Uitspraak
zaaknummer 200.013.312/01
15 mei 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANT ],
wonende te [ woonplaats ],
APPELLANT in het principaal appel, tevens GEÏNTIMEERDE in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,
t e g e n
mr. R.J. Schimmelpenninck en mr. H.P. de Haan R.A., in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [ X ] BANKIERS N.V.,
beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDEN in het principaal appel, tevens APPELLANTEN in het voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. F. Verhoeven te Amsterdam.
1. Het verdere procesverloop
1.1 Ingevolge het tussenarrest van 22 november 2011 hebben de curatoren een akte genomen waarbij producties in het geding zijn gebracht.
1.2 Hierna heeft [ Appellant ] een antwoord-akte genomen.
1.3 Vervolgens hebben partijen wederom de stukken overgelegd en om arrest gevraagd.
2. De verdere beoordeling
2.1 In het tussenarrest van 22 november 2011 heeft het hof de curatoren opgedragen nader te onderbouwen dat en op grond van welke regels [ B ] bevoegd was als commissaris van Euronext Amsterdam de aan de orde zijnde ontheffingsbesluiten te nemen.
2.2 In dit kader hebben de curatoren in hun laatst genomen akte het volgende aangevoerd.
De Commissaris voor de Notering was de functionaris die erop toezag dat de handel op de beursvloer volgens de voorschriften verliep en de berichtgeving rond die handel juist was. In dit verband verwijzen de curatoren naar art. 2 van Pro het Reglement voor de Notering van september 1985 waarin het volgende was bepaald:
“1. Er is een Commissaris voor de Notering.
2. Het Bestuur benoemt en ontslaat (…) de Commissaris voor de Notering.
3. De Commissaris voor de Notering is belast met het
toezicht op het ordelijk verloop van de handel;
daarnaast is hij onder meer belast met het opmaken
en vaststellen van de Officiële Prijscourant (…)”
Eind 1996 is de Amsterdamse effectenbeurs gefuseerd met (onder meer) de optiebeurs en is de beursorganisatie Amsterdam Exchanges N.V. ontstaan (AEX). Art. 2 van Pro het Reglement voor de Notering van december 1998 is gelijkluidend aan art. 2 van Pro het Reglement voor de Notering van september 1985.
Voorts, zo stellen de curatoren, heeft Euronext als rechtsopvolger van AEX per 22 september 2000 de rechten en verplichtingen van AEX overgenomen.
Euronext was de autoriteit waaraan tot 1 oktober 2005 het toezicht op de publicatieplicht was toegewezen. Zij kon ook ontheffing van die plicht verlenen. Binnen Euronext was het de Commissaris voor de Notering die dit toezicht daadwerkelijk uitoefende en de daarmee samenhangende bevoegdheden had. Hij was degene die de bevoegdheden had om zo nodig in te grijpen, indien zulks nodig was met het oog op een ordelijk verloop van de handel. Uit die functie vloeide voort dat de Commissaris voor de Notering ook de bevoegdheid had om ontheffingsbesluiten te nemen. Een specifiek op deze bevoegdheid toegesneden bepaling ontbreekt. Dat die bevoegdheid bestond, blijkt echter ook uit de publicaties en regelgeving van Euronext, de literatuur alsmede de jurisprudentie van de Adviescommissie Fondsenreglement: hierin wordt er steeds vanuit gegaan dat het de Commissaris voor de Notering was bij wie de bevoegdheid berustte om ontheffing te verlenen van de publicatieplicht van koersgevoelige informatie, aldus de curatoren.
2.3 De curatoren verwijzen bovendien naar een (aanvullende) verklaring d.d. 14 december 2011 van de in de hier van belang zijnde periode werkzame Commissaris voor de Notering, [ B ], waarin het volgende is vermeld:
“Zoals ik eerder heb verklaard was ik in mei en juni 2005 commissaris voor de notering bij Euronext Amsterdam. De belangrijkste taak van de commissaris voor de notering was het toezicht houden op de effectenhandel, dat wil zeggen het bewaken en bevorderen van de eerlijke en ordelijke handel.
(…)
In de hoedanigheid van commissaris voor de notering, in welke hoedanigheid ik eveneens verantwoordelijk was voor de afdeling Market Supervision, was ik bevoegd te beslissen over verzoeken tot ontheffing van de verplichting tot het openbaarmaken van koersgevoelige informatie.
(…)
Het verzoek tot ontheffing werd normaal gesproken destijds dan ook telefonisch gedaan. Indien een dergelijk verzoek binnen kwam bij de afdeling Market Supervision werd er binnen die afdeling over het verzoek overlegd. Meestal werd er direct contact met mij opgenomen, omdat ik leidinggevende was van die afdeling en eindverantwoordelijk voor het toezicht op de handel op de beurs. Per telefoon was ik vrijwel altijd direct bereikbaar.
Op het moment dat een dergelijk verzoek binnen kwam kon ik zelf de ontheffing verlenen. Waarschijnlijk had ik in dit geval wel eerst overlegd met de toenmalige CEO van Euronext en de Nederlandsche Bank, maar ik ben wel degene die uiteindelijk over het verzoek zou oordelen en beslissen. Ook de verlening van de ontheffing vond dan telefonisch plaats. Daarvan werd normaal gesproken achteraf niet een schriftelijke bevestiging gestuurd, uiteraard zou ik wel mijn eigen vastlegging maken, teneinde achteraf – zo nodig – mijn beslissing te kunnen motiveren.
Naar mijn weten is die bevoegdheid niet terug te vinden in regelgeving. Deze bevoegdheid vloeide immers direct uit de taak van de commissaris voor de notering voort, een functie die reeds jaren in deze vorm bestond.
(…)”
2.4 Verder hebben de curatoren nog een verklaring d.d. 14 december 2011 in het geding gebracht, afkomstig van [ W ], met de volgende inhoud:
“Van 2002 tot 2008 was ik hoofd juridische zaken bij Euronext Amsterdam.
U vraagt mij of de Commissaris voor de Notering bevoegd was te beslissen op verzoeken tot ontheffing van de publicatieplicht en of er regelgeving bestaat waarop deze bevoegdheid is gebaseerd.
(…)
Het Fondsenreglement bepaalde dat instellingen verplicht waren om koersgevoelige informatie terstond te publiceren. Euronext kon ontheffing geven van deze plicht. Hierover bestond geen publieke wet of regelgeving, maar dit was allemaal gebaseerd op regels die opgesteld zijn door Euronext zelf en waaraan de instellingen gebonden waren op grond van het contract.
De Commissaris voor de Notering bij Euronext was als het ware de marktmeester. Hij was ervoor verantwoordelijk dat de effectenhandel volgens de reglementen verliep en kon ook ingrijpen als dat niet gebeurde. Het was de afdeling Market Supervision die deze taak onder verantwoordelijkheid van de Commissaris voor de Notering uitvoerde.
In dit kader was de Commissaris voor de Notering ook bevoegd ontheffingsbesluiten te nemen. De instelling die mogelijk tot publicatie verplicht was nam bij een dergelijk verzoek dan ook direct of via de afdeling Market Supervision contact op met de Commissaris voor de Notering.
Bij mijn weten bestaat er geen intern delegatiebesluit van het bestuur van Euronext, waarbij deze bevoegdheid met zoveel worden aan de Commissaris voor de Notering is overgedragen. Deze bevoegdheid is een eeuwenoude traditie, die volgens mij nooit ter discussie heeft gestaan. (…).
Inmiddels is de AFM de instantie die toeziet op de publicatieplicht van koersgevoelige informatie. Ook daar wordt de daarvoor verantwoordelijke persoon de Commissaris voor de Notering genoemd, juist omdat die taak volgens de traditie bij die functie hoort.”
2.5 Naar ’s hofs oordeel hebben de curatoren met het voorgaande genoegzaam aangetoond dat de bevoegdheid om ontheffing te verlenen van de publicatieplicht van koersgevoelige informatie in de hier aan de orde zijnde periode inderdaad berustte bij [ B ], zulks in zijn hoedanigheid van Commissaris voor de Notering.
Dat deze bevoegdheid niet formeel was vastgelegd in een regeling, reglement of anderszins, zoals [ Appellant ] naar voren heeft gebracht, doet hieraan niet af. Er is geen rechtsgrond om aan te nemen dat een ontheffingsbesluit van de Commissaris voor de Notering slechts werking zou hebben indien er een formele grondslag is aan te wijzen waarop de bevoegdheid van de Commissaris voor de Notering om dergelijke besluiten te nemen, berust. Nu met hetgeen door de curatoren naar voren is gebracht – in het bijzonder onderbouwd met de verklaringen van [ B ] en [ W ] – genoegzaam is gebleken dat er een praktijk bestond waarin er, zo vat het hof samen, bij Euronext consensus bestond dat het de Commissaris voor de Notering was bij wie de bevoegdheid berustte tot het nemen van ontheffingsbesluiten, als uitvloeisel van zijn taak om toezicht te houden op een ordelijk verloop van de handel, is zulks voldoende om tot het oordeel te komen dat de Commissaris voor de Notering bevoegd was te beslissen over ontheffingsverzoeken.
Het hof overweegt hierbij - ten overvloede - nog dat niet gesteld of gebleken is dat er een andere functionaris dan de Commissaris voor de Notering bevoegd was om dergelijke besluiten te nemen. De conclusie van [ Appellant ], dat destijds eigenlijk niemand bevoegd was om dergelijke besluiten te nemen, wordt door het hof niet gedeeld, nu dit tot een onhoudbare uitleg van de destijds geldende regelingen zou leiden.
2.6 Naar ’s hofs oordeel slaagt evenmin het betoog van [ Appellant ], dat niet met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat er ontheffing zou zijn verleend indien daarom was verzocht, nu - aldus [ Appellant ] - het allerminst zeker was hoe De Nederlandsche Bank destijds zou hebben geoordeeld over een dergelijk verzoek.
Het hof overweegt hiertoe in de eerste plaats dat uit de verklaring van [ B ], zoals hierboven aangehaald, niet blijkt dat voor het verlenen van ontheffing vereist was dat De Nederlandsche Bank daarmee zou instemmen; [ B ] zegt (slechts) dat hij met haar zou hebben overlegd. Ook overigens blijkt niet dat een vereiste van instemming zou gelden. In de tweede plaats geldt dat er geen enkele aanwijzing of reden is om aan te nemen dat De Nederlandsche Bank anders zou hebben geadviseerd aan [ B ] dan in de zin waarin deze, volgens de door hem in het eerdere tussenarrest aangehaalde verklaring van 1 april 2011, zou hebben beslist. Openbaarmaking zou immers leiden tot een bankrun, zoals [ B ] heeft verklaard in zijn eerdere verklaring, waarmee het overlevingsplan teniet zou zijn gedaan. [ Appellant ] heeft ook niets aangevoerd dat tot een ander oordeel op dit punt zou leiden.
Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor het raadplegen van de CEO van Euronext, waaromtrent [ B ] verklaart dat hij zulks zou hebben gedaan, en voor het resultaat dat dat overleg zou hebben gehad.
2.7 Nu in voldoende mate is aangetoond dat [ B ] bevoegd was om de hier aan de orde zijnde ontheffingsbesluiten te nemen, en [ B ] in zijn eerdere verklaring heeft aangegeven, dat hij in het onderhavige geval waarschijnlijk tot ontheffing van de publicatieplicht zou zijn overgegaan, is het hof van oordeel dat met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat indien om ontheffing van de publicatieplicht zou zijn verzocht door [ X ], zij die ontheffing zou hebben verkregen.
2.8 Volledigheidshalve overweegt het hof nog dat in de verklaring van [ B ] van 1 april 2011 ook is neergelegd dat het feit dat de grootaandeelhouders op de hoogte waren van de liquiditeitssteun, niet afdoet aan zijn – hypothetische – besluit tot ontheffing, nu sprake was van een geheimhoudingsverklaring en een standstill-verklaring ten aanzien van de posities van de grootaandeelhouders.
Het argument van [ Appellant ] dat de informatie had moeten worden gegeven vanaf het moment dat de grootaandeelhouders wel op de hoogte waren, gaat derhalve niet op.
2.9 Het hof komt hiermee tot de conclusie dat de curatoren zijn geslaagd in het hen in het tussenarrest van 22 februari 2011 opgedragen bewijs.
In samenhang met hetgeen reeds in de eerdere tussenarresten is overwogen, leidt dit tot de conclusie dat de grieven in het principaal appel falen en dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, waarbij - mede in het licht van hetgeen in de eerdere tussenarresten is overwogen - het voorwaardelijk incidenteel appel geen verdere behandeling meer behoeft.
2.10 Als de in het ongelijk te stellen partij zal [ Appellant ] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
Beslist wordt als volgt.
3. Beslissing
Het hof:
In het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van
4 juni 2008;
veroordeelt [ Appellant ] in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot die tot op heden aan de zijde van de curatoren op € 2.235,-- aan salaris en € 303,-- voor verschotten;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de kostenveroordeling.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C. Barbas en A. Bockwinkel en in het openbaar uitgesproken op
15 mei 2012 door de rolraadsheer.