Uitspraak
zaaknummer 200.070.828/01
22 november 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats],
APPELLANT,
advocaat: mr. N.E.P. Gustings te Den Haag,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. F.-N. Grooss te Den Haag.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
Bij dagvaarding van 16 juli 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van
21 april 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer
390348 / HA ZA 08-460 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen, dan wel de vordering van [appellant] zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
[appellant] heeft een akte genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, gelet ook op de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen het volgende vast.
a. [geïntimeerde] is de voormalige levenspartner van [W. E.] (hierna: [W.E.]), die op 17 mei 2004 is overleden. Uit hun relatie is op 19 maart 1997 [E.E.] geboren. [geïntimeerde] is als wettelijk vertegenwoordigster van [E.E.] betrokken bij de afwikkeling van de nalatenschap van [W.E.].
b. Vanaf 1 oktober 1995 heeft [geïntimeerde] een modewinkel gedreven in een pand aan de [adres] te [gemeente]. Het pand was in eigendom van Exordium Properties B.V. (hierna: Exordium). [W.E.] was directeur van Exordium. Na zijn overlijden heeft Exordium bij [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op maandelijkse huurbetaling.
c. Na het overlijden van [W.E.] heeft [appellant] [geïntimeerde] bijgestaan. Hij is opgekomen voor zakelijke belangen van [geïntimeerde] en [E.E.], onder meer bij de afwikkeling van de nalatenschap van [W.E.] en bij verwikkelingen rond de huurovereenkomst met Exordium.
d. In de periode oktober 2005-september 2007 heeft [geïntimeerde] betalingen van in totaal € 497.731,54 gedaan aan een bankrekening van [appellant]. Deze betalingen zijn meestal gedaan onder vermelding van de aanduidingen "[K. not]" en hetzij "huur", hetzij "[naam]", hetzij "[adres]". Eerstgenoemde aanduiding verwijst naar notaris
[K.] te [gemeente]. Er is geen huur voor de winkel aan de [adres] (door)betaald aan Exordium.
e. Eerst in verband met de voorgenomen aankoop van een woning aan de [adres] te [gemeente], die niet is doorgegaan, en later in verband met de aankoop van een woning aan de [adres] te [gemeente], heeft [geïntimeerde] gelden overgemaakt of doen overmaken naar voornoemde notaris [K.]. Na de aankoop van laatstbedoelde woning resteerde volgens de eindnota van notaris [K.] een bedrag van
€ 90.813,44. Conform een schriftelijke instructie van [appellant] van 13 december 2006 (voorzien van een al dan niet echte handtekening van [geïntimeerde]) heeft notaris [K.] dit bedrag overgemaakt naar de bankrekening van [appellant]. [appellant] heeft dit bedrag niet doorbetaald aan [geïntimeerde].
f. Op 1 augustus 2006, 28 september 2006 en 1 november 2006 zijn van een bankrekening die op naam staat van
Museum Vastgoed Groep B.V. bedragen van in totaal
€ 70.000,00 overgemaakt naar de bankrekening van [appellant]. Hierbij is vermeld dat dit opnamen waren ten behoeve van [E.E.]. Deze bedragen zijn niet doorbetaald aan [geïntimeerde] pro se of als wettelijk vertegenwoordigster van [E.E.].
g. Op 14 november 2006 en 12 december 2006 zijn van een bankrekening die op naam staat van "Beheer Derdengelden [geïntimeerde]/[E.E.]" bedragen van in totaal € 20.000,00 overgemaakt naar de bankrekening van [appellant]. Deze bedragen zijn niet doorbetaald aan [geïntimeerde] pro se of als wettelijk vertegenwoordigster van [E.E.].
h. Op 19 oktober 2005 heeft Elmala Beheer B.V. (hierna: Elmala) € 22.620,00 overgemaakt naar de bankrekening van [appellant]. Dit bedrag is niet doorbetaald aan [geïntimeerde].
i. Op 17 december 2007 heeft [geïntimeerde] aangifte tegen [appellant] gedaan van onder meer verduistering, oplichting en valsheid in geschrift. Mede naar aanleiding van deze aangifte is [appellant] op 14 maart 2008 aangehouden. Aansluitend is hij in voorarrest genomen. Bij vonnis van 23 juni 2009 van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam is [appellant] wegens onder meer oplichting van [geïntimeerde] veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 42 maanden met aftrek van voorarrest. Tegen dit vonnis heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
j. Ten laste van [appellant] heeft [geïntimeerde] conservatoire beslagen doen leggen op 14 januari 2008 en op 16 januari 2008.
2.2 In dit geding heeft [geïntimeerde] in hoofdsom betaling gevorderd van onder meer:
a. € 678.544,98, zijnde het totaal van de
respectievelijk hiervoor in rov. 2.1 sub d, e, f en g
genoemde bedragen van € 497.731,54, € 90.813,44,
€ 70,000,00 en € 20.000,00; en
b. € 22.620,00, zijnde het hiervoor in rov. 2.2 sub h
genoemde bedrag.
[appellant] heeft in reconventie in hoofdsom betaling gevorderd van in totaal € 553.887,84 als loon voor in de periode juni 2004-december 2007 in opdracht van [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 17 december 2008 bewijsopdrachten verstrekt aan beide partijen. In het bestreden vonnis van 21 april 2010, dat een deelvonnis is, heeft de rechtbank in conventie de door [geïntimeerde] gevorderde bedragen van € 678.544,98 en € 22.620,00 toegewezen, met rente, en in reconventie de vordering van [appellant] afgewezen.
2.3 Grief 2 is blijkens de toelichting daarop (onder 8) mede gericht tegen de bewijslastverdeling die de rechtbank in het tussenvonnis van 17 december 2008 heeft gehanteerd. Het hof zal deze klacht eerst behandelen.
2.3.1 Een appellant die uitsluitend vernietiging van het eindvonnis (of: van het eindvonnisgedeelte van een deelvonnis) vordert en niet tevens van de aan het beroepen vonnis voorafgaande tussenvonnissen, heeft de vrijheid om niettemin bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in zijn memorie van grieven ook grieven te richten tegen beslissingen in die tussenvonnissen, indien deze nog niet in een eerder appel door hem zijn bestreden en voor zover zij niet tevens een eindvonnis zijn. Daarom mag [appellant], anders dan [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft aangevoerd, in dit hoger beroep ook klagen over de in het tussenvonnis van 17 december 2008 gehanteerde bewijslastverdeling. Hieraan staat niet in de weg dat dit tussenvonnis niet wordt genoemd in de petita van de appeldagvaarding en de memorie van grieven.
2.3.2 Voorzover [appellant] erover klaagt dat hem is opgedragen te bewijzen dat de werkzaamheden die hij voor [geïntimeerde] heeft verricht en waarvoor hij betaling wenst, zijn verricht op grond van een of meer overeenkomsten van opdracht tussen partijen, is de klacht gegrond. In de stellingen van [geïntimeerde] zelf, mede gelet op de inhoud van haar aangiften, ligt besloten dat zij wist en zich er niet tegen verzette dat [appellant] een groot aantal werkzaamheden verrichtte die gepresenteerd werden als werkzaamheden ten behoeve van haar op het gebied van belangenbehartiging en juridische en administratieve ondersteuning. Onder die omstandigheden moest [geïntimeerde] begrijpen en mocht [appellant] erop vertrouwen dat sprake was van een of meer overeenkomsten van opdracht. Daarmee is op zichzelf nog niets gezegd over de vraag of voor de werkzaamheden loon verschuldigd is.
2.3.3 Voorzover [appellant] erover klaagt dat hem is opgedragen te bewijzen dat voor de werkzaamheden een uurtarief van aanvankelijk € 125,00 exclusief BTW en vanaf 2006 € 130,00 exclusief BTW is overeengekomen, is de klacht niet gegrond. Deze stelling van [appellant] is immers zowel grondslag van zijn verweer dat de vordering in conventie verrekend moet worden met zijn aldus berekende loon, als grondslag van zijn vordering in reconventie. [geïntimeerde] behoeft ter afwering van dat verweer en die vordering niet de feiten te bewijzen die zij aan de betwisting van deze stelling van [appellant] ten grondslag heeft gelegd.
2.4 De grieven 1 en 2 klagen over de bewijswaardering van de rechtbank. Het hof zal daarom thans beoordelen of bewezen is dat voor de werkzaamheden het door [appellant] gestelde uurtarief is overeengekomen.
2.4.1 Bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie heeft [appellant] een groot aantal (maandelijkse) declaraties overgelegd, gedateerd van 4 juni 2004 tot 14 december 2007. In die declaraties wordt het te bewijzen uurtarief gehanteerd.
De declaraties van 10 januari 2005, 9 januari 2006 en
8 januari 2007 bevatten overzichten van openstaande facturen. Het laatstbedoelde overzicht sluit op een bedrag van € 344.206,06. Voorts is bij die conclusie kopie van een ongetekende en op 30 september 2006 gedateerde brief van [appellant] aan [geïntimeerde] overgelegd, waarin onder meer staat vermeld:
"Eergisteren heb ik zoals je weet[K.H.] gesproken over de voortgang inzake Museum Vastgoed. Ik heb ook inderdaad een voorschot gevraagd van € 25.000,- welke ik na ontvangst mag behouden van jou als een aanbetaling voor mijn openstaande declaraties. (...)"
2.4.2 Een op of omstreeks 4 september 2008 zijdens [geïntimeerde] in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [L.P.] vermeldt onder meer:
"Beste [A.] (dit is: [geïntimeerde], opm. hof),
Hierbij bevestig ik jou het feit dat de heer [appellant] meerdere malen in het bijzijn van mijzelf heeft verklaard dat hij pro deo voor jou zijn diensten verleende. Hij heeft dat niet met zoveel woorden gezegd, maar na herhaaldelijk navragen aan zijn en jouw adres in persoon heeft hij meerdere malen aangegeven dat hij dit puur als een persoonlijke vriendendienst zag en dat hij zich, als alles achter de rug zou zijn, de gehele afwikkeling omtrent de erfenis van ([E.E.]) en de dingen die jou aangaan zich graag middels een luxe vakantie, of iets in die orde, wilde laten trakteren (...). Herhaaldelijk heb ik jou en dhr. [appellant] gevraagd onder wat voor voorwaarden hij voor [A.] werkte. Ik kreeg steevast als antwoord dat het een echte vriendendienst was, omdat ik wist dat [A.] dit absoluut niet zou kunnen betalen (...)"
2.4.3 Een op of omstreeks 4 november 2008 zijdens [geïntimeerde] in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van 21 september 2008 van [H.B.] vermeldt onder meer:
"Beste [A.],
(...) Meerdere malen is er door zowel jou, als dhr. [appellant] aangegeven, dat het werk dat hij voor jou deed, puur op basis was van vriendschap en dat hij GEEN geld berekende voor de activiteiten en diensten die hij aan jou verleende. Dhr. [appellant] was daar nogal "trots" over. Het geld had hij niet echt nodig, zei hij. (...) Dhr. [appellant] (meldde) letterlijk dat hij wel een keer 'een leuke vakantie' of zo, van jou zou krijgen voor alle verleende diensten."
2.4.4 Een bij akte van 4 november 2008 zijdens [appellant] in het geding gebracht proces-verbaal van 19 juni 2006 van de door [A.B.] bij de rechter-commissaris in de strafzaak tegen [appellant] afgelegde getuigenverklaring vermeldt onder meer:
"[appellant] heb ik medio 2006 leren kennen. Hij verscheen als adviseur van mevrouw [geïntimeerde] die de wettelijk vertegenwoordigster is van [E.E.] op de besprekingen van de Museum Vastgoedgroep (...)."
2.4.5 Een bij akte van 4 november 2008 zijdens [appellant] in het geding gebracht proces-verbaal van 19 juni 2006 van de door [M.V.] bij de rechter-commissaris in de strafzaak tegen [appellant] afgelegde getuigenverklaring vermeldt onder meer:
"Ik heb één keer een factuur gezien van [appellant], privé aan mevrouw [geïntimeerde]. Ik kan mij niet herinneren wat daarop stond, noch het bedrag. Ik heb die factuur gezien op het moment dat ik de administratie van 2007 in handen kreeg. Ik weet dus niet hoe en of hij betaald werd."
2.4.6 [I.O.] is op 14 mei 2009 in deze zaak door de rechtbank als getuige gehoord en heeft toen onder meer verklaard:
"Of [appellant] een afspraak had met mevrouw [geïntimeerde] over door [appellant] verrichte werkzaamheden, dat weet ik niet. (...). Uurtarieven van € 125,- of € 130,- exclusief BTW heb ik in dit verband nimmer gehoord. Ook weet ik niets van een eventuele vergoeding die mevrouw [geïntimeerde] aan [appellant] verschuldigd zou zijn. (...) [appellant] werd aan mij door mevrouw [geïntimeerde] geïntroduceerd was haar advocaat. (...) Er was eenmaal een vertraging in een betaling aan mij door mevrouw [geïntimeerde]. Ik heb toen betaling gevraagd aan mevrouw [geïntimeerde]. Zij antwoordde: 'ik moet zoveel dingen betalen, ik moet jou betalen, rekeningen, dingen voor mijn dochter, en ik moet mijn advocaat betalen'."
2.4.7 [B.P.] is op 14 mei 2009 in deze zaak als getuige gehoord en heeft toen onder meer verklaard:
"Ik weet dat [appellant] heel veel voor [geïntimeerde] deed. Hij was dagelijks met haar bezig. (...) Ik kan mij niet herinneren dat [appellant] tegen mij heeft gezegd dat hij met [geïntimeerde] een afspraak had gemaakt over werkzaamheden die hij voor haar zou verrichten. Ik heb nooit van hem vernomen dat er een uurtarief of vergoeding met [geïntimeerde] was afgesproken. Wel heeft hij een keer gezegd dat de rekening betaald zou worden als de werkzaamheden afgerond zouden zijn. Op dat moment kon [geïntimeerde] hem nog niet betalen en dat zou gebeuren als er afgerond zou zijn. (...) [appellant] ben ik meer en meer gaan ontmoeten vanaf januari 2005 tot na de zomer 2005. Mijn verklaring heeft hoofdzakelijk betrekking op deze periode."
2.4.8 [R.v.R.] is op 14 mei 2009 in deze zaak als getuige gehoord en heeft toen onder meer verklaard:
"[appellant] vroeg mij om hem een aantal zakelijke adviezen te geven inzake [geïntimeerde]. (...) [appellant] heeft in die contacten tegen mij gezegd dat er met mevrouw [geïntimeerde] afspraken waren gemaakt over een uurtarief. Wat voor werkzaamheden hij daarvoor zou verrichten, heeft [appellant] niet aangegeven. Wel heeft [appellant] een tarief genoemd, maar welk bedrag dat is geweest, dat kan ik mij niet meer herinneren. (...) Voor de bonus is 10% van de verkoop van de aandelen van Museum Vastgoed afgesproken tussen [appellant] en [geïntimeerde]. Ik was erbij toen dit werd afgesproken."
2.4.9 [R.B.] is op 24 juni 2009 in deze zaak als getuige gehoord en heeft toen onder meer verklaard:
"Over enkele zaken (vier zaken), waarin hij adviseerde, heeft [appellant] mij ingelicht, zij het niet in details. [appellant] vertelde tegen mij dat hij aan zijn cliënten een rekening verstuurde, die door deze cliënten werd betaald. (...) Wel heeft [appellant] mij een keer verteld dat hij in de zaak tegen mevrouw [geïntimeerde] € 125,00 per uur rekende. Ik had daarnaar gevraagd, omdat dit zo'n omvangrijk dossier was. (...) Wel had [appellant] mij verteld dat [geïntimeerde] haar had gevraagd om de nalatenschap voor haar te regelen. [geïntimeerde] heeft ook tegen mij verteld dat [appellant] haar daarin bijstond. Daaruit concludeer ik dat er een overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] moet zijn gesloten. (...) [appellant] heeft ook nog andere zaken voor [geïntimeerde] geregeld dan de nalatenschap, (...)"
2.4.10 [appellant] is op 24 juni 2009 in deze zaak als getuige gehoord en heeft toen onder meer verklaard:
"U laat mij de aangehechte brief van 4 juni 2004 (bijlage I) aan [geïntimeerde] zien, waarin ik aan haar heb bevestigd haar te zullen adviseren inzake het overlijden van [W.E.]. In die brief heb ik een verlaagd tarief van € 95,- per uur vastgelegd. (...) U merkt op dat reeds in de eerste factuur van 4 juni 2004 als uurtarief is gehanteerd € 125,-, maar dat in de opdrachtbrief van dezelfde datum het verlaagd tarief van € 95,- is opgenomen. Ik kan u dit als volgt verklaren. Kort na 4 juni 2004 is vanwege de omvang van de werkzaamheden een verhoging van het uurtarief van € 95,- tot € 125,- afgesproken. Mevrouw [geïntimeerde] was hiermee akkoord. De factuur van 4 juni 2004 is pas na deze akkoordbevinding door mij eind juni 2004 opgesteld en verzonden. In de factuur van 10 januari 2005 kunt u zien dat het uurtarief tot € 127,50 is verhoogd. Dit was zo met mevrouw [geïntimeerde] afgesproken. Behoudens de eerstgenoemde factuur van
4 juni 2004 zijn alle andere facturen op of omstreeks de datum gesteld op de factuur verzonden aan [geïntimeerde]."
2.4.11 Aan het proces-verbaal van verhoor van [appellant] is als bijlage I een ongetekende en op 4 juni 2004 gedateerde brief van [appellant] aan [geïntimeerde] gehecht, waarin onder meer is vermeld:
"Terugkomend op ons gesprek van dinsdag 1 juni jl. alsmede de telefonische gesprekken bevestig ik je het volgende.
Ik ben bereid je bij te staan voor het verrichten van juridisch advies met betrekking tot de afwikkeling van het overlijden van de heer [W.E.].
Mijn uurtarief bedraagt hiervoor € 150,00 standaardtarief - € 70,00 =
€ 95,00 per uur, exclusief B.T.W. Betaling geschiedt op basis van een maandfactuur, volledig gespecificeerd met mijn verrichte werkzaamheden (...)"
Op deze brief staat bijgeschreven: "uit inbeslaggenomen administratie [appellant]".
2.4.12 [L.P.] is op 2 november 2009 in deze zaak als getuige gehoord en heeft toen onder meer verklaard:
"[appellant] heeft zich in mijn aanwezigheid nimmer uitgesproken over tarieven, die hij aan mevrouw [geïntimeerde] in rekening zou brengen. Hij zou dit als vriendendienst doen, in die zin dat er aan het eind een gezamenlijke reis zou worden gemaakt. Hij heeft dit in woorden van deze strekking gezegd en dat herhaaldelijk, vijf of zes keer in de betreffende periode. (...) (D)at (is) geweest van ongeveer juni 2004 tot maart/april 2005."
2.4.13 [C.C.] is op 2 november 2009 in deze zaak als getuige gehoord en heeft toen onder meer verklaard:
"Van collega's had ik gehoord dat [appellant] alles deed als vriendendienst. Ik heb ook een keer tegen hem gezegd: 'dat je dit allemaal voor niets doet' en hij antwoordde daarop: 'ja, dat doe je voor je vrienden'. In deze trant heeft [appellant] zich meerdere keren uitgelaten tegenover mij. Hij deed het als vriendendienst.[A.] was een goede vriendin van hem en dat was voor hem de reden om voor haar werkzaamheden voor niets te verrichten. Over bedragen of tarieven die hij aan mevrouw [geïntimeerde] in rekening zou brengen, heeft [appellant] nooit iets gezegd."
2.4.14 [H.B.] is op 2 november 2009 in deze zaak als getuige gehoord en heeft toen onder meer verklaard:
"[appellant] heeft zelf tegen mij gezegd dat hij mevrouw [geïntimeerde] op financieel en juridisch gebied adviseerde en dat hij daar geen vergoeding voor vroeg, althans woorden van gelijke strekking."
2.5 Het hof beoordeelt het bijgebrachte bewijsmateriaal als volgt.
2.5.1 Nu [appellant] als partij de bewijslast draagt van de te bewijzen stelling, kan zijn verklaring als getuige geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De omstandigheden dat hij bij strafvonnis van 23 juni 2009 is veroordeeld tot gevangenisstraf, onder meer wegens oplichting van [geïntimeerde] en valselijk opmaken van de aan [geïntimeerde] gerichte declaraties, en dat hij tegen dit vonnis hoger beroep heeft ingesteld, brengen mee dat hij groot belang heeft bij de uitkomst van deze procedure. De aanwezigheid van dit belang geeft het hof aanleiding zijn verklaringen met behoedzaamheid te hanteren.
2.5.2 In het strafvonnis van 23 juni 2009 is het volgende overwogen over de declaraties van [appellant] aan [geïntimeerde] (p.19-20):
"(...) (H)et op dit punt nader verrichte onderzoek van de politie heeft uitgewezen dat niet onaannemelijk is dat deze facturen achteraf door verdachte zijn opgesteld. Zo wordt in deze facturen geen rekening gehouden met de door [geïntimeerde] betaalde huurpenningen, terwijl - uitgaande van het verhaal van verdachte hieromtrent - dit wel het geval had moeten zijn. Ook blijkt uit politieonderzoek dat de door verdachte in de civiele procedure overgelegde facturen in de periode waarop deze betrekking zouden hebben, wat betreft lay-out en inhoud, nauwelijks wijzigingen bevatten, terwijl uit de administratie van verdachte is gebleken dat de correspondentie waarvan vaststaat dat verdachte deze in die periode heeft gestuurd, regelmatig werd gewijzigd qua lay-out en inhoud (wijziging van telefoonnummers, adres, postbusnummer, etcetera). Daar komt bij dat op de inbeslaggenomen administratie van verdachte, waaronder zijn computers, deze facturen of een urenregistratie die ziet op deze werkzaamheden, niet zijn aangetroffen."
Deze bevindingen van de politie doen afbreuk aan de bewijskracht van de declaraties.
2.5.3 [appellant] heeft in de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie doen vermelden dat hij op dat moment geen toegang had tot de stukken die in het kader van het tegen hem ingestelde strafvorderlijke onderzoek in beslag waren genomen. Als getuige heeft hij op 24 juni 2009 verklaard dat de computer waarin zijn urenspecificaties zijn opgeslagen, nog steeds in beslag was bij de officier van justitie. Hij heeft geen overtuigende uitleg gegeven waarom hij niettemin bij eerstbedoelde conclusie in staat was de declaraties en de brief van 30 september 2006 in het geding te brengen en waarom hij de brief van 4 juni 2004 niet reeds bij die conclusie in het geding heeft gebracht, maar er ten tijde van zijn getuigenverklaring wel over beschikte. Deze omstandigheden doen afbreuk aan de bewijskracht van de declaraties en van de brieven van 4 juni 2004 en
30 september 2006.
Hieraan doet niet af dat [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij de brief van 4 juni 2004 niet eerder heeft gezien dan bij de getuigenverklaring van [appellant], ook niet indien juist zou zijn dat de brief deel uitmaakte van de bescheiden van [appellant] die [geïntimeerde] in december 2007 heeft meegenomen en aan de politie heeft overhandigd. Het hierop gerichte betoog van [appellant] in de toelichting op grief 1 faalt dus.
De bewijskracht van voornoemde geschriften is verder beperkt doordat er, afgezien van de getuigenverklaring van [appellant] zelf, geen bewijsmiddelen zijn die rechtstreeks de stelling ondersteunen dat deze geschriften daadwerkelijk zijn verzonden op of kort na de datum waarop zij zijn gedateerd.
2.5.4 De verklaring van [A.B.] bij de rechter-commissaris in de strafzaak houdt niets in over door [appellant] gehanteerde tarieven.
2.5.5 De verklaring van [M.V.] bij de rechter-commissaris in de strafzaak heeft beperkte bewijskracht, omdat zij niet heeft gespecificeerd wat er stond vermeld op de door haar bedoelde factuur van [appellant] aan [geïntimeerde] privé en omdat zij niets heeft verklaard over de door [appellant] gehanteerde tarieven.
2.5.6 Indien [geïntimeerde] tegen [I.O.], die als oppas voor haar werkte en voor haar schoonmaakte, heeft gezegd dat [geïntimeerde] ook haar advocaat moest betalen, heeft dat slechts beperkte bewijskracht voor de stelling dat daadwerkelijk afspraken over betaling waren gemaakt en geen enkele bewijskracht voor de stelling dat bepaalde tarieven waren overeengekomen.
2.5.7 De verklaringen van [L.P.], [H.B.] en [C.C.]spreken tegen dat de gestelde tarieven zijn overeengekomen.
2.5.8 De getuigenverklaring van [B.P.] ondersteunt niet dat er op maandbasis zou worden gefactureerd en vermeldt niets over de hoogte van de vergoeding die [geïntimeerde] volgens [B.P.] zou moeten betalen als de werkzaamheden afgerond zouden zijn.
2.5.9 De getuigenverklaring van [R.v.R.] is onvoldoende concreet over de hoogte van de vergoeding die [geïntimeerde] volgens [R.v.R.] aan [appellant] moest betalen. Hetgeen hij over een bonus heeft verklaard, brengt niet mee dat de gestelde uurtarieven zijn overeengekomen en heeft, mede gelet op het belang dat [R.v.R.] dienaangaande heeft, onvoldoende overtuigingskracht om bewijs op te leveren van de stelling dat die bonus is overeengekomen.
2.5.10 De verklaring van [R.B.]dat [appellant] hem een keer heeft verteld dat hij in de zaak [geïntimeerde] € 125,- per uur rekende, heeft beperkte bewijskracht, nu hij niet heeft verklaard stukken te hebben gezien of mededelingen van anderen te hebben vernomen die deze mededeling van [appellant] kunnen bevestigen. Voorts geeft de omstandigheid dat [R.B.] de partner van [appellant] is of was het hof aanleiding zijn verklaring met behoedzaamheid te hanteren.
2.5.11 [appellant] heeft zich in de toelichting op grief 2 onder 17 beroepen op een aantal door [geïntimeerde] mede-ondertekende geschriften die zijn stelling ondersteunen dat [geïntimeerde] ermee akkoord ging dat diverse bedragen die derden aan haar dienden te betalen, betaald zouden worden op de rekening van [appellant]. Deze geschriften bieden geen bewijs van de gestelde tariefafspraken.
2.5.12 Op grond van het voorgaande verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet is geslaagd in het bewijs van de stelling dat voor de werkzaamheden een uurtarief van aanvankelijk € 125,00 exclusief BTW en vanaf 2006 € 130,00 exclusief BTW is overeengekomen.
[appellant] heeft in hoger beroep een aanbod tot bewijs door getuigenverhoor gedaan, maar daarbij geen nieuwe getuigen genoemd en niet vermeld wat de getuigen die reeds in deze zaak en/of in de strafzaak zijn gehoord, meer of anders kunnen verklaren dan zij reeds hebben gedaan. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd als onvoldoende gespecificeerd. In zoverre falen de grieven 1 en 2.
2.6 Met grief 2 heeft [appellant] subsidiair aanspraak gemaakt op het op de gebruikelijke wijze berekende loon en meer subsidiair op een redelijk loon. Bij de beoordeling daarvan is het volgende van belang.
2.6.1 [geïntimeerde] heeft enerzijds gesteld dat [appellant] zijn werkzaamheden heeft verricht bij wijze van vriendendienst en anderzijds dat hij die heeft verricht op basis van een "no cure no pay"-beding. In het licht van de schriftelijke verklaringen van [L.P.] en [H.B.]heeft [geïntimeerde] met deze omschrijvingen wellicht bedoeld uit te drukken dat overeengekomen is dat zij in elk geval geen loon verschuldigd zou zijn zolang [appellant] de opdracht niet in die zin zou hebben volbracht dat de nalatenschap van [W.E.] geheel zou zijn afgewikkeld met een opbrengst voor (de dochter van) [geïntimeerde] als resultaat en dat zij, als de opdracht wel in voormelde zin zou zijn volbracht, hetzij de niet afdwingbare verplichting had daarna van die opbrengst een vakantie voor [appellant] te bekostigen, hetzij een niet nader gespecificeerde loonverplichting had die wel afdwingbaar zou zijn. Erg duidelijk is dat echter niet gesteld. In elk geval zijn de stellingen van [geïntimeerde] dienaangaande niet komen vast te staan en heeft [geïntimeerde] in hoger beroep ook niet aangeboden ze te bewijzen.
Aldus is niets komen vast te staan over afspraken betreffende (de hoogte van het) loon voor de door [appellant] verrichte werkzaamheden.
2.6.2 Indien de opdrachtnemer krachtens een in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf aangegane overeenkomst werkzaamheden heeft verricht waarvoor de overeenkomst geen vergoeding bepaalt, terwijl ook onvoldoende duidelijke aanknopingspunten bestaan om het loon op de gebruikelijke wijze te berekenen (bijvoorbeeld door het aantal gewerkte uren te vermenigvuldigen met het gebruikelijke uurloon), is de opdrachtgever ingevolge art. 7:405 lid 2 BW Pro een redelijk loon verschuldigd. Wat in een concreet geval als een redelijk loon heeft te gelden, zal onder meer afhangen van de aard en — zo nodig schattenderwijs te bepalen — omvang van de verrichte werkzaamheden en van hetgeen in de desbetreffende branche in het algemeen gebruikelijk is (zie: HR 19 december 2008, LJN BG1680, NJ 2011/4).
2.6.3 In het onderhavige geval moet ervan worden uitgegaan dat [appellant] zijn werkzaamheden krachtens een of meer in de uitoefening van zijn beroep aangegane overeenkomsten van opdracht heeft verricht. Niet is komen vast te staan dat slechts sprake was van een vriendendienst. Dat zou op zichzelf ook onvoldoende zijn om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] mocht verwachten dat [appellant] zijn werkzaamheden niet verrichtte in de uitoefening van zijn beroep. Ook overigens zijn onvoldoende omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan [geïntimeerde] dat zou mogen verwachten.
De omvang van de verrichte werkzaamheden kan niet nauwkeurig worden vastgesteld. De declaraties leveren onvoldoende bewijs op van die omvang en ook overigens is die omvang met onvoldoende precisie duidelijk geworden. Naar algemene ervaringsregels zijn voor werkzaamheden als de onderhavige (belangenbehartiging en administratieve en juridische ondersteuning) uiteenlopende tarieven mogelijk en gebruikelijk. Daarom bestaan onvoldoende duidelijke aanknopingspunten om het loon op de gebruikelijke wijze te berekenen.
2.6.4 Bij de vaststelling van een redelijk loon zijn naast
de aard en omvang van de verrichte werkzaamheden en van hetgeen in de desbetreffende branche in het algemeen gebruikelijk is, de aard, inhoud en strekking van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht van belang. Hierbij kan de wijze waarop de werkzaamheden zijn uitgevoerd ook van belang zijn, voorzover partijen daarmee nadere inhoud aan hun overeenkomst hebben gegeven. Het antwoord op de vraag of de werkzaamheden deugdelijk zijn uitgevoerd, is echter niet van belang voor de bepaling van een redelijk loon. Indien een opdrachtgever geen of minder loon wil betalen omdat de werkzaamheden niet deugdelijk zijn uitgevoerd, moet hij zich beroepen op gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst.
2.6.5 In de stellingen van [geïntimeerde] dat [appellant] zich niet heeft gedragen als een goed opdrachtnemer en dat zij als gevolg van zijn handelen aanzienlijke schade heeft geleden, zodat [geïntimeerde] nimmer gehouden kan zijn een vergoeding aan hem te voldoen wegens verrichte diensten (memorie van antwoord, nr. 19) leest het hof een beroep op ontbinding van de overeenkomst(en) van opdracht bij wijze van verweer. Ter vermijding van verrassingsbeslissingen zal het hof [appellant] in de gelegenheid stellen bij memorie op dit beroep te reageren. In afwachting daarvan houdt het hof ieder verder oordeel over grief 2 aan.
2.7 Grief 3 is gericht tegen de toewijzing van het bedrag van € 22.620,00. Bij de beoordeling hiervan is het volgende van belang.
2.7.1 Op 3 oktober 2005 heeft [geïntimeerde] met onder meer Wilmar Beheer B.V. een overeenkomst gesloten die onder meer inhoudt dat zij aandelen in diverse vennootschappen verkoopt aan een nader op te geven koper en dat de koper in verband daarmee
€ 100.000,00 overmaakt naar een rekeningnummer ten name van Elmala, waarvan € 50.000,00 middels telefonische overboeking op 7 oktober 2005 en het restant nadat [geïntimeerde] de woning aan de [adres] te [gemeente]zou hebben verlaten.
2.7.2 Een e-mailbericht van [R.v.R.], directeur van Elmala, van 2 oktober 2005 aan [appellant] vermeldt:
"Gefeliciteerd met onze eerste geslaagde opdracht (de man 50.000€ verdiend). (...). De Wilmargroep maakt vrijdag as. (telefonisch) een bedrag over van 50.000€ naar Elmala (...). Jij factureert naar mij een factuur van 25.000€ (...). Toch samen goed verdiend nietwaar. Wordt champagne deze week."
2.7.3 Op 10 oktober 2005 is € 50.000,00 betaald aan Elmala.
2.7.4 Op 19 oktober 2005 heeft Elmala € 22.620,00 overgemaakt naar de bankrekening van [appellant].
2.7.5 Bij e-mailbericht van 20 maart 2008 heeft [R.v.R.] aan de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] bericht:
"Eind 2005 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen (...) [appellant] en ondergetekende. Hierbij is expliciet besproken dat het (...) bedrag van € 100.000,- 50% daarvan zou toekomen aan de adviseur en gedeeld worden met ondergetekende. De andere € 50.000,- zou aan uw cliënt ten goede komen. Op verzoek van de heer [appellant] is inderdaad 50.000€ (...) overgemaakt. Te uwer informatie is 50% van dit bedrag doorgestort naar de heer [appellant]. In deze is het dus niet verbazend dat dit bedrag niet is doorgeleid daar dit zo was afgesproken."
2.7.6 Bij dagvaarding van 8 mei 2008 heeft [geïntimeerde] Elmala doen dagvaarden voor de rechtbank Den Haag en (door)betaling aan [geïntimeerde] gevorderd van het op 10 oktober 2005 door Elmala ontvangen bedrag van € 50.000,00.
2.8 In het licht van voorgaande vaststaande feiten, waaronder de beide e-mailberichten van [R.v.R.], is onvoldoende gemotiveerd betwist dat de betaling door Elmala aan [appellant] van € 22.620,00 ziet op doorbetaling van een deel van het op op 10 oktober 2005 door Elmala ontvangen bedrag van € 50.000,00 en dus niet op betaling van bedragen in verband met andere door [appellant] met Elmala gedane zaken, zoals de zaken betreffende Kalloe, ITESS Service/[M.]groep, [D.]/[H.] en [Van U.] vof/[V.], die [appellant] in dit kader heeft genoemd. Hieraan doet niet af dat [geïntimeerde] het verschil tussen
€ 25.000,00 en € 22.620,00 niet duidelijk heeft verklaard (zij het dat [R.v.R.] als getuige heeft verklaard dat dit "een openstaande post" betreft). Voorzover [appellant] in zijn mogelijkheden tot bewijslevering gehinderd wordt doordat strafvorderlijk beslag ligt op een deel van zijn administratie, komt dat in de relatie tussen [appellant] en [geïntimeerde] voor zijn risico. In zoverre faalt grief 3.
2.9 [appellant] heeft bij grief 3 gevraagd om inzage in de volgens hem tussen [geïntimeerde] en Elmala bereikte schikking.
[geïntimeerde] heeft bij antwoordakte in hoger beroep betoogd dat de tussen [geïntimeerde] en Elmala gevoerde procedure geen betrekking had op het aan [appellant] doorbetaalde gedeelte van de verkoopopbrengst en dat een eventueel tussen [geïntimeerde] en Elmala bereikte schikking [appellant] daarom niet regardeert.
Zonder nadere toelichting, die [geïntimeerde] niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat de vordering die [geïntimeerde] tegen Elmala heeft ingesteld en dus de schikking die daarover is bereikt, niet mede ziet op het aan [appellant] doorbetaalde gedeelte van het op 10 oktober 2005 door Elmala ontvangen bedrag van € 50.000,00. [geïntimeerde] zal in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten. Haar wordt verzocht bij antwoordmemorie na tussenarrest alsnog inzage te verschaffen in de bereikte schikking; indien zij dat niet doet kan het hof daar processuele gevolgen aan verbinden. Daarna mag [appellant] nog bij akte reageren op dat deel van de antwoordmemorie na tussenarrest.
2.10 Grief 4 kan bij gebrek aan zelfstandige betekenis onbesproken blijven.
3. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 20 december 2011 voor een memorie na tussenarrest aan de zijde van [appellant] in verband met hetgeen hiervoor is overwogen in rechtsoverweging 2.6.5; daarna zal [geïntimeerde] in de gelegenheid worden gesteld een antwoordmemorie na tussenarrest te nemen waarbij zij tevens dient in te gaan op hetgeen hiervoor is overwogen in rechtsoverweging 2.9; tenslotte zal [appellant] op dat deel van de antwoordmemorie na tussenarrest mogen reageren bij akte;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock,
W.J. Noordhuizen en G.C.C. Lewin en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 22 november 2011.