Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
BESCHIKKING van 20 december 2011 in de zaken met zaaknummers 200.006.832/01 (ontkenning vaderschap) en 200.013.530/01 (gezag) van:
[…],
wonende te […],
APPELLANT,
advocaat: mr. I.M. Hagg te Amsterdam,
t e g e n
[…],
wonende te […],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. P.C. Smit te Utrecht.
1. Het verdere geding in hoger beroep
In beide zaken
1.1. Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2. Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen omtrent het verloop van het geding in hoger beroep en de feiten is opgenomen in de beschikkingen van 14 oktober 2008 (in zaaknummer 200.006.832/01) en 16 februari 2010 en 31 augustus 2010 (in beide zaaknummers).
Bij beschikking van 31 augustus 2010 heeft het hof de behandeling van beide zaken, in afwachting van het strafrechtelijk onderzoek naar de vrouw dat is opgestart naar aanleiding van de aangifte door de man jegens de vrouw wegens haar vertrek met de kinderen naar het buitenland, tot 2 januari 2011 pro forma aangehouden. Het hof heeft de man verzocht tijdig vóór deze datum het hof omtrent de voortgang van het strafrechtelijk onderzoek te informeren.
1.3. Op 3 januari 2011 is binnengekomen bij de griffie van dit hof een fax van de advocaat van de man, waaruit blijkt dat het strafrechtelijk onderzoek naar de vrouw is aangehouden, omdat vast is komen te staan dat de vrouw in Marokko verblijft. De man heeft een verzoek tot teruggeleiding ingediend bij de Centrale Autoriteit. Hij verzoekt de behandeling van de onderhavige zaken aan te houden totdat het onderzoek door de Centrale Autoriteit is afgerond. Aan dit verzoek heeft het hof gevolg gegeven.
1.4. Op 30 september 2011 is binnengekomen bij de griffie van dit hof een fax van de advocaat van de man, waaruit blijkt dat de man van mening is dat er op basis van de bekende stukken, feiten en omstandigheden en het feit dat de vrouw geen medewerking heeft verleend aan het DNA-onderzoek geen reden meer is om de zaken aan te houden en dat het verzoek tot ontkenning vaderschap kan worden toegewezen. De man verzoekt over te gaan tot uitspraak in de beide zaken.
1.5. Op 4 oktober 2011 is binnengekomen bij de griffie van dit hof een fax van de advocaat van de vrouw, waaruit blijkt dat de vrouw zich met de inhoud van het faxbericht van de advocaat van de man van 30 september 2011 volledig kan verenigen.
1.6. Naar aanleiding van de onder 1.4. en 1.5. genoemde faxberichten van partijen heeft (de griffier van) het hof op 1 november 2011 de Stichting Sanquin Bloedvoorziening te Amsterdam (hierna: Sanquin) gevraagd of op basis van het thans aanwezige DNA-materiaal kan worden vastgesteld of de man al dan niet de biologische vader is van de minderjarige waarvan op 5 januari 2010 DNA-materiaal is afgenomen en die door de vrouw is gepresenteerd als zijnde [de minderjarige]. Het antwoord op deze vraag luidt bevestigend. Het hof heeft de man vervolgens bij brief van 3 november 2011 in de gelegenheid gesteld het hof binnen twee weken te berichten of hij tot betaling van € 990,- zal overgaan, zodat Sanquin een rapport kan opstellen op basis waarvan het hof zal beslissen. Het hof heeft daarbij aangegeven, dat indien de man blijft weigeren de door Sanquin verzochte betaling te doen zolang bij de vrouw geen bloed is afgenomen, het hof zal beslissen op basis van de zich thans in het dossier bevindende stukken.
1.7. Bij brief van 29 november 2011 heeft het hof de advocaat van de man bericht dat het hof voornemens is om op 20 december 2011 een beschikking te geven, aangezien het hof binnen de gestelde termijn van twee weken geen reactie van de man heeft mogen ontvangen. Daarbij is aangegeven dat, indien de man alsnog bereid is DNA-onderzoek te laten verrichten en de kosten daarvan te voldoen, dit per omgaande gemeld dient te worden.
1.8. Op 7 december 2011 is binnengekomen bij de griffie van dit hof een fax van de advocaat van de man, waaruit blijkt dat de man wil meewerken aan DNA-onderzoek, maar dat hij momenteel niet in staat is de kosten daarvan te dragen.
2. Het geschil in hoger beroep
In de zaak met nummer 200.006.832/01
2.1. Bij de bestreden beschikking van de rechtbank Amsterdam van 27 februari 2008 is het verzoek van de man tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap over [de minderjarige], afgewezen.
2.2. De man verzoekt in hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking, zijn inleidend verzoek alsnog toe te wijzen.
2.3. De bijzonder curator refereert zich in haar verweerschrift aan het oordeel van het hof.
In de zaak met nummer 200.013.530/01
2.4. Bij de bestreden beschikking van de rechtbank Amsterdam van 11 juni 2008 is, voor zover thans van belang, het verzoek van de vrouw tot beëindiging van het gezamenlijk gezag en toekenning van het eenhoofdig gezag aan de vrouw over [de minderjarige], afgewezen.
2.5. De man verzoekt in hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, – naar het hof begrijpt – het inleidend verzoek van de vrouw alsnog toe te wijzen.
3. Verdere beoordeling van het hoger beroep
3.1. Ter beoordeling staat de vraag of er gronden aanwezig zijn om het verzoek van de man tot ontkenning van zijn vaderschap ten aanzien van [de minderjarige] alsnog toe te wijzen, alsmede de vraag of de vrouw in het belang van [de minderjarige] dient te worden belast met de uitoefening van het eenhoofdig gezag.
Ontkenning vaderschap (zaaknummer 200.006.832/01)
3.2. Ingevolge artikel 1:200 lid 1 sub a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de vader van het kind het in artikel 199, onder a en b, bedoelde vaderschap, op de grond dat hij niet de biologische vader van het kind is, ontkennen.
3.3. Vast staat dat de vrouw het verzoek van de man tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap niet betwist. Omdat het hier gaat om het tenietdoen van een rechtsgevolg dat niet ter vrije beschikking van partijen staat, namelijk de familierechtelijke rechtsbetrekking tussen het kind en de man met wie de vrouw op het tijdstip van geboorte was gehuwd, dient de man zijn stelling dat hij niet de biologische vader is van [de minderjarige] te bewijzen. Zoals het hof reeds bij beschikking van 14 oktober 2008 overwoog, bestaat daartoe te meer aanleiding nu de man heeft verklaard dat hij in het conceptietijdvak nog geslachtsgemeenschap met de vrouw heeft gehad. In dit kader heeft het hof bij beschikking van 14 oktober 2008 een DNA-onderzoek bij de man en [de minderjarige] door Sanquin bevolen en bepaald dat de kosten van dit onderzoek voorshands door de man zullen worden gedragen.
3.4. Uit de stukken in het dossier blijkt dat – na verloop van een periode van ruim een jaar waarin de vrouw weigerde haar medewerking te verlenen aan afgifte van het DNA van [de minderjarige] – op 5 januari 2010 door Sanquin DNA-materiaal is afgenomen van het kind dat door de vrouw is gepresenteerd als zijnde [de minderjarige]. Op 21 januari 2010 heeft ook de man DNA-materiaal afgestaan ten behoeve van het vaderschapsonderzoek. Sanquin heeft het hof desgevraagd te kennen gegeven dat op basis van het thans beschikbare DNA-materiaal kan worden vastgesteld of de man al dan niet de biologische vader is van voornoemd kind. Bij de onder 1.6. en 1.7. genoemde brieven heeft het hof de man laten weten dat, indien hij de kosten van het onderzoek ter hoogte van € 990,- aan Sanquin voldoet, Sanquin een rapport zal opstellen op basis waarvan het hof zal beslissen.
3.5. Blijkens de onder 1.8. genoemde fax van zijn advocaat heeft de man voornoemde kosten niet aan Sanquin voldaan en zal hij dat niet doen, nu hij stelt deze kosten niet te kunnen betalen. Er kan derhalve geen DNA-onderzoek worden gedaan naar het biologisch vaderschap van de man ten aanzien van [de minderjarige], zodat op basis van de zich thans in het dossier bevindende stukken niet kan worden uitgesloten dat de man de biologische vader van [de minderjarige] is. Dit betekent dat de man er niet in is geslaagd zijn stelling dat hij niet de biologische vader van [de minderjarige] te bewijzen. Het verzoek van de man tot ontkenning van zijn vaderschap zal daarom worden afgewezen, zodat de bestreden beschikking van de rechtbank Amsterdam van 27 februari 2008 wordt bekrachtigd.
Ouderlijk gezag (zaaknummer 200.013.530/01)
3.6. Uitgangspunt is dat het gezamenlijk gezag na de echtscheiding blijft voortduren. Op grond van artikel 1:251a lid 1 BW kan de rechter op verzoek van de ouders of één van hen bepalen dat het gezag na ontbinding van het huwelijk toekomt aan één ouder indien a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.7. Het hof overweegt dat, nu niet in geschil is dat de vrouw dient te worden belast met de uitoefening van het eenhoofdig gezag en daarnaast vast staat dat partijen geen enkel contact met elkaar hebben en de man ook overigens geen enkel contact heeft met [de minderjarige], voortduring van het gezamenlijk gezag in strijd met het belang van [de minderjarige] moet worden geacht. Gelet op het moeizame verloop van de onderhavige procedure, alsmede op de omstandigheid dat de vrouw – naar het lijkt zonder toestemming van de man – in de loop van de onderhavige procedure met de kinderen naar Marokko is vertrokken, is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat de onderlinge verhouding tussen de ouders in de loop der jaren zodanig is verslechterd dat zij niet in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond [de minderjarige] kunnen voordoen, zodanig dat hij niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hof de bestreden beschikking van de rechtbank Amsterdam van 11 juni 2008 zal vernietigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en, opnieuw rechtdoende, zal bepalen dat het gezag over [de minderjarige] toekomt aan de vrouw.
4. Beslissing
Het hof:
in de zaak met nummer 200.006.832/01
bekrachtigt de bestreden beschikking van de rechtbank Amsterdam van 27 februari 2008;
in de zaak met nummer 200.013.530/01
vernietigt de bestreden beschikking van de rechtbank Amsterdam van 11 juni 2008, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat het gezag over de minderjarige [de minderjarige], geboren [in] 2005 te [a], toekomt aan de vrouw;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Driessen-Poortvliet, A. van Haeringen en S.F.M. Wortmann in tegenwoordigheid van mr. R.M. van Diepen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2011.