SNS PROPERTY FINANCE B.V.,
gevestigd te Leusden,
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: mr. B.S. Stolwijk, advocaat te Utrecht.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Van de zijde van appellante, verder de notaris, is bij een op 27 oktober 2010 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Utrecht, verder de kamer, van 28 september 2010, waarbij de kamer de klacht van geïntimeerde, verder klaagster, tegen de notaris gegrond heeft verklaard zonder het opleggen van een maatregel.
1.2. Van de zijde van de notaris is op 8 december 2010 ter griffie van het hof een aanvullend beroepschrift met bijlagen ingekomen.
1.3. Van de zijde van klaagster is op 9 februari 2011 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 24 maart 2011. De notaris met haar gemachtigde evenals de gemachtigde van klaagster zijn verschenen en hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van klaagster
4.1. Klaagster verwijt de notaris dat zij klachtwaardig heeft gehandeld door, ondanks de in de hypotheekakte van 18 september 2008 opgenomen bepaling dat het vestigen van een opvolgende hypotheek op dezelfde onroerende zaken toestemming behoefde van klaagster, haar medewerking te hebben verleend aan het passeren van een akte op 20 februari 2009 tot het vestigen van een opvolgend recht van hypotheek, terwijl zij wist dat klaagster daartoe geen toestemming had gegeven. Door aldus te handelen heeft de notaris de belangen van klaagster veronachtzaamd en onzorgvuldig jegens haar gehandeld. Daarbij had de notaris een bijzondere zorgplicht jegens klaagster, daar de notaris ook genoemde hypotheekakte van 18 september 2008 heeft gepasseerd. Als gevolg daarvan is er sprake van een rechtsverhouding tussen klaagster en de notaris hetgeen met zich brengt dat de notaris rekening diende te houden met het gerechtvaardigde belang van klaagster dat haar rechten uit de eerste hypotheek zouden worden gerespecteerd. Klaagster mocht daar op vertrouwen. Het feit dat er slechts vijf maanden liggen tussen het passeren van de eerste en de tweede hypotheekakte is niet doorslaggevend voor de zorgplicht van de notaris, maar is wel relevant bij de veronderstelling dat de notaris van het bezwaringsverbod volledig op de hoogte kon zijn. De kamer van toezicht heeft deze omstandigheid terecht laten meewegen bij haar beslissing, wat er van zij dat er ook een zorgplicht zou bestaan indien de termijn tussen het passeren van de aktes langer was geweest.
Klaagster is voorts van mening dat de notaris verschillende opties had om invulling te geven aan haar zorgplicht jegens haar zonder dat haar geheimhoudingsplicht daarbij een rol zou spelen, waaronder de mogelijkheid onmiddellijk voor het passeren van de tweede hypotheekakte bij klaagster te informeren of zij toestemming had verleend; van schending van de geheimhoudingsplicht zou dan geen sprake zijn geweest omdat de notaris dan informatie had prijs gegeven die hoe dan ook prijsgegeven zou worden.
4.2. Klaagster heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat ook iedere andere notaris de tweede hypotheekakte vanwege het bezwaringsverbod niet zonder toestemming van de eerste hypotheekhouder had mogen passeren, gelet op de belangen van haar - de eerste hypotheekhouder - die daarbij worden geschaad. Het betreft onder meer de volgende belangen:
- indien een tweede hypotheekhouder wil veilen, lijdt de klant en dus ook de eerste hypotheekhouder reputatieschade, waardoor verdere verhuur dan wel verkoop wordt bemoeilijkt;
- in de onderlinge verhouding tussen verschillende financiers wordt de positie van de eerste hypotheekhouder zwakker, indien een andere financier een tweede recht van hypotheek verkrijgt;
- als de eerste hypotheekhouder meent dat de executiewaarde lager is dan zijn uitstaand saldo en de tweede hypotheekhouder meent dat de executiewaarde hoger is, dan kan de executoriale verkoop er toe leiden dat de eerste hypotheekhouder niet volledig wordt voldaan na de executie;
- door het in de akte overeengekomen huurbeding kan een tweede hypotheekhouder of een pandhouder diens pandrecht op huurpenningen openbaar maken, waardoor de eerste hypotheekhouder minimaal één huurtermijn misloopt;
- de tweede hypotheekhouder kan diens toestemming voor een huurovereenkomst weigeren, waar de eerste hypotheekhouder wel mee akkoord is, waardoor de waarde van de onroerende zaak niet stijgt.
Gelet op het voorgaande verzoekt klaagster het hof de beslissing van de kamer te bekrachtigen, althans te oordelen dat de notaris niet heeft gehandeld zoals een behoorlijk notaris betaamt door onvoldoende rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van klaagster.
5 Het standpunt van de notaris
De notaris heeft benadrukt dat zij zich in verband met het vestigen van de tweede hypotheek in strijd met het bezwaringsverbod in een dilemma geplaatst heeft gevoeld. Zij is na lang wikken en wegen tot de conclusie gekomen dat zij haar ministerie niet mocht weigeren. Zij acht het daarbij van zwaarwegend belang dat haar waarneemster, die de tweede hypotheekakte heeft gepasseerd, Phanos, de hypotheekgever, erop heeft gewezen dat deze tweede hypotheek in strijd zou zijn met het bezwaringsverbod en voorts dat Phanos is voorgesteld aan klaagster toestemming te vragen. Een en ander was voor Phanos niet aanvaardbaar. In verband met haar geheimhoudingsplicht stond het de notaris niet vrij zich zelfstandig tot klaagster te wenden. Wat betreft de stelling van klaagster dat de notaris bij haar het vertrouwen heeft opgewekt vanwege het feit dat zij de eerste hypotheekakte ook heeft gepasseerd en daardoor met het bezwaringsverbod bekend was, wijst de notaris er op dat deze bekendheid los staat van het feit dat zij die eerste hypotheekakte heeft gepasseerd. Dit beding zou immers in het kader van de gebruikelijke recherche in de openbare registers voor iedere andere notaris ook kenbaar zijn geweest. Er bestaat volgens de notaris dan ook geen bijzondere zorgplicht van haar jegens klaagster. Er dient geen enkel onderscheid te worden gemaakt tussen haar positie en die van een andere notaris. De zorgplicht van de notaris vloeit voort uit de rechtsverhouding die wordt geregeld door de Wet op het notarisambt (hierna ook: de Wna) en de daaruit voortvloeiende regelgeving, maar niet uit de rechtsverhouding die eerder heeft bestaan in het kader van het vestigen van de eerste hypotheek. Zo het hof met de kamer een bijzondere zorgplicht zou aannemen, verzoekt de notaris het hof zich er over uit te laten hoe lang die bijzondere zorgplicht in verband met het passeren van de eerste hypotheekakte dan zou bestaan. Voorts is de overweging van de kamer dat de geheimhoudingsplicht van de notaris niet ter discussie staat, daar zij niet verplicht was haar medewerking aan het passeren van de tweede hypotheekakte te verlenen, niet meer dan een uitnodiging een andere notaris met het onderhavige dilemma op te zadelen. Dat de notaris daarvoor niet heeft gekozen, kan haar bezwaarlijk worden aangerekend. De notaris is van mening dat zij de juiste belangenafweging heeft gemaakt, waarbij de volgende omstandigheden de doorslag hebben gegeven:
- zij is gehouden aan haar geheimhoudingsplicht; zij kon daardoor Phanos niet in overweging geven om klaagster voor de rechter te dagvaarden;
- in het Burgerlijk Wetboek zijn bijvoorbeeld, anders dan bij het huurbeding, de rechten van de hypotheekgever in verband met een bezwaringsverbod niet beperkt, hetgeen de notaris noopt tot extra terughoudendheid;
- het belang van klaagster dat zij eventueel in de toekomst het risico loopt de executie over te moeten nemen is minder zwaarwegend dan het belang van Phanos een financiering van ruim veertig miljoen euro te verkrijgen;
- als professionele partij wist klaagster dat het bezwaringsverbod slechts obligatoire werking had; klaagster had aan het bezwaringsverbod ook kracht kunnen bijzetten door er bijvoorbeeld een boetebeding aan te koppelen; dat is echter in de praktijk niet gebruikelijk, hetgeen illustratief is voor het relatieve belang dat aan het bezwaringsverbod doorgaans wordt gehecht.
De notaris heeft in haar visie naar eer en geweten gehandeld ten aanzien van een probleem waarover in de rechtspraak en de literatuur de meningen verschillen. Zij verzoekt het hof ten aanzien van dit principiële vraagstuk een uitspraak te doen en daarbij de klacht ongegrond te verklaren, subsidiair geen maatregel op te leggen.
6. De beoordeling
6.1. Het hof stelt voorop dat een notaris verplicht is van hem verlangde werkzaamheden te verrichten tenzij hij gegrond redenen voor weigering heeft als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna Pro, in welk geval hij verplicht is dienst te weigeren.
6.2. In het algemeen zijn er goede gronden als bedoeld in artikel 21 lid 2 Wna Pro om dienst te weigeren, indien het de notaris bekend is dat dienstverlening een onrechtmatige daad jegens een derde of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad jegens een derde door één of meer bij de transactie betrokken partijen tot gevolg heeft. Medewerking door een notaris aan de totstandkoming van een tekortkoming of onrechtmatige daad schaadt immers de eer en het aanzien van een notariaat.
6.3. In de memorie van toelichting op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet op het notarisambt heeft de staatssecretaris van justitie met betrekking tot het voorgestelde artikel 18 (thans artikel 21 Wna Pro) te kennen gegeven van mening te zijn (Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 706, nr. 3, p. 26):
…dat de notaris zich terughoudend dient op te stellen in geval hij geconfronteerd wordt met
conflicterende leveringsrechten.
Uit de parlementaire geschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995 – 1996,
23 706, nr. 6, p. 41) blijkt voorts dat de staatssecretaris hier niet alleen conflicterende leveringsrechten op het oog heeft, maar ook conflicterende rechten.
Het hof leidt hieruit af dat de wetgever in geval van conflicterende rechten van de notaris weliswaar terughoudendheid verlangt, maar hem niet onder alle omstandigheden tot dienstweigering verplicht. De onder 6.2. geformuleerde algemene regel kan naar het oordeel van het hof uitzondering leiden, indien in geval van conflicterende rechten dienstweigering leidt tot schending van een rechtmatig belang van een bij de rechtshandeling betrokken partij dat de notaris ingevolge artikel 17 lid 1 Wna Pro met de grootst mogelijke zorgvuldigheid dient te behartigen en de notaris in verband daarmee tot de conclusie komt dat hij zijn ministerie dient te verlenen.
6.4. In de onderhavige zaak is niet gesteld noch gebleken dat het rechtmatig belang van de wederpartij van Phanos, de hypotheeknemer, bij de akte van 20 februari 2009, de notaris tot de conclusie heeft gebracht dat zij haar dienst niet mocht weigeren. Het hof gaat er daarom van uit dat er geen sprake was van een conflicterende belangen als onder 6.3. bedoeld.
6.5. De notaris meent dat zij geen gegronde reden voor weigering van haar ministerie had, aangezien het verkrijgen van de financiering onder tweede hypothecair verband voor Phanos van groot belang was, terwijl de mate waarin klaagster in haar belang geschaad werd, gering was.
Dit verweer faalt omdat, zoals ook de kamer heeft vastgesteld, klaagster door het vestigen van de tweede hypotheek op relevante wijze in haar belang is geraakt en het niet aan de notaris was, maar aan klaagster om te beoordelen of, en zo ja, onder welke voorwaarden toestemming voor het vestigen van een tweede hypotheek zou kunnen worden gegeven. Dat klaagster deze afweging niet kon maken, omdat Phanos weigerde klaagster in te lichten of door de notaris te doen inlichten, doet daaraan niet af. Het feit dat de notaris Phanos er op heeft doen wijzen dat vestiging van de tweede hypotheek in strijd zou zijn met het bezwaringsverbod en dat zij haar ambtsgeheim zou hebben geschonden, indien zij zonder toestemming van Phanos klaagster zou hebben ingelicht, maakt zulks evenmin niet anders.
In dit verband merkt het hof ten overvloede nog op dat het onjuist acht de stelling van klaagster dat de notaris zonder haar ambtsgeheim te schenden onmiddellijk voor het passeren van de akte, naar het hof begrijpt: zonder instemming van Phanos, bij klaagster had kunnen informeren of zij haar toestemming had verleend, aangezien zij dan informatie zou hebben prijsgegeven die hoe dan ook prijsgegeven zou worden. Immers, òf die informatie door inschrijving in de openbare registers zou worden prijsgegeven, zou immers pas na het passeren van de akte vaststaan.
6.6. Anders dan de notaris leest het hof in de beslissing van de kamer niet dat een andere notaris – ceteris paribus – diens medewerking aan het vestigen van een tweede hypotheek door Phanos wèl zou hebben mogen verlenen. Naar het oordeel van het hof had de notaris in dit geval echter een bijzondere reden haar dienst te weigeren, nu haar medewerking resulteerde in een tekortkoming door Phanos jegens klaagster in een ten overstaand van haarzelf vastgelegde verplichting.
6.7. Het is het hof niet gebleken van bijzondere omstandigheden die in het onderhavige geval hadden kunnen rechtvaardigen dat de notaris in afwijking van de onder 6.2. geformuleerde algemene regel niettemin haar dienst verleende, zodat het hof de klacht gegrond zal verklaren.
6.8. Het hof acht de handelwijze van de notaris tuchtrechtelijk laakbaar, maar ziet geen aanleiding voor het opleggen van een tuchtmaatregel. Bij laatstgenoemd oordeel speelt dat het schenden van het verbod om zonder toestemming van eerdere hypotheekhouders opvolgende hypotheken te vestigen tot heden in de praktijk usance blijkt te zijn. Dit sluit uiteraard niet uit dat – gelet op de feiten en omstandigheden van het geval – in vergelijkbare gevallen de tuchtrechter anders zal kunnen oordelen.
6.9. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.10. Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven op 24 mei 2011 door mrs. A.L.G.A. Stille, M.W.E. Koopmann en F.A.A. Duynstee, en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 december 2011 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT UTRECHT
BESLISSING van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement Utrecht op de klacht van:
de besloten vennootschap
SNS Property Finance B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Leusden,
klaagster,
advocaat: mr. E.W. Bosch,
-t e g e n-
[ BEKLAAGDE ],
voorheen notaris te [ U ],
beklaagde.
advocaat: mr. B. ten Doesschate.
De procedure
Bij brief van 20 mei 2010, met bijlagen, heeft klaagster (hierna: SNS) zich tot deze Kamer gewend met een klacht over notaris mr.[ NOTARIS ] , hierna: de notaris.
De notaris heeft bij brief van 30 juli 2010 op de klachten geantwoord.
De klacht is op 27 augustus 2010 mondeling behandeld. Bij die gelegenheid zijn verschenen:
- de heer A.C. Waszink, werkzaam bij SNS, vergezeld van mr. Bosch voornoemd, en
- de notaris, vergezeld van mr. Ten Doesschate voornoemd.
SNS heeft haar klacht doen toelichten en de notaris heeft daarop, mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen, haar standpunt uiteengezet.
Na voortgezet debat heeft de Kamer de uitspraak bepaald op 28 september 2010.
De feiten
2.1. De notaris heeft op 18 september 2008 een hypotheekakte gepasseerd. Door de
Inschrijving hiervan is door een aantal vennootschappen van het Phanos-concern (hierna: Phanos) een recht van hypotheek gevestigd ten gunste van SNS op de in de akte genoemde onroerende zaken. Dit recht strekt tot zekerheid voor de betalingsverplichtingen van Phanos uit hoofde van een drietal financieringsovereenkomsten ten belopen van EUR 56.100.000, te vermeerderen met rente en kosten.
2.2. In voormelde hypotheekakte is uitdrukkelijk bepaald dat het de hypotheekgever niet is toegestaan om, zonder voorafgaande toestemming van SNS, het onderpand verder te bezwaren met een recht van hypotheek, pand of enig ander beperkt recht.
2.3. Op 20 februari 2009 heeft kandidaat-notaris mr. [ kandidaat-notaris ], als waarnemer van de
notaris, een tweetal hypotheekaktes gepasseerd waarbij door Phanos een tweede recht van hypotheek werd verleend aan ABN-AMRO Bank N.V. zulks tot zekerheid van de door ABN-AMRO Bank verstrekte geldleningen van EUR 32.000.000,- en EUR 12.000.000,-, telkens vermeerderd met 40% voor rente en kosten.
2.4. Aan SNS is voor het verlenen van een tweede recht van hypotheek op voorhand geen toestemming gevraagd. SNS heeft voor het vestigen van de tweede hypotheek geen toestemming verleend.
2.5. SNS heeft bij brief van 27 maart 2009 aan de notaris onder meer het volgende
geschreven:
“Voor verdere bezwaring van de onroerende zaken hebben wij geen voorafgaande schriftelijke toestemming gegeven, nog aan Phanos, noch aan u, terwijl dit nadrukkelijk vermeld staat in de hypotheekakte d.d. 18 september 2008. U bent hier als notaris dus mee bekend, althans u had hiermee bekend kunnen zijn. Het is uw taak als notaris (zorgplicht) om de hypotheekgever (in casu de Phanos-vennootschappen) hier op te wijzen en in ieder geval niet mee te werken aan het vestigen van een tweede of opvolgende hypotheek, zonder dat u zich ervan heeft vergewist dat SNS hiervoor voorafgaande schriftelijke toestemming heeft gegeven.
Op grond van het bovenstaande zien wij ons genoodzaakt om, indien niet wordt bewerkstelligd dat de genoemde hypotheekrechten ten gunste van ABN AMRO Bank N.V. binnen twee weken na heden volledig zijn geroyeerd, u c.q. CMS Derks Star Busmann N.V. reeds nu voor alsdan aansprakelijk te stellen voor alle schade die wij mochten lijden, en kosten die wij moeten maken, ten gevolge van de vestiging van deze hypotheekrechten zonder onze toestemming.”
2.6. De notaris heeft bij brief van 3 april 2009 de aansprakelijkheid afgewezen en aan SNS
onder meer het volgende medegedeeld:
“Uitgangspunt van ons kantoorbeleid ter zake het vestigen van tweede hypotheekrechten is dat het eventuele verbod aan de hypotheekgever om zonder schriftelijke toestemming van de eerste hypotheekhouder over te gaan tot het vestigen van hypotheekrechten tweede in rang, obligatoire werking heeft. Het is een overeenkomst tussen hypotheekgever en de betreffende eerste hypotheekhouder, derhalve blijft het vestigen van een tweede hypotheek ondanks dit verbod, goederenrechtelijk mogelijk.
Nog los van de vraag of het ons eventueel vrij staat een akte in een voorkomend geval niet te verlijden, betreft het ons inziens een verplichting die de betreffende hypotheekgever is aangegaan met zijn financier. Wij gaan er derhalve conform onze zienswijze van uit dat het de eigen verantwoordelijkheid is van de betrokken contracts-partij om zijn verplichtingen ten aanzien van zijn wederpartij na te komen. De notaris zal in dergelijke gevallen cliënt erop attenderen dat mogelijkerwijs toestemming van een eerste hypotheekhouder benodigd is. Mede ook gezien het ambtsgeheim van de notaris rust ons inziens geen verplichting op de notaris om de eerste hypotheek-houder in te lichten bij het voornemen tot het vestigen van een tweede hypotheek.”
2.7. De raadsman van SNS heeft in zijn brief van 12 januari 2010 het door de notaris ingenomen standpunt weersproken, waarna namens de notaris nog op 20 januari 2010 schriftelijk is gereageerd.
De klacht, het verweer en de beoordeling
3.1. SNS verwijt de notaris dat zij klachtwaardig heeft gehandeld door ondanks de in de hypotheekakte van 18 september 2008 opgenomen bepaling dat het vestigen van een opvolgende hypotheek op dezelfde onroerende zaken, toestemming van SNS behoefde, toch haar medewerking heeft verleend aan het opmaken, passeren en inschrijven van een akte ten behoeve van het vestigen van een opvolgend recht van hypotheek, terwijl de notaris wist dat SNS daartoe geen toestemming was gevraagd en SNS daartoe derhalve geen toestemming had verleend. SNS stelt zich daarbij op het standpunt dat de notaris in de uitoefening van haar ambt rekening had moeten houden met de gerechtvaardigde belangen van SNS. SNS stelt dat de notaris door haar handelwijze die belangen heeft veronachtzaamd
3.2. De notaris acht de klacht ongegrond. Daartoe voert zij aan dat zij Phanos heeft gewezen op het feit dat Phanos zich jegens SNS had verbonden de bewuste onderpanden niet zonder toestemming van SNS verder te bezwaren. De notaris stelt dat zij in overleg met haar waar-neemster heeft besloten dat de akten gepasseerd konden worden omdat in de omstandigheden van het onderhavige geval haar ministerieplicht en haar geheimhoudingsverplichting preva-leerden boven de zorgplicht die zij jegens SNS had. De notaris voert hierbij aan dat het voornemen van Phanos om een recht van tweede hypotheek aan een andere bank te verlenen, haar door Phanos vertrouwelijk was medegedeeld en dat het niet op de weg van de notaris ligt om als stoorzender te fungeren in de vrije mededinging tussen banken. Voorts stelt de notaris dat zij uit hoofde van artikel 21 van Pro de Wna verplicht is de bij of krachtens de wet opgedragen of door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten en dat de enkele bepaling dat SNS op voorhand toestemming had moeten verlenen, een bepaling van obligatoire aard is die aan de rechtsgeldige vestiging van een tweede hypotheek niet in de weg staat. De notaris bena-drukt in dit verband dat zij niet heeft meegewerkt aan een handeling met een ongeoorloofd doel of gevolg, en evenmin in strijd met het recht of de openbare orde heeft gehandeld. De notaris heeft het standpunt ingenomen dat SNS met het door haar geformuleerde verwijst, de zorgplicht van de notaris jegens derden te ver heeft opgerekt en dat het door SNS ingenomen standpunt dat aan het bezwaringsbeding meer werking toekomt dan alleen een obligatoire werking tussen de beide contractspartijen, geen steun vindt in de wet. De zorgplicht van de notaris is immers niet algemeen maar verplicht de notaris slechts onder bijzondere omstandig-heden tot een zekere zorg voor de belangen van mogelijkerwijs betrokken derden.
3.3. De Kamer overweegt dat zij bekend is met de discussie over de vraag of een notaris zijn diensten moet verlenen als hij weet dat een der partijen wanprestatie pleegt of onrechtmatig jegens een derde handelt. De literatuur is daarover verdeeld. Enerzijds wordt betoogd dat de notaris, gelet op zijn maatschappelijke positie, alsdan geen medewerking mag verlenen, terwijl anderzijds wordt aangevoerd dat de notaris, mede gezien zijn monopoliepositie op bepaalde gebieden en behoudens gevallen van aperte wanprestatie, wel zijn medewerking moet verlenen maar niet na eerst de partijen te hebben geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de mogelijke gevolgen van een en ander. Daarnaast is nog een alternatief aangedragen in de gedachte dat de notaris zelfstandig de derde moet waarschuwen.
3.4. De Kamer stelt voorop dat de notaris gelet op diens functie in het rechtsverkeer, een zorgplicht jegens derden heeft, ook als die derden niet bij de betreffende ambtshandeling zijn betrokken maar hun belangen mogelijkerwijs wel door die ambtshandeling worden geraakt.
De notaris heeft aangevoerd dat zij bij conflicterende belangen van partijen niet op de stoel van de rechter mag gaan zitten en dat zij derhalve niet bij elke dreigende schending van belangen van derden haar ministerie moet weigeren, doch de notaris miskent dat zij, met het door haar ingenomen standpunt dat zij onder de gegeven omstandigheden een belangenafwe-ging mocht maken, feitelijk wel op die stoel heeft plaatgenomen. De notaris heeft immers aangegeven dat zij gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid tot de conclusie had mogen komen dat zij haar medewerking kon verlenen. Welke omstandigheden dat geweest zijn, heeft de notaris niet naar voren gebracht anders dan dat zij kennelijk heeft gemeend dat zij geen grote belangen van SNS zou schenden.
De Kamer volgt de notaris niet in haar betoog dat haar geheimhoudingsplicht diende te prevaleren boven de belangen van SNS. Die geheimhoudingsplicht staat immers niet ter discussie want de notaris heeft niet overwogen om SNS in te lichten over het voornemen van Phanos een tweede recht van hypotheek te gaan verlenen. Ook kan de notaris niet worden gevolg in haar betoog dat zij krachtens de wet gehouden is haar ministerie te verlenen. Het stond de notaris immers geheel vrij haar ministerie te weigeren. Het ontbreken van de vereiste toestemming van SNS vormde daarvoor naar het oordeel van de Kamer een valide argument. Uit het voorgaande volgt dat de Kamer overweegt dat de notaris aan haar medewerking de voorwaarde had moeten verbinden dat SNS in kennis zou worden gesteld van het voornemen tot hypotheekvestiging, zodat SNS te kennen had kunnen geven of zij daarmee kon instemmen. Door dit na te laten heeft de notaris een verkeerde afweging gemaakt en onjuist gehandeld.
De Kamer overweegt daarbij dat de omstandigheid dat de notaris in het onderhavige geval betrokken was bij zowel de eerste als de tweede hypotheekakte, voor dit oordeel niet relevant is. Het bezwaringsverbod was immers kenbaar.
De Kamer ziet in het door de notaris gebezigde argument dat de door haar gevolgde handelwijze algemeen in de praktijk wordt aanvaard, geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. Ten slotte staat ook de aanname van de notaris dat Phanos zich wel met succes tot een andere notaris zou hebben gewend indien de notaris haar ministerie zou hebben geweigerd, geheel los van de vraag of de handelwijze van de notaris juist was.
3.5. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de klacht gegrond behoort te worden verklaard. Onder die omstandigheden is de vraag aan de orde of aan de notaris een maatregel moet worden opgelegd. De notaris heeft aangegeven dat er termen aanwezig zijn om die maatregel achterwege te laten omdat zij naar eer en geweten heeft gehandeld. De Kamer zal, mede gelet op het hiervoor onder 3.3. weergegeven debat, het opleggen van een maatregel achterwege laten.
De beslissing:
De Kamer van Toezicht:
Verklaart de klacht gegrond.
Legt aan de notaris geen maatregel op.
Gewezen te Utrecht door mr. H.M.M. Steenberghe, plv. voorzitter, mrs. E.J.M. Kerpen, B.J.M. Gehlen, R.J.M. van den Heuvel en P. Krepel, leden, bijgestaan door
mr. M.E. Hoogendorp, plv. secretaris, en uitgesproken op 28 september 2010.
De plv. secretaris De wnd. voorzitter
Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na de verzenddatum daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Civiele Griffie, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.