ECLI:NL:GHAMS:2012:3231

Uitspraak

27 november 2012

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[appellant],

wonende te [woonplaats ], [gemeente],

APPELLANT,

advocaat:
mr. N. van Kuppeveldte Nijmegen,

t e g e n

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats ],

GEÏNTIMEERDE,

advocaat:
mr. D.M.S. Griblingte Amsterdam.

1.Het geding in hoger beroep

Bij dagvaarding van 5 oktober 2011 is appellant, [appellant], in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 juli 2011, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 459503 / HA ZA 10-1639 gewezen tussen hem als eiser en geïntimeerde, [geïntimeerde], als gedaagde.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellant] zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij memorie heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.

Bij akte heeft [appellant] nog producties in het geding gebracht.

[geïntimeerde] heeft zich bij akte daarover uitgelaten.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.De feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder “De feiten”, 2.1 tot en met 2.17, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. [appellant] heeft zijn eerste grief gericht tegen hete gehele vonnis en in zijn hiervoor genoemde akte gesteld dat hij met die grief zich ook tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten richt. Nu [appellant] niet verklaart van welke feiten hij de vaststelling beoogt aan te vallen, is deze grief in dat opzicht te onbepaald, zodat het hof daaraan voorbijgaat en van de door de rechtbank vastgestelde feiten zal uitgaan.

3.Beoordeling

3.1 (

i) Op 11 november 2003 is [appellant], handelend onder de naam [P], tevens handelend onder de naam [D] door de rechtbank Amsterdam in staat van faillissement verklaard. [geïntimeerde] is aangesteld als curator.

(ii) Tot de faillissementsboedel behoorde een onroerende zaak, gelegen aan [adres] te [woonplaats ], gemeente [gemeente] (hierna: de onroerende zaak). In de onroerende zaak werd door de vader van [appellant] een horecagelegenheid uitgebaat. Op de boven de horecagelegenheid gelegen verdieping woonde de broer van [appellant]. Daarnaast bestond de onroerende zaak uit een achterhuis met bovenwoning, dat bewoond werd door een derde. Op de onroerende zaak was ten gunste van ING Bank N.V. (hierna: ING Bank) een recht van hypotheek gevestigd. Het recht van hypotheek strekte tot zekerheid voor een vordering van ING Bank op [appellant] van circa € 236.000,- per datum van faillissement. Kort na het uitspreken van het faillissement heeft ING Bank meegedeeld dat zij tot verkoop van de onroerende zaak wenste over te gaan. [geïntimeerde] heeft vervolgens die verkoop in zijn hoedanigheid van curator ter hand genomen.

(iii) [appellant] heeft tijdens een bespreking met [geïntimeerde] op 22 december 2003 gezegd dat de onroerende zaak een forse overwaarde had en dat hij in contact stond met een drietal makelaars. Afgesproken is dat [appellant] [geïntimeerde] zou informeren indien hij in contact zou komen met potentiële gegadigden.

(iv) Op 24 mei 2004 heeft [geïntimeerde] van een door [appellant] ingeschakelde makelaar, [makelaar] (hierna: [makelaar]) een faxbericht ontvangen waarin onder meer het volgende is opgenomen:

"Volgens afspraak en met toestemming van partijen volgen hierbij de gegevens van de geïnteresseerden in het pand gelegen aan [adres] te [woonplaats ]. Tevens hebben wij het voorstel van [O] bijgevoegd. Dit voorstel is op 19 april jl. afgewezen i.v.m. te lange opleveringstermijn."

( v) In het bericht wordt als geïnteresseerde partij naast [O] [M] te Nijmegen genoemd.

(vi) Op 28 mei 2004 heeft [makelaar] [geïntimeerde] bericht dat [GR] (hierna: [GR]) zich als geïnteresseerde voor de onroerende zaak heeft gemeld.

(vii) Op 16 juli 2004 heeft [geïntimeerde] van zijn (voormalige) assistent een e-mail ontvangen met de volgende inhoud:

"Werd gebeld door dhr. [W] van [BB] te [woonplaats ]. Hij zegt een projectontwikkelaar als relatie te hebben die is geïnteresseerd in het pand in [woonplaats ]."

(viii) Diezelfde dag heeft [BB] [geïntimeerde] namens die relatie, [GG], bericht dat deze besloten heeft zich terug te trekken uit de onderhandelingen.

(ix) Op 7 augustus 2004 heeft [geïntimeerde] aan [GR] bericht dat hij, onder voorbehoud van nog te verkrijgen toestemming van de rechter-commissaris, bereid is de onroerende zaak tegen de door [GR] op 16 juli 2004 onder voorwaarden genoemde koopprijs van circa € 300.000,- te verkopen.

( x) [XX] heeft in opdracht van [GR] een verkennend onderzoek uitgevoerd van de bodem van het perceel aan [adres]. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 12 oktober 2004. De conclusie van het onderzoek is dat de bovengrond licht tot sterk is verontreinigd met lood en zink en licht is verontreinigd met cadmium, koper, PAK en minerale olie. De ondergrond is licht verontreinigd met lood, zink en PAK. [XX] heeft een nader bodemonderzoek geadviseerd ter plaatse van het achterterrein, waarbij de omvang van de aangetroffen verontreinigingen dient te worden bepaald, zulks ter vaststelling of sprake is van een ernstige verontreiniging, of er sprake is van sanerings-noodzaak en of er sprake is van saneringsurgentie.

(xi) Op 19 oktober 2004 heeft overleg plaatsgevonden tussen [geïntimeerde], [GR] en ING Bank. Tijdens dit overleg zijn de hoofdlijnen van de koopovereenkomst besproken, welke in een gespreksnotitie zijn vastgelegd. Hieruit blijkt onder meer dat partijen een koopsom van € 275.000,- zijn overeengekomen. Daarnaast blijkt uit de gespreksnotitie dat partijen hebben gesproken over de bodemverontreiniging, de risico's voor [GR] ten aanzien van de benodigde vergunningen en de aanwezigheid van huurders/bewoners in de onroerende zaak. In de gespreksnotitie is tevens opgenomen:

“- [geïntimeerde] dient nog van een taxateur op papier te krijgen dat de verkoopprijs, mede gelet op de conclusie uit het bodemonderzoeks-rapport van [XX], reëel althans gelet op alle omstandigheden aanvaardbaar is;”

(xii) Op 4 november 2004 heeft [geïntimeerde] een fax ontvangen van een notaris, mr. Mostart, met het bericht dat [appellant] hem had benaderd met een gegadigde voor de onroerende zaak. Deze gegadigde is volgens mr. Mostart met [appellant] een prijs overeengekomen van € 300.000,-. Op 5 november 2004 heeft [geïntimeerde] op deze fax gereageerd met het bericht dat het hem op dat moment niet vrij stond op het bod in te gaan.

(xiii) Op 28 april 2005 heeft [HH] aan [geïntimeerde] geschreven:

"Als antwoord op uw faxbericht d.d. 25 april 2005 delen wij u het navolgende mede:

In februari 2004 hebben wij in opdracht van de ING Bank bovengenoemd object getaxeerd. Als aanvulling op dit rapport hebben wij in opdracht van de ING Bank in juni 2004 de waarde van de grond bepaald op euro 285.000,=.

In de huidige markt bedraagt de waarde van de grond (9.22 are) euro 295.000,=.

Een bieding van euro 275.000,= k.k. is ons inziens een zeer reëel bod, echter alleen als alle kosten die de sanering van de bodemverontreiniging met zich meebrengt, voor rekening van de koper komen.

Wij nemen geen enkele verantwoordelijkheid en/of aansprakelijkheid voor de inhoud van deze brief."

(xiv) In maart 2005 heeft [Q] zich bij [geïntimeerde] gemeld als geïnteresseerde voor de onroerende zaak. [geïntimeerde] heeft deze partij bericht dat het hem gelet op de met [GR] bereikte overeenstemming niet vrij stond in onderhandeling te treden.

(xv) Bij telefax van 26 mei 2005 heeft zich de advocaat mr. P.J.A. Plattel tot de curator gewend namens zijn cliënte OVC, met het bericht dat zijn cliënte geïnteresseerd is om de onroerende zaak te kopen.

(xvi) Op 7 juli 2005 heeft [geïntimeerde] de rechter-commissaris toestemming verzocht voor de verkoop van de onroerende zaak aan [GR]. De rechter-commissaris heeft die toestemming diezelfde dag verleend.

(xvii) Bij telefax van 8 juli 2005 heeft mr. Plattel zich weer tot [geïntimeerde] gewend en medegedeeld dat OVC gaarne op basis van een bedrag van 350.000,- met [geïntimeerde] om tafel zou willen gaan.

(xviii) Op 14 juli 2005 heeft de levering van de onroerende zaak plaatsgevonden.

(ixx) Op 15 juli 2005 heeft [geïntimeerde] aan mr. Plattel geschreven dat het hem niet vrij staat om met diens cliënte OVC in overleg te treden over de verkoop van de onroerende zaak, dat de zaak inmiddels was verkocht en geleverd en dat de betaalde koopsom conform taxatie is.

(xx) Op 18 april 2006 is het faillissement van [appellant] opgeheven wegens de toestand van de boedel.

3.2

[appellant] heeft in eerste aanleg een voorschot op schadevergoeding gevorderd van € 101.000,-, alsmede veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, te vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.3

Het hof zal eerst
grief 7behandelen. Met deze grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] heeft nagelaten toe te lichten waarom de gang van zaken rond de aanvraag van zijn faillissement zou leiden tot onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens hem. Het hof komt tot hetzelfde oordeel, nu [appellant] dit ook in hoger beroep niet heeft toegelicht. Met zijn toelichting in alinea 62 memorie van grieven stelt [appellant] weliswaar dat hij niet verkeerde in een toestand te zijn opgehouden met het betalen van zijn schulden, maar een onrechtmatige gedraging van [geïntimeerde] kan het hof in die toelichting niet lezen.

3.4

Grief 7 faalt dan ook.

3.5

Met de
grieven 1 tot en met 6betoogt [appellant], vanuit verschillende invalshoeken, dat [geïntimeerde] zijn taak als curator heeft veronachtzaamd, door er niet naar te hebben gestreefd een zo hoog mogelijke opbrengst van de onroerende zaak voor de boedel te realiseren. [appellant] onderbouwt dit verwijt met de volgende stellingen. De onroerende zaak had een veel hogere waarde dan de prijs van € 275.000,- waarvoor [geïntimeerde] die heeft verkocht. [geïntimeerde] heeft niet onderhandeld om een maximale koopprijs te behalen, zulks terwijl [appellant] potentiële kopers had aangedragen die bereid waren om minimaal € 376.000,- te betalen. Er was een bod gedaan van € 410,000,-. De onroerende zaak werd te huur aangeboden voor € 36.000,- per jaar, waaruit een reële waarde volgt van 10 keer dat bedrag, derhalve € 360.000,-. De WOZ waarde bedroeg ten tijde van de verkoop € 579.000,-, waarbij alle relevante omstandigheden in aanmerking waren genomen. Anders dan [geïntimeerde] potentiële kopers had voorgehouden, was de verontreiniging van de grond van geen betekenis. In het verkennend bodemonderzoek werd geadviseerd om nader onderzoek te doen naar de omvang van de verontreiniging, maar dat onderzoek heeft [geïntimeerde] nooit laten doen. Anders dan [geïntimeerde] heeft bericht, had naast de onroerende zaak ook nooit een tankstation gestaan. [geïntimeerde] heeft geen onderzoek gedaan naar de waarde van de onroerende zaak, geen taxatierapport laten opstellen en geen makelaar ingeschakeld. [geïntimeerde] heeft de onroerende zaak ook nooit bezocht. Deze stellingen heeft [geïntimeerde] niet gemotiveerd betwist, aldus steeds [appellant]. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

3.6

[geïntimeerde] heeft zich met de volgende stellingen verweerd. De verkoopprijs was reëel. Er hebben zich in bijna een jaar na het uitspreken van het faillissement geen serieuze kopers gemeld. De grond was vervuild. Er werden geen garanties gegeven. De bewoners stelden zich niet coöperatief op ten aanzien van een verkoop. De koper droeg het risico dat zij niet zouden vertrekken. De koper droeg ook een risico in verband met een voorgenomen bestemmingsplanwijziging. Het perceel stond vol met afgedankte materialen. De staat van het pand was slecht. De WOZ waarde is niet relevant, omdat daarbij de specifieke omstandigheden niet in aanmerking zijn genomen (huurders die niet willen vertrekken, vervuilde grond en verkoop vanuit een faillissement) en de bedoeling van alle gegadigden was om de opstallen te slopen en tot nieuwbouw over te gaan. Een makelaar heeft een taxatie van de onroerende zaak verstrekt en telefonisch en schriftelijk bevestigd dat de verkoopprijs reëel was. Na de verkoop aan [GR] bestond geen vrijheid meer om met anderen in onderhandelingen te treden.

3.7

Het hof oordeelt als volgt. De stellingen van [appellant] behelzen tezamen, in de kern, het verwijt dat [geïntimeerde] de onroerende zaak voor een te lage prijs heeft verkocht. Bij de beoordeling van dit verwijt dient te gelden dat de curator een ruime mate van beoordelingsvrijheid toekomt en past terughoudendheid, in die zin dat zo een verwijt pas dan grond kan geven voor persoonlijke aansprakelijkheid van de curator als geoordeeld moet worden dat de curator het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijs behoorde in te zien.

3.8

Waar het aldus op aankomt is (i) allereerst of de onroerende zaak, alle omstandigheden in aanmerking genomen – waaronder het belang van de boedel bij een efficiënte afwikkeling binnen bekwame tijd – redelijkerwijs, met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van [geïntimeerde] als curator, voor een substantieel hogere prijs kon worden verkocht dan de verkoopprijs van € 275.000,- en vervolgens, indien dat het geval was, (ii) of [geïntimeerde] zulks besefte dan wel had behoren te beseffen.

3.9

Het hof neemt tot uitgangspunt dat in het algemeen van een curator met voldoende inzicht en ervaring die zijn taak nauwgezet verricht, mag worden verwacht dat deze, alvorens over te gaan tot de verkoop van een onroerende zaak uit de boedel, zich ervan vergewist of de verkoopprijs, alle omstandigheden in aanmerking genomen, een redelijke prijs is. Het hof is er vooralsnog niet van overtuigd dat [geïntimeerde] zich in voldoende mate van de aanvaardbaarheid van de verkoopprijs van de onroerende zaak heeft vergewist. Vooralsnog ontbreekt een objectieve onderbouwing van de door [geïntimeerde] met [GR] overeengekomen prijs die het bedrag van € 275.000,- rechtvaardigt. In het bijzonder contrasteert deze verkoopprijs opvallend met de WOZ waarde van € 579.000,-, waarvan de hoogte tussen partijen niet in geschil is.

3.1

[geïntimeerde] heeft tijdens de afrondende bespreking met [GR] op 19 oktober 2004 het voorbehoud gemaakt dat hij nog van een taxateur op papier diende te krijgen dat de verkoopprijs reëel, althans aanvaardbaar is. Dat doet veronderstellen dat [geïntimeerde] zich er op dat moment, toen hij de overeenkomst sloot met [GR], nog niet van had vergewist dat de verkoopprijs aanvaardbaar was.

3.11

[geïntimeerde] heeft zich in deze procedure beroepen op de vervolgens door hem ontvangen brief van [HH] van 28 april 2005 (hiervoor onder 3.1 (xiii) genoemd). Deze brief heeft [geïntimeerde] in de processtukken gekwalificeerd als een taxatie van een door hem benaderde makelaar. In zijn verzoek aan de rechter-commissaris om toestemming voor de onderhandse verkoop, heeft [geïntimeerde] onder de voorbedrukte vraag “Zijn er taxatierapporten bekend?” ingevuld: “taxatie d.d. 28 april 2005 (…)”. Het hof constateert evenwel dat de brief van [HH] van 28 april 2005 niet als een (in opdracht van [geïntimeerde]) opgestelde taxatie kan gelden. De brief is geen taxatierapport, maar een antwoord op een fax van [geïntimeerde] van 25 april 2005 (die niet in het geding is gebracht). [HH] schrijft in die brief dat een bieding van euro 275.000,- volgens haar een zeer reëel bod is indien alle kosten die de sanering van de bodemverontreiniging meebrengt voor rekening van de koper komen. Het hof acht deze brief vooralsnog een onvoldoende onderbouwing voor de door [geïntimeerde] met [GR] overeengekomen verkoopprijs. Allereerst zou het in de rede hebben gelegen dat [geïntimeerde] nader zou hebben gevraagd hoe het kan dat een bod van € 275.000,- reëel is in het licht van een WOZ waarde van € 579.000,- (vooralsnog aannemende dat hij dat niet heeft gevraagd). Voor zover [geïntimeerde] de verklaring van dat verschil heeft gezocht in de verontreiniging van de grond geldt het volgende.

3.12

[geïntimeerde] heeft destijds, en in deze procedure, een sterk prijsdrukkend effect toegekend aan het, in opdracht van de koper [GR], door [XX] opgesteld verkennend bodemonderzoek van 12 oktober 2004. [geïntimeerde] benadrukt de conclusie van dat onderzoek dat de bovengrond licht tot sterk is verontreinigd met lood en zink. Lezing van de samenvatting van het verkennend bodemonderzoek leert evenwel dat in de ondergrond lood en zink slechts licht verhoogd is aangetroffen. Alleen in de bovengrond, en dan alleen ter plaatse van de proefboringen B3, B5 en B6 op het achterterrein, zijn matig tot sterk verhoogde gehaltes aan lood en zink aangetroffen. [XX] heeft dan ook in de conclusie geadviseerd dat een nader onderzoek dient plaats te vinden met betrekking tot de verhoogd aangetroffen gehaltes bij de boringen B3, B5 en B6 op het achterterrein, om de omvang en ernst van de verontreinigingen te bepalen en om te bepalen of sanering nodig zou zijn. Nu aldus uit dat rapport niet volgde dat de verontreiniging kosten van sanering zou meebrengen, rijst de vraag of [geïntimeerde] aan dat rapport een zo sterk prijsdrukkend effect heeft mogen toekennen, en of hij zonder meer genoegen mocht nemen met de brief van [HH] die de aanvaardbaarheid van een koopprijs van 275.000,- juist verbond aan kosten van sanering. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij het nader onderzoek niet heeft kunnen laten verrichten vanwege onvoldoende baten in de boedel. In dat geval rijst de vraag of [geïntimeerde] zich over die kosten heeft laten informeren, en, indien die inderdaad prohibitief zouden zijn geweest, waarom [geïntimeerde] de koper [GR] dan niet heeft verzocht om dat in zijn visie noodzakelijke nader onderzoek ook te laten uitvoeren (dan wel, indien hij dat wel heeft verzocht, waarom dat niet is gebeurd), en of hij een en ander heeft afgewogen tegen de meerwaarde die hij zou kunnen realiseren indien (zoals vervolgens is gebleken) uit het nader onderzoek zou volgen dat de verontreiniging mee zou vallen.

3.13

Het door [geïntimeerde] genoemde prijsdrukkend effect van de voorgenomen bestemmingsplanwijziging en van de aanwezige afgedankte materialen kan vooralsnog ook niet als redengevend voor de overeengekomen prijs gelden, nu [geïntimeerde] daarvoor onvoldoende financiële aanknopingspunten heeft aangedragen.

3.14

Het beroep van [geïntimeerde] op de omstandigheid dat de bewoners niet (door vertrek) wensten mee te werken aan de verkoop, acht het hof vooralsnog evenmin overtuigend als prijsdrukkende omstandigheid. De bewoners die dwars lagen waren immers de vader en de broer van [appellant]. Niet valt zonder meer aan te nemen dat beiden ook niet zouden hebben meegewerkt indien [geïntimeerde], zoals [appellant] voorstond, de onroerende zaak voor een hogere prijs zou hebben kunnen verkopen. Aldus valt niet zonder meer aan te nemen dat hun opstelling in de weg stond aan een hogere verkoopprijs.

3.15

De stelling van [geïntimeerde], ten slotte, dat hij na de bespreking met [GR] op 19 oktober 2004 niet meer vrij stond om met andere gegadigden te onderhandelen omdat hij toen met [GR] tot een koopovereenkomst was gekomen, miskent dat dat het hier juist gaat om de vraag of [geïntimeerde] toen met [GR] een koopovereenkomst voor € 275.000,- heeft mogen sluiten en vervolgens met de brief van [HH] van 28 april 2005 genoegen heeft mogen nemen.

3.16

Het hof zal [geïntimeerde] dan ook toelaten om bij akte nader toe te lichten op welke wijze en in welke mate hij zich van de aanvaardbaarheid van de met [GR] overeengekomen verkoopprijs van € 275.000,- heeft vergewist, in het bijzonder hoe hij redelijkerwijs tot het inzicht heeft kunnen komen dat die prijs van € 275.000,-, in weerwil van een WOZ waarde van € 579.000,-, een aanvaardbare verkoopprijs was. [appellant] kan vervolgens daarop bij akte reageren.

3.17

Het hof tekent hierbij aan dat de bewijslast van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde] in voormeld opzicht zou hebben gefaald, rust op [appellant], nu hij zich op de rechtsgevolgen daarvan (aansprakelijkheid van [geïntimeerde]) beroept. Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat de bewijslast dient te worden omgekeerd. Het enkele feit dat [geïntimeerde] beschikt over het volledige dossier van zijn werkzaamheden als curator, is voor omkering van de bewijslast onvoldoende. Dat neemt evenwel niet weg dat, in het licht van het vooroverwogene, van [geïntimeerde] verlangd mag worden dat hij de nodige gegevens en toelichtingen aandraagt die een antwoord geven op de vraag of hij zich van de aanvaardbaarheid van de met [GR] overeengekomen verkoopprijs van € 275.000,- in voldoende mate heeft vergewist.

3.18

Een beslissing over grief 8 zal het hof aanhouden in afwachting van hetgeen [geïntimeerde] bij zijn hiervoor verzochte akte zal aandragen. Ook overigens wordt elke beslissing aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 8 januari 2013 voor een akte aan de zijde van [geïntimeerde] met het hiervoor in 3.16 omschreven doel;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, G.B.C.M. van der Reep en D.J. Oranje en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 27 november 2012.