ECLI:NL:GHAMS:2012:4197

• Datum uitspraak: 29 november 2012
• Publicatiedatum: 1 mei 2013
• Zaaknummer: 200.117.293-01
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep kort geding
• Rechters: J.H. Huijzer; S.F. Schütz; N. van Lingen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Concurrentiebeding en geheimhoudingsplicht in kort geding

In deze zaak gaat het om een hoger beroep in kort geding dat is ingesteld door SenseTek B.V. en drie appellanten tegen FireSense Benelux B.V. De zaak betreft de schending van een concurrentiebeding en geheimhoudingsplicht. SenseTek c.s. zijn in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, waarin FireSense in het gelijk is gesteld. De voorzieningenrechter had bepaald dat SenseTek c.s. gedurende zestien maanden geen concurrerende activiteiten mochten ondernemen. De appellanten hebben veertien grieven geformuleerd, waarin zij betogen dat het vonnis vernietigd moet worden en dat de vorderingen van FireSense afgewezen moeten worden. FireSense heeft in incidenteel beroep ook grieven ingediend, waaronder een vordering tot schadevergoeding.

De feiten van de zaak zijn als volgt: SenseTek c.s. hebben in 2012 een distributieovereenkomst gesloten met Kidde, terwijl zij eerder in dienst waren bij FireSense, waar zij vertrouwelijke informatie hebben verkregen. FireSense heeft conservatoir beslag gelegd op de activa van SenseTek c.s. en vorderingen ingesteld wegens inbreuk op auteursrechten en concurrentie. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 14 augustus 2012 geoordeeld dat SenseTek c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door vertrouwelijke informatie van FireSense te gebruiken en hen verboden om concurrerende activiteiten te ondernemen tot 1 mei 2014.

Het hof heeft de grieven van SenseTek c.s. verworpen en geoordeeld dat de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld dat de concurrentieverboden gerechtvaardigd zijn gezien de omstandigheden van de zaak. Het hof heeft de vorderingen van FireSense in incidenteel beroep ook afgewezen. De kosten van de procedure zijn toegewezen aan de in het ongelijk gestelde partijen. Het arrest is op 29 november 2012 uitgesproken.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

1. [Appellant sub 1],

wonend te [woonplaats],

2. [ Appellant sub 2],

wonend te [woonplaats],

3. [ Appellant sub 3],

wonend te [woonplaats],

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SENSETEK B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

APPELLANTEN IN PRINCIPAAL BEROEP,

GEÏNTIMEERDEN IN INCIDENTEEL BEROEP,

advocaat:
mr. G.P. Poiesz te Velsen-Noord,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FIRESENSE BENELUX B.V.,

gevestigd te Diemen,

GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL BEROEP,

APPELLANTE IN INCIDENTEEL BEROEP,

advocaat:
mr. M.J. Draaisma te Amsterdam.

De appellanten in principaal beroep/geïntimeerden in incidenteel beroep worden hierna tezamen SenseTek c.s. genoemd en ieder voor zich [appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 3] en SenseTek. De geïntimeerde in principaal beroep/appellante in incidenteel beroep wordt hierna FireSense genoemd.

1. Het geding in hoger beroep

1.1

Bij dagvaarding van 23 november 2012 zijn SenseTek c.s. in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van 14 november 2012 met het nummer 527275 / KG ZA 12-1361, dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam in deze zaak heeft gewezen tussen SenseTek c.s. als gedaagden in conventie, wat betreft [appellant sub 1] en [appellant sub 2] tevens als eisers in reconventie, en FireSense als eiseres in conventie/verweerster in reconventie (hierna: het vonnis). De appeldagvaarding bevat de grieven.

1.2

SenseTek c.s. hebben veertien grieven geformuleerd met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal vernietigen en, alsnog, de vorderingen van FireSense zal afwijzen, met veroordeling van FireSense in de kosten.

1.3

Daarop heeft FireSense op 27 november 2012 aan haar wederpartij en aan het hof een memorie van grieven in incidenteel hoger beroep toegezonden met een tweetal producties. Zij heeft drie grieven tegen het vonnis geformuleerd met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en alsnog SenseTek c.s. zal veroordelen (i) hoofdelijk tot betaling van € 200.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente als voorschot op schadevergoeding, (ii) iedere inbreuk op de auteursrechten van FireSense te staken en gestaakt te houden, met bepaling van een dwangsom, en (iii) in de proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv.

1.4

De partijen hebben ter zitting van 29 november 2012 over en weer mondeling geantwoord en de zaak doen bepleiten, SenseTek c.s. door hun voormelde advocaat en mr. J.C.M. van der Beek, advocaat te Amsterdam, FireSense door haar voormelde advocaat en mr. D.E. Stols, advocaat te Amsterdam. De advocaten hebben hun pleitnotities aan het hof overgelegd. Bij die gelegenheid hebben SenseTek c.s. nog een productie in het geding gebracht.

1.5

Ten slotte is arrest gevraagd.

2. Ontvankelijkheid

In het principaal beroep vorderen SenseTek c.s. vernietiging van het gehele vonnis, doch nu zij geen grieven hebben geformuleerd tegen het vonnis voor zover in reconventie gewezen, dienen zij in zoverre niet-ontvankelijk te worden verklaard.

3. Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.26 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen.

4. Beoordeling

4.1

Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.

4.1.1 [

H] en [L] zijn indirect bestuurder van het in 2002 opgerichte FireSense. Het bedrijf levert specialistische apparatuur voor professionele branddetectie van het merk Stratos die het op grond van een distributieovereenkomst, waarin een concurrentiebeding is opgenomen, betrekt van het in Engeland gevestigde bedrijf Kidde Airsense Ltd (hierna: Kidde).

4.1.2 [

appellant sub 1] is in 2002 in dienst getreden van FireSense als bedrijfsleider en [appellant sub 2] in 2005 als commercieel medewerker. In hun arbeidsovereenkomsten zijn een concurrentiebeding en een geheimhoudingsbeding opgenomen.

4.1.3 [

H] en [L] hebben in 2009 TD Systems B.V. opgericht. Dat bedrijf handelt in vergelijkbare apparatuur als FireSense, maar dan van het merk Vesda.

4.1.4 [

appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben op 22 en 23 november 2011 de fabriek van Kidde in Engeland bezocht. In hun verslag van dat bezoek hebben zij vermeld dat [B],
managing director van Kidde, hen kort voordat zij terug zouden reizen ermee heeft geconfronteerd dat hij er van op de hoogte was dat het management van FireSense en TD Systems hetzelfde is. Zij hebben het verslag bij e-mail van 28 november 2011 aan [L] toegezonden met de vraag of zij het aan Kidde konden doorzenden. [appellant sub 2] heeft dat op 29 november 2011 gedaan.

4.1.5

Bij e-mail van 2 december 2011 heeft [B] aan [appellant sub 1] bericht dat hij voornemens is [L] een termijn van één week te geven waarbinnen moet worden gekozen tussen voortzetten van de distributieovereenkomst met Kidde òf doorgaan met TD Systems.

[appellant sub 1] heeft op 4 december 2011 onder meer geantwoord:

“(…) If [appellant sub 2] and I (hof: [appellant sub 2] en [appellant sub 1]) had not told you about TD systems you probably wouldn’t know it for a long time with all consequences in the future that come with it.

Hans and I are completely responsible for FireSense and we put all our effort in the company. [L] and [H] (hof: [L] en [H]) are only CEO’s and doing practically nothing to make FireSense grow (…)

In our opinion you should do business with people who have the same goals and who you can trust (…)”.

Op 16 januari 2012 heeft [appellant sub 1] Kidde bericht dat zij (het hof begrijpt [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3]) al veel voorbereidingen hebben getroffen om hun bedrijf te starten maar dat zij zekerheid moeten hebben dat zij met Kidde kunnen samenwerken en dat deze het contract met FireSense opzegt.

Op 27 februari 2012 heeft Kidde een distributieovereenkomst gesloten met SenseTek.

4.1.6

Op 1 februari 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [H], [L], [appellant sub 1] en twee medewerkers van Kidde. Tijdens die bespreking zijn er van de kant van Kidde kritische vragen gesteld over de betrokkenheid van [H] en [L] bij TD Systems. Bij brief van 27 februari 2012 heeft Kidde de distributieovereenkomst met FireSense per 1 mei 2012 opgezegd.

4.1.7 [

appellant sub 3] heeft op 12 maart 2012 SenseTek i.o. laten registreren bij de Kamer van Koophandel met als datum van oprichting 1 maart 2012.

4.1.8 [

appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben hun arbeidsovereenkomst met FireSense op 30 maart 2012 opgezegd tegen 1 mei 2012. FireSense heeft hen op 2 april 2012 op non-actief gesteld.

4.1.9

Op 30 april 2012 heeft Kidde in een e-mail aan onder meer klanten van FireSense meegedeeld dat SenseTek met ingang van 1 mei 2012 distributeur van Stratos-producten voor de Benelux is. Op 2 mei 2012 heeft SenseTek een wervende e-mail aan relaties van FireSense gezonden.

4.1.10 [

D], werkzaam bij Dalkon Computer & IT Services, heeft op verzoek van FireSense een onderzoek ingesteld naar het computersysteem van FireSense. Hij heeft haar bij brief van 15 mei 2012 meegedeeld, zeer kort samengevat, dat [appellant sub 2] en [appellant sub 1] bestanden hebben gekopieerd en bestanden en e-mails hebben verwijderd.

4.1.11

FireSense heeft medio 2012 aan haar zakenrelaties meegedeeld dat zij met ingang van 1 juni 2012 gestopt is met de levering van Stratos-systemen, dat zij voortaan Vesda-systemen zal gaan leveren en dat TD Systems en FireSense zullen worden samengevoegd.

4.1.12

FireSense heeft met toestemming van de voorzieningen-rechter op 11 juni 2012 ten laste van SenseTek c.s. conservatoir beslag laten leggen op bankrekeningen en roerende en onroerende goederen, en bewijsbeslag laten leggen op laptops, desktops, gsm-toestellen en serversystemen. Van de gegevens van de digitale informatiedragers zijn kopieën gemaakt die in gerechtelijke bewaring zijn gegeven aan DigiJuris B.V. te Nijkerk.

Op vordering van FireSense heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 14 augustus 2012 (520313 / KG ZA 12-891) in conventie SenseTek c.s. veroordeeld om, op straffe van verbeurte van dwangsommen, DigiJuris opdracht te geven aan FireSense een afschrift te geven van vorenbedoelde kopieën voor zover daarop voorkomt (i) correspondentie uit de periode 22 november 2011 tot 2 april 2012 waarin de namen Kidde, FireSense of SenseTek voorkomen, (ii) alle bedrijfsinformatie van FireSense zelf. De overige vorderingen van FireSense zijn afgewezen, waaronder de vordering SenseTek c.s. te verbieden activiteiten te ondernemen die concurreren met die van Fire Sense, in welk verband de voorzieningenrechter onder meer overwoog dat onvoldoende aannemelijk was dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] de oorzaak zijn van het opzeggen van de distributie-overeenkomst door Kidde. In reconventie heeft de voorzieningenrechter de vordering waarvoor FireSense beslag heeft gelegd herbegroot op € 250.000,--. SenseTek c.s. hebben appel ingesteld van dit vonnis en FireSense tegen 12 februari 2013 opgeroepen.

Voorts is tussen partijen een bodemprocedure aanhangig waarin op korte termijn een beslissing zal worden gegeven op de incidentele vordering van FireSense tot verdere inzage in de gegevens die onder DigiJuris berusten.

4.2

Kort en zakelijk weergegeven heeft de voorzieningenrechter in het vonnis waarvan thans beroep in conventie SenseTek c.s. op straffe van verbeurte van dwangsommen verboden om tot 1 mei 2014 activiteiten te ondernemen in de markt van branddetectieproducten die concurreren met FireSense en geboden om tot 1 mei 2014 alle werkzaamheden voor Kidde die verband houden met branddetectieproducten te staken en gestaakt te houden. De overige vorderingen van FireSense heeft de voorzieningenrechter afgewezen evenals de reconventionele vorderingen van SenseTek c.s.

4.3

Ten aanzien van de grieven in het
principaal beroep overweegt het hof het volgende.

4.3.1

Evenals SenseTek c.s. doen in hun toelichting daarop zal het hof de
grieven 1 tot en met 5 gezamenlijk behandelen. Naar de kern genomen komen deze grieven erop neer dat het [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] vrijstaat FireSense concurrentie aan te doen en hun door de jaren heen opgebouwde expertise op het gebied van de branddetectie te gelde te maken.

Dat uitgangspunt van SenseTek c.s. is in zijn algemeenheid juist maar baat hen gelet op de omstandigheden die het voor hen mogelijk hebben gemaakt FireSense te beconcurreren in deze zaak niet.

4.3.1.1 Daarvoor is allereerst redengevend dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2], gesteund door [appellant sub 3], vanaf november 2011 maar wellicht al eerder, op slinkse wijze Kidde hebben benaderd om te trachten hetgeen ook is gelukt (zie hiervoor 4.1.5) deze ertoe te bewegen de distributieovereenkomst met FireSense op korte termijn op te zeggen en in plaats daarvan met SenseTek in zee te gaan. De verklaring van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] dat zij zich bedreigd voelden in hun toekomst bij FireSense, omdat deze in strijd met haar distributieovereenkomst Kidde beconcurreerde door via TD Systems vergelijkbare producten te vermarkten, rechtvaardigt hun, achter de rug van [H] en [L] uitgevoerde, handelwijze niet.

4.3.1.2 Verder is van belang dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] door vrijwel de gehele harde schijf van FireSense te kopiëren en de inhoud daarvan mee te nemen naar en ter beschikking te stellen van [appellant sub 3] en SenseTek, aan de hand waarvan SenseTek c.s. konden beschikken over de prijsstellingen en klantgegevens van FireSense, in strijd hebben gehandeld met het in hun arbeidsovereenkomsten opgenomen geheimhoudingsbeding.

Voor zover SenseTek c.s. menen dat het gaat om openbare informatie die zij ook zelf hadden kunnen verzamelen is van belang dat zij door hun handelwijze een ongerechtvaardigd voordeel hebben behaald. Zoals [appellant sub 2] in een e-mail van 15 maart 2012 opmerkt:

“Deze week ben ik al aardig gegevens van de server van FireSense aan het trekken geweest. Inkoopprijzen, verkoopprijzen, klantgegevens etc. Dat maakt het vullen van ons systeem een stuk eenvoudiger.”

Ook zonder het overtreden van het geheimhoudingsbeding is de wijze waarop [appellant sub 1] en [appellant sub 2] de bedrijfsgegevens van FireSense hebben verkregen en gebruikt in strijd met de eisen van goed werknemerschap. Hetgeen SenseTek c.s. hebben opgemerkt over TD Systems, namelijk dat zij bij dat bedrijf niet in dienst waren en daaraan geen geheimhouding verschuldigd waren, is niet van belang omdat deze vennootschap geen partij is in dit geding. Het gaat hier om een ernstige wanprestatie van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] tegenover FireSense waaraan [appellant sub 3] en SenseTek willens en wetens hebben meegewerkt. Dat is in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, zodat [appellant sub 3] en SenseTek daardoor onrechtmatig jegens FireSense hebben gehandeld.

Een en ander klemt te meer daar aannemelijk is geworden dat SenseTek c.s. aan de hand van de haar bekende prijsstellingen van FireSense gunstiger aanbiedingen aan klanten heeft kunnen doen.

De mededeling van [appellant sub 2] ter zitting, wat daar verder van zij, dat na een gesprek met hun advocaat duidelijk is geworden dat zij deze gegevens niet mogen gebruiken en dat zij ook niet zullen doen, komt te laat om de wanprestatie en het onrechtmatig profiteren daarvan te helen.

4.3.1.3 De eerste tot en met vijfde grief zijn dus tevergeefs opgeworpen.

4.3.2

Ook de –wegens hun onderlinge samenhang gezamenlijk toegelichte-
grieven 6 tot en met 12 lenen zich voor gezamenlijke behandeling, omdat SenseTek c.s. daarmee de door de voorzieningenrechter getroffen voorziening aanvallen.

4.3.2.1 Volgens SenseTek c.s. gaat de getroffen voorziening te ver omdat dit het faillissement van SenseTek zou betekenen en [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] daardoor brodeloos zouden worden. Bovendien is de handeling van SenseTek c.s., het losweken van de overeenkomst van FireSense met Kidde, niet meer ongedaan te maken. FireSense vermarkt sinds 1 juni 2012 de Vesda-producten, zodat herstel van haar distributeurschap voor Kidde niet mogelijk is.

SenseTek c.s. erkennen dat zij door het verkrijgen van het importeurschap van Stratos-producten een voordeel hebben verkregen waardoor FireSense is benadeeld. Volgens hen bestaat dit nadeel uit de kortere dan overeengekomen termijn, twee in plaats van zes maanden, die Kidde bij de opzegging van de distributieovereenkomst met FireSense in acht heeft genomen. SenseTek c.s. zijn bereid deze schade te vergoeden.

4.3.2.2 Een kortgedingrechter dient geen verdergaande voorlopige voorziening te treffen dan nodig is en hij dient bij zijn oordeel alle omstandigheden en alle betrokken belangen mee te wegen, hetgeen overigens onverlet laat dat indien daartoe voldoende aanleiding is hij ook een onomkeerbare voorziening mag treffen.

In deze zaak gaat het om wanprestatie en onrechtmatig handelen. Aanvankelijk, met name tijdens de behandeling van het eerdere kort geding, hebben SenseTek c.s. ontkend dat zij zich aan het plegen daarvan hebben schuldig gemaakt. Pas nadat de voorzieningenrechter bij het vonnis van 14 augustus 2012 de mogelijkheid had geopend voor FireSense om kennis te krijgen van de ware gang van zaken, is de ernst daarvan in volle omvang gebleken. FireSense heeft door de wijze van handelen van SenseTek c.s. een groot deel van haar bedrijfsdebiet verloren en zal dit, zij het voor andere producten, weer moeten opbouwen. Daarvoor dient zij gedurende de door de voorzieningenrechter bepaalde periode, die het hof aangewezen acht, de gelegenheid te krijgen zonder de onrechtmatige concurrentie van SenseTek c.s. Alleen op deze wijze kan naar het oordeel van het hof SenseTek c.s. de door hun ontoelaatbare handelwijze verkregen voorsprong worden ontnomen. Dat Sensetek c.s. de onrechtmatig verkregen bedrijfsinformatie van FireSense niet (meer) zullen gebruiken hebben zij weliswaar ter zitting gezegd, maar acht het hof gelet op hun eerder handelen (de wijze waarop zij Kidde hebben afgetroggeld en waarop zij de voorzieningenrechter onjuist hebben ingelicht op de zitting van 26 juli 2012) weinig geloofwaardig. Dat is te minder het geval daar zij zelfs niet aangeboden hebben al de onrechtmatig verkregen informatie aan FireSense terug te geven. Dit afwegend tegen de inkomensgevolgen voor SenseTek c.s. acht het hof de getroffen voorziening passend en geboden.

Dat Kidde door deze maatregel ernstig wordt getroffen omdat zij een nieuwe importeur moet zoeken, nog daargelaten dat Kidde geen partij is in dit geding, acht het hof niet waarschijnlijk. Ter zitting is gebleken dat Kidde via andere importeurs toegang heeft tot de Benelux-markt. Bovendien staat het Kidde vrij te trachten de relatie met FireSense te herstellen.

4.3.2.4 Ook de zesde tot en met twaalfde grief treffen daarom geen doel. Hetgeen SenseTek c.s. hebben opgemerkt over hun bereidheid om schade te vergoeden ziet het hof als een subsidiair verweer dat bij deze stand van zaken geen bespreking behoeft.

4.3.3

Grief 13 houdt in dat het concurrentieverbod dat de voorzieningenrechter SenseTek c.s. heeft opgelegd in strijd is met artikel 6 Mededingingswet en artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), omdat het verbod invloed kan hebben op de interstatelijke handel.

Juist is dat de rechter ambtshalve moet toetsen aan voormelde artikelen, maar dit neemt niet weg dat in geval van ernstige wanprestatie en onrechtmatig handelen, zoals thans aan de orde is, een maatregel als door de voorzieningenrechter getroffen gerechtvaardigd is, nog daargelaten of de genoemde wets- en verdragsbepalingen hierbij toepassing vinden. Daar komt bij dat geenszins aannemelijk is dat de interstatelijke handel inderdaad belemmerd wordt door deze maatregel, aangezien Kidde over andere toegangen tot de Benelux-markt beschikt dan alleen via SenseTek.

De dertiende grief slaagt derhalve evenmin.

4.3.4

Grief 14 komt hierna onder 5 ter sprake.

4.4

Ten aanzien van de grieven in het
incidenteel beroep overweegt het hof het volgende.

4.4.1

De
grieven 1 en 2 houden in dat de voorzieningenrechter FireSense ten onrechte geen voorschot heeft toegekend op de door haar te lijden schade. Zij heeft die schade over een periode van vijf jaar begroot op € 4.862.068,--. In eerste aanleg vorderde zij een voorschot van € 500.000,-- welke vordering zij in hoger beroep heeft beperkt tot € 200.000,--. FireSense wijst er op dat zij een spoedeisend belang heeft bij deze vordering, gelet het op verhaalsrisico, nu SenseTek c.s. stellen door het concurrentieverbod geen inkomsten meer te hebben.

Met toepassing van hetzelfde uitgangspunt als de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 5.17 van het vonnis heeft geformuleerd, acht het hof ook de verminderde vordering niet toewijsbaar. Daarvoor is van belang dat nog vrijwel niet te begroten is wat de werkelijke schade voor FireSense zal zijn. Daarbij komt dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] in eerste aanleg een tegenvordering hebben ingesteld, die weliswaar is afgewezen, maar die het hof voor de aannemelijkheid van de vordering van FireSense wel in zijn overwegingen dient te betrekken. De uitkomst is ook te ongewis om een lager bedrag dan hetgeen is gevorderd toe te wijzen. Ten slotte is van belang dat FireSense conservatoir beslag heeft gelegd onder SenseTek c.s. waardoor haar enige verhaalszekerheid wordt geboden.

4.4.2

FireSense betoogt met
grief 3 dat de voorzieningen-rechter ten onrechte de vordering tot verbod van de inbreuk op auteursrecht heeft afgewezen. Zij voert aan dat uit het bewijsbeslag in combinatie met de productomschrijvingen op de website is vast komen te staan dat SenseTek c.s. zich doelbewust en op grote schaal schuldig hebben gemaakt aan inbreuk op auteursrechten van FireSense. Het is zeer wel mogelijk dat SenseTek c.s. tijdens het concurrentieverbod doorgaan met het verveelvoudigen en openbaren van werken van FireSense. Bovendien zouden SenseTek c.s. na afloop van de in het vonnis bepaalde termijn straffeloos hun inbreukmakende handelingen kunnen hervatten, aldus nog steeds FireSense.

SenseTek c.s. bestrijden dat zij inbreuk maken op auteursrechten van FireSense, omdat hetgeen zij ongevraagd van haar hebben gekopieerd niet te beschouwen is als een werk in de zin van artikel 10 van de Auteurswet.

Wil een verbod als door FireSense gevorderd, toewijsbaar zijn dan moet minst genomen aannemelijk zijn dat (ook in hoger beroep) gesproken kan worden van een dreigende inbreuk door SenseTek c.s. Dat is gelet op het concurrentieverbod waardoor SenseTek c.s. in hun handelen worden beperkt thans niet het geval, zodat reeds hierom voor toewijzing van de betrekkelijke vordering geen plaats is.

5. Slotsom en kosten

Geen van de tot nu toe besproken grieven slaagt. De veertiende grief van SenseTek c.s. stelt de proceskosten aan de orde. FireSense doet dat in § 19 van haar memorie.

Het hof acht geen plaats voor toepassing van artikel 1019h Rv, omdat geen vordering op grond van rechten van intellectuele eigendom is toegewezen.

SenseTek c.s. zijn in eerste aanleg in conventie voor het overgrote deel in het ongelijk gesteld, zodat de voorzieningenrechter hen op goede grond in de proceskosten heeft veroordeeld. De daartegen gerichte veertiende grief van SenseTek c.s. faalt derhalve eveneens.

In hoger beroep worden SenseTek c.s. in het principaal beroep in het ongelijk gesteld en FireSense in het incidenteel beroep. Zij dienen daarom ieder de kosten van het desbetreffende beroep te dragen.

6. Beslissing

Het hof:

verklaart SenseTek c.s. niet-ontvankelijk in het principaal hoger beroep tegen het vonnis voor zover in reconventie gewezen;

bekrachtigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

wijst af hetgeen FireSense in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd dan in de eerste aanleg;

verwijst SenseTek c.s. in de proceskosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten voor zover tot heden aan de kant van FireSense gevallen, op € 666,-- voor verschotten en € 1.788, voor salaris;

verwijst FireSense in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep en begroot die kosten voor zover tot heden aan de kant van SenseTek c.s. gevallen, op € 894,-- voor salaris;

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. S.F. Schütz en mr. N. van Lingen, en op 29 november 2012 in het openbaar uitgesproken.